臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上易字第50號
107年度原上易字第51號
上 訴 人
即 被 告 林憲國
指定辯護人 許嚴中律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院107年度原易字第4號、第71號中華民國107年8月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度毒偵字第1022號、
106年度毒偵字第1235號、106年度毒偵字第1361號、106年度毒
偵字第1362號、106年度毒偵字第1363號、106年度毒偵字第1364
號、107年度毒偵字第53號、107年度毒偵字第74號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被 告）犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪， 共8罪，均累犯，各處有期徒刑8月，並定應執行有期徒刑1 年6月，原審認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決 除補充如下記載外，並引用第一審判決書記載之事實、證據 及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告自民國106年6月出獄後，未曾吸食 甲基安非他命，且每月均需於固定時間及次數至觀護人室報 到，若有心規避採尿送驗，僅需依報到日計算時間即可免去 牢獄之災，然伊未以此方法規避藥檢，因而涉犯多次施用第 二級毒品罪嫌，顯與常理不符。再者，迄今仍無法得知伊尿 液中所驗之毒品從何而來，非無可能係採尿送驗過程中，遭 不慎污染所致，爰提起本件上訴，請求撤銷原判決云云。三、駁回上訴之理由：
㈠被告分別於106年6月26日11時31分、106年7月21日15時42分 、106年8月18日14時26分、106年8月25日14時14分、106年9 月1日14時50分、106年10月2日14時6分、106年11月3日15時 46分、106年11月17日14時45分各回溯96小時內之某時，在 不詳地點，各施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣因被告 為受保護管束人，於上述各該時間，在臺灣花蓮地方檢察署 觀護人室（下稱花蓮地檢署觀護人室）採尿，且被告均於臺 灣花蓮地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄 表（第三聯）上親自簽名及按捺指紋（見106年度他字第923 號卷第2頁、106年度他字第1030號卷第5頁、106年度他字第 1191號卷第2頁、106年度他字第1193號卷第2頁、106年度他
字第1240號卷第2頁、106年度他字第1354號卷第24頁、106 年度他字第1485號卷第2頁、106年度他字第1576號卷第2頁 ），而上開8次在花蓮地檢署觀護人室採集之尿液，經送慈 濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，先以酵素免疫分析法 （EIA）初步檢驗呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質 譜儀（GC/MS）確認檢驗，皆呈安非他命類陽性反應，有該 中心有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月6日、106年8月2 日、106年8月31日、106年9月7日、106年9月14日、106年10 月19日、106年11月13日、106年11月27日慈大藥字第000000 000號、第000000000、第000000000號、第000000000號、第 000000000號、第000000000號、第000000000號、第0000000 00號函附委驗檢體檢驗總表各1份附卷可稽。 ㈡查被告於106年10月16日、106年11月7日、106年12月18日檢 察官訊問時，業已自承其於上述時間在花蓮地檢署觀護人室 所採的尿液確實由其親自排放、封緘（見106年度他字第119 1號卷第24頁、106年度他字第1193號卷第30頁、106年度他 字第1485號卷第30-31頁），未就採尿送驗過程提出任何質 疑或異議。其次，被告於原審107年1月26日、107年3月2日 、107年3月30日、107年6月29日之準備程序，以及107年8月 14日審判程序，亦未就上開8次採尿過程提出任何抗辯。又 衡酌花蓮地檢署觀護人室乃職司保護管束業務之機關，負責 受保護管束人定期採集尿液送驗之業務，對於採尿送驗過程 之各該事項，應係妥善慎重為之，倘無積極證據，自不能遽 認該觀護人室之採尿送驗過程有所疏漏，致本案被告所採之 尿液有遭受污染之情事。綜上，倘本案尿液採集與送驗過程 中有不慎遭污染之可能，被告知悉尿檢結果呈現甲基安非他 命陽性反應後，當會立即提出質疑，然被告偵查及原審從未 抗辯本案8次採尿送驗過程有何疏誤，提起上訴後，方空言 泛稱可能因採尿送驗過程不慎污染云云，顯屬飾卸之詞，無 從採信。
㈢被告是否有心計算時間而規避觀護人室之定期尿液檢查，抑 或無心規避，屬被告自行決定之範疇，而尿液檢查呈現毒品 陽性反應與被告有心規避尿檢與否，實屬二事，二者間無必 然之關聯，尚不能因被告未迴避尿檢，即反證被告無施用毒 品之動機。被告以其為規避尿檢為由，辯稱其無施用毒品云 云，與論理法則不合，洵無足採。
㈣毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，構成 要件係行為人主觀上有施用第二級毒品之犯意，客觀上有施 用第二級毒品之行為，若前述構成要件符合，即已該當犯罪 。至於毒品從何而來，並非施用第二級毒品罪之構成要件，
即令無法查悉毒品之來源，亦無從解免施用毒品行為人之罪 責。是被告辯稱迄今無法得知尿液中毒品來源云云，亦不足 取。
㈤原審詳為研求，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法 第11條前段、第47條第1項之規定，並審酌被告經觀察、勒 戒及徒刑執行完畢，再為本案施用毒品之犯行，顯未有戒除 毒品惡習之積極作為；又被告飾詞矯飾，將其尿液檢驗呈安 非他命類毒品陽性反應，於原審推諉於食用「樂活舒暢」、 「全方位調理淨化元素」等營養食品，為求自身之脫免刑事 責任，不惜嫁禍無辜之第三人，犯後態度不佳；惟念其施用 毒品之犯行在本質上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有 嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形；暨衡酌被告國中 肄業之智識程度，離婚而有2名未成年子女，子女均與前妻 共同生活，自陳目前無業亦無收入，亦稱目前沒有債務或貸 款，一方面陳稱自己係由母親供給生活費用，卻又主張母親 無業，係由自己過去工作之收入支付生活費用云云之家庭與 經濟狀況等一切情狀，分別就施用第二級毒品罪量處原判決 主文所示之刑，原審認事用法核無不當，量刑亦屬妥適。被 告猶執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原審認事用法並無不當，被告執前揭上訴理由， 請求撤銷原判決，諭知無罪之判決云云，業經逐一指駁如前 ，均無理由，應駁回其上訴。至於被告之辯護人請求採集被 告之毛髮送驗是否有毒品反應，因被告於本院行準備程序及 審判期日均未到庭（見本院107年度原上易字第50號卷第80 頁、第103頁），又依卷附通緝資料所示，被告現正通緝中 ，本院自無法採集被告之毛髮送驗。況被告本案犯行事證已 明，經說明如前，再採毛髮送驗核無必要，此部分調查證據 之聲請，應予駁回。
五、本案被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟 法第371條規定，不待其陳述逕行判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳、莊士嶔提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源
法 官 李珮瑜
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
書記官 林鈺明
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原易字第4號 107年度原易字第71號
公 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 邱德儒律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第1022號、106 年度毒偵字第1235號、106 年度毒偵字第1361號、106 年度毒偵字第1362號、106 年度毒偵字第1363號、106 年度毒偵字第1364號、107 年度毒偵字第53號、107年度毒偵字第74號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如 附表所示之時間，各在不明地點以不詳方式，各施用第二級 毒品甲基安非他命1 次。嗣因甲○○另案受保護管束，於如 附表所示之時間，在臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署 ）觀護人室接受採集尿液，送驗均呈安非他命類陽性反應。二、案經花蓮地檢署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本院107 年度原易字第4 號與同年度原易字第71號案件，因 當事人相同，所犯者亦均為違反毒品危害防制條例案件， 節省司法資源，爰合併審理，合先敘明。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定
有明文。本判決下列所引用被告甲○○以外之人於審判外之 陳述，被告與辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示無 意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議， 本院審酌上揭證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，堪認有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條 之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承至花蓮地檢署接受採尿之事實，惟矢 口否認有何上開2 次施用毒品之犯行，辯稱：我真的沒有施 用毒品，可能是我食用「樂活舒暢」、「全方位調理淨化元 素」（下稱系爭食品）等語；辯護人則為被告辯稱：被告自 106 年6 月間假釋後，即開始服用系爭食品，而致被告採尿 結果呈現安非他命類陽性反應，若被告有吸食，即不可能向 觀護人報到，被告家境困窘，並無經濟收入可供被告施用安 非他命，請為被告無罪之諭知等語。
（一）被告分別於附表所示之時間，在花蓮地檢署觀護人室採集 之尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗結果，先以 酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗呈安非他命類陽性反應 ，再以氣相層析質譜儀（GC/MS ）確認檢驗，呈安非他命 類陽性反應之事實，有該中心106 年7 月6 日、8 月2 日 、31日、9 月7 日、14日、10月19日、11月13日、27日慈 大藥字第000000000 號、第000000000 、第000000000 號 、第000000000 號、第000000000 號、第000000000 號、 第000000000 號、第000000000 號函附委驗檢體檢驗總表 各1 份、花蓮地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管 記錄表（第一聯）、（第三聯）各8 份在卷可稽，自足堪 認定。
（二）被告於本院審理中提出系爭食品，並以前詞置辯，惟查： 1.經本院於該案中檢附系爭食品及包裝盒函詢衛生福利部食 品藥物管理署，經該署函覆略以：安非他命、甲基安非他 命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可 上市之藥品均不含安非他命、甲基安非他命，先予敘明。 經查衛生福利部藥品許可證資料，來函附件所示「樂活舒 暢」及「淨化元素」查無許可證資料，經檢視前揭產品外 盒、說明書及膠囊外觀照片影本，應為「食品」。「樂活 舒暢」其說明書影本所示之成分欄，不含安非他命及甲基 安非他命成分，惟「淨化元素」無成分說明，無法判斷， 為求嚴謹，請貴院提供其組成成分，俾利辦理等語，有衛
生福利部食品藥物管理署107 年3 月19日FDA 管字第0000 000000號函1 張存卷可考（本院原易字第4 號卷第51頁） 。復經本院將被告所提出之系爭食品扣案後，送慈濟大學 濫用藥物檢驗中心鑑定是否含有甲基安非他命之成分，具 其以氣相層析/ 質譜分析檢驗系爭食品，均查無安非他命 或甲基安非他命之成分，亦有該中心107 年5 月25日慈大 藥字第000000000 號函暨鑑定書1 份附卷可稽（本院原易 字第4 號卷第70頁至第72頁）。再者，氣相層析質譜儀分 析法（GC/MS ）檢驗，該方法之原理係檢品經氣化後，通 過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做 個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有 指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是 若以氣相層析質譜儀（GC/MS ）作藥物及其代謝產物之定 性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生等語，此有行 政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部 食品藥物管理署）97年1 月21日管檢字第0000000000號函 所明示，為本院職務上已知之事實。足認服用系爭食品後 ，所採集尿液經初篩陽性檢體再以氣相/ 液層析質譜法進 行檢測後，不致有安非他命及甲基安非他命陽性反應，被 告所辯其係因服用系爭食品，致尿液檢驗出安非他命類陽 性反應等語，洵無足採。
2.另依文獻Clark's "Analysis of Drugsand Poisons"第三 版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量 之70% 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及 其代謝物安非他命，依據Jonathan M .等人2002年文獻報 導，以5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安 非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時， 其最長檢出時間為96小時，業經行政院衛生署管制藥品管 理局於93年7 月22日以管檢字第0000000000號函示綦詳。 本件被告如附表所示8 次尿液經以氣相層析質譜儀分析法 檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，顯見被告應 有在上開採尿時間前回溯96小時內之某時，施用第二級毒 品甲基安非他命甚明。
3.至辯護人及被告聲請傳喚被告母親作證等語，其待證事實 係被告之無經濟能力購買甲基安非他命等語，然查本案已 有上開客觀鑑定證據在卷可查，事實已經顯明，本院認並 無再行傳喚之關聯性。且被告在本院訊問其家庭經濟狀況 時，先陳稱經濟來源均依靠母親及之前工作之積蓄，又稱 母親沒有工作，均係靠被告之前工作之收入等語（見本院 卷第96頁反面），其陳述即與其自身之主張顯有矛盾，證
人為其至親，本院審酌後認在證明力顯有不足，亦無傳喚 之必要，特此敘明。又辯護人辯稱被告不會明知要採尿仍 施用毒品云云，查保護管束中採尿送驗後發覺有施用毒品 犯行者在實務上並非少見，為法院職務上已知之事項，至 於其犯罪動機為何則因人而異，辯護人所辯顯無從為被告 有利之認定。
（三）綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本 件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及 「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三 次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再 犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合 於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見 其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其 實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑 事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用毒品案件，經本院 以99年度毒聲字第44號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因無 繼續施用毒品傾向，於99年8 月24日出所，並經臺灣花蓮地 方檢察署檢察官以99年度毒偵字第188 號、第308 號為不起 訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，而 被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間，已數 次因施用第二級毒品甲基安非他命之犯行分別經本院101 年 度花簡字第115 、445 、648 號判決判處罪刑確定，本件施 用毒品之犯行均核屬3 犯以上，當無施以觀察、勒戒或強制 戒治之必要，自應依法追訴處罰。從而本件事證明確，被告 施用第二級毒品之犯行堪予認定，應予依法論科。三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用 第二級毒品罪。被告各次持有第二級毒品之低度行為，皆已 為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如附表所示之 8 次行為犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因竊 盜案件，經本院以99年度易字第194 號判決處有期徒刑1 年 ，嗣經臺灣高等法院花蓮分院駁回被告上訴，諭知緩刑2 年 確定，其後上開緩刑宣告經本院以100 年度撤緩字第59號裁 定撤銷緩刑確定；又因竊盜案件，經本院以105 年度原易緝 字第1 號判決處有期徒刑4 月確定。上開各罪，經本院以10 5 年度聲字第555 號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確定， 並於106 年1 月5 日期滿執行完畢。被告於上開徒刑執行完 畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯， 各應依法加重其刑。
四、爰審酌被告經觀察、勒戒及徒刑執行完畢，再為本件施用毒 品之犯行，顯然未有戒除毒品惡習之積極作為。且被告飾詞 矯飾，將其尿液檢驗呈安非他命類毒品陽性反應，推諉於食 用系爭食品，為求自身之脫免刑事責任，不惜嫁禍無辜之第 三人，其犯後態度實屬惡劣。惟念其施用毒品之犯行在本質 上乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序 或侵害他人權益之情形。暨被告國中肄業之智識程度，離婚 而有2 名未成年子女，子女均與前妻共同生活，自陳目前無 業亦無收入，亦稱目前沒有債務或貸款，一方面陳稱自己係 由母親供給生活費用，卻又主張母親無業，係由自己過去工 作之收入支付生活費用云云之家庭與經濟狀況（見本院卷第 96頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、按法院於定執行刑時，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減， 及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形；審酌各罪間之 關係，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重 效應及時間、空間之密接程度。各罪間之獨立程度較高者， 法院宜酌定較高之執行刑，此分別亦為司法院公告之「刑事 案件量刑及定執行刑參考要點」第22點第2 項、第24點第1 項、第2 項前段所明定。其中第24點之說明亦特別強調「被 告犯多次施用毒品罪者，考量其所犯係屬戕害被告個人身心 健康之病患型犯罪，且其多次施用行為對於危害社會法益之 加重效應非重，自宜酌定較低之執行刑」等語，可資參照。 本院審酌被告如附表所示之犯罪均係施用第二級毒品甲基安 非他命，其犯罪行為高度類似，又毒品犯罪具高度之成癮性 及心理依賴，其犯罪本具有高度反覆發生之可能性，縱現我 國實務未將施用毒品認定為集合犯，於酌定應執行刑時亦不 能忽視毒品成癮者反覆施用之常態，被告每次行為之間隔均 未滿1 月，其各次施用毒品行為對社會法益侵害相近，各自 獨立之可非難性低，又未侵害具不可回復性或不可替代性之 個人法益，自不能機械性將其各宣告刑予以累加，而應考量 其行為具有本質上反覆之高度可能，在內部界限與外部界限 之法定範圍內從輕酌定，爰應定其應執行之刑如主文所示。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳、莊士嶔提起公訴，檢察官簡淑如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 24 日
刑事第三庭 審判長 法 官 林恒祺
法 官 謝欣宓
法 官 何効鋼
【附表】
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│編號│檢體採集時間│施用毒品時間 │主文欄 │
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│ 1 │106 年6 月26│106 年6 月26日11時31│甲○○施用第二級毒品，累│
│ │日11時31分許│分許回溯96小時內某時│犯，處有期徒刑捌月。 │
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│ 2 │106 年7 月21│106 年7 月21日15時42│甲○○施用第二級毒品，累│
│ │日15時42分許│分許回溯96小時內某時│犯，處有期徒刑捌月。 │
├──┼──────┼──────────┼────────────┤
│ 3 │106 年8 月18│106 年8 月18日14時26│甲○○施用第二級毒品，累│
│ │日14時26分許│分許回溯96小時內某時│犯，處有期徒刑捌月。 │
├──┼──────┼──────────┼────────────┤
│ 4 │106 年8 月25│106 年8 月25日14時14│甲○○施用第二級毒品，累│
│ │日14時14分許│分許回溯96小時內某時│犯，處有期徒刑捌月。 │
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│ 5 │106 年9 月1 │106 年9 月1日14時50 │甲○○施用第二級毒品，累│
│ │日14時50分許│分許回溯96小時內某時│犯，處有期徒刑捌月。 │
├──┼──────┼──────────┼────────────┤
│ 6 │106 年10月2 │106 年10月2 日14時6 │甲○○施用第二級毒品，累│
│ │日14時6 分許│分許回溯96小時內某時│犯，處有期徒刑捌月。 │
├──┼──────┼──────────┼────────────┤
│ 7 │106 年11月3 │106 年11月3 日15時46│甲○○施用第二級毒品，累│
│ │日15時46分許│分許回溯96小時內某時│犯，處有期徒刑捌月。 │
├──┼──────┼──────────┼────────────┤
│ 8 │106 年11月17│106 年11月17日14時45│甲○○施用第二級毒品，累│
│ │日14時45分許│分許回溯96小時內某時│犯，處有期徒刑捌月。 │
└──┴──────┴──────────┴────────────┘