臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第193號
上 訴 人 家華管理實業股份有限公司
法定代理人 黃文財
訴訟代理人 謝凱傑律師
楊聖文律師
黃聖珮律師
朱純暄律師
被上訴人 全強企業股份有限公司
法定代理人 林龍發
訴訟代理人 林國偉
楊申田律師
陳思道律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年5月
30日臺灣臺南地方法院第一審判決(105年度訴字第1013號)提起
上訴，本院於108年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與被上訴人約定由被上訴人承攬伊「臺南市 ○○區○○○路○○○○店新建工程」之鋼板樁支撐擋土工 程(下稱系爭工程)，於民國103年7月31日簽訂前開工程之合 約(下稱系爭合約)，系爭合約第3條雖載明「本工程施作係 依甲方(即伊)提供之各項圖說等規定辦理…」，惟被上訴人 並未採用伊提供經結構技師簽證之設計圖面，僅將上開設計 圖面作為參考，並另行簡化設計、製作設計圖，且於施作系 爭工程時，被上訴人因施工工法或施工不慎，導致鄰房即訴 外人○○汽車股份有限公司(下稱○○公司)之展售中心(下 稱○○展售中心)大廳、展場及維修區等區域出現毀損、龜 裂而受有損害(下稱系爭損害)，伊因而代被上訴人清償○○ 展售中心受損部分之修復金額為新臺幣(下同)2,643,409元 ，依民法第312條承受○○公司之權利，伊所支付上開修復 費用，係因被上訴人未能盡系爭合約之附隨義務所致，且被 上訴人無法律上原因而受有利益，致伊受有損害，爰依民法
第227條第2項不完全給付或同法第179條不當得利之法律關 係請求被上訴人如數給付。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽 。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付伊2,643, 409元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息。(三)願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭合約並無伊應進行地質鑽探作業之項目 ，亦無此項目工程費用，伊亦未進行鑽探作業；且系爭合約 並非統包工程，並非包括從結構設計、地質鑽探、測量、材 料計算、施作均以一個總價價格由伊統籌決定完成，而係採 「實作實算」契約，保護樁施作與否及長度決定權在於上訴 人。另依系爭合約第3、4條，系爭工程之施作，須依上訴人 圖面或上訴人之指示，而依據上訴人所屬技師提出之設計圖 面，本無設計鄰房保護樁，但伊仍曾建議上訴人應施作鄰房 保護措施，以降低風險，而工程報價單上係載「全強建議設 計(含技師簽證)」，即伊只有建議權，最終決定權仍在於上 訴人，系爭工程與○○展售中心相鄰側約63公尺，惟上訴人 為節省經費，僅指示要求施作22公尺相鄰側之長度，顯然福 斯展售中心損害之發生係因上訴人減少施作鄰房保護樁所致 ，非可歸責於伊等語。並聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人承攬上訴人系爭工程，兩造於103年7月31日簽訂 系爭合約，約定工程總價為21,368,000元，且依系爭合約第 8條，系爭工程採實作實算，並以系爭合約附件之工程報價 單所載項目及單價進行計價。
(二)系爭合約第3條約定「本工程施作係依甲方(即上訴人)提供 之各項圖說等規定辦理。若甲方於施作期間變更各項圖說， 需事先告知乙方(即被上訴人)。若甲方未提供如上述之設計 圖說，乙方以遵從甲方現場指示施作，甲方需於現場確認檢 核。若甲方提供之設計圖說或甲方要求之施作規格不足而導 致擋土功能失效，由甲方負責，所造成的物料破壞成本由甲 方負擔」。
(三)系爭合約所附工程報價單，就工程項目編號21「鄰房保護施 工費」、編號22「鄰房保護樁施工費L＝14M，154,000元， 施作數量22M」、編號24、25「鄰房鑑定費(針對○○展售中 心)，180,000元」，備註欄記載「…7.本工程施作依據貴公 司(即上訴人)提供之各項圖說、規範等辦理。若未提供上述 之設計圖說，依貴公司現場管理人員指示施工。圖說或要求 之施作規格不足導致物料破壞，需由貴公司負擔」。(四)上訴人依系爭合約第3條約定提供被上訴人設計圖說，被上
訴人建議另一份擋土牆檢核計算書，並依據該擋土牆檢核計 算書提出工程報價單，於103年9月16日被上訴人請上訴人委 託之結構技師提供系爭工程地下結構平面設計，及一樓結構 平面設計圖，並依現場打設實際位置及上開檢核計算書提出 修改後之擋土牆支撐平面施工圖及剖面施工圖據以施作。(五)系爭工程有整體開挖支撐系統往東偏移約80CM之情形。(六)兩造因系爭工程基地超挖及追加工程施作費用爭議，於104 年6月15日達成協議，該爭議業經本院106年度建上字第21號 案件判決。
(七)系爭工程尚未完工時，位於施工現場隔鄰之○○展售中心大 廳、展場及維修區等區域之地磚、輕隔間、屋頂、牆壁及地 板等處出現毀損、龜裂，○○公司要求上訴人支付修繕上開 受損部分之金額，上訴人因而支出修繕費用。
四、上訴人主張被上訴人未盡系爭合約之附隨義務致生○○展售 中心損害，其賠償○○公司之系爭損害後，依不完全給付或 不當得利之法律關係請求被上訴人給付2,643,409元本息， 惟為被上訴人所否認，並以上情置辯；是○○展售中心之系 爭損害與被上訴人施作系爭工程有無因果關係？上訴人依不 當得利或不完全給付法律關係請求被上訴人給付2,643,409 元本息，有無理由？厥為本件應審究之爭點，爰分述如下：(一)○○展售中心之損害與被上訴人施作系爭工程，並無因果關 係：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張○○展售中心之 系爭損害為被上訴人施作系爭工程不當所造成，且與被上訴 人施作系爭工程有因果關係，然為被上訴人所否認，自應由 上訴人先就被上訴人有施工不當之行為，及其行為與○○展 售中心之系爭損害間有因果關係，負舉證責任。２、上訴人雖主張被上訴人施作系爭工程，致○○展售中心受系 爭損害係因「於各階段開挖過程不慎，使基地內之降水導致 外側鄰地之水力坡降，所引致之地表沉陷量及鄰房保護樁水 平施作長度不足所致」云云，並提出系爭合約、設計圖、請 款單(原審卷一第9至99頁)、照片(原審卷一第124至137頁) 、請款單、收據、統一發票等單據、○○展售中心大廳、展 場及維修區域毀損照片光碟(原審卷一第176至242頁)、兩造 協商內容(原審卷一第253頁)等件為證，惟上訴人之主張尚 非可採，理由如下：
(１)依兩造系爭合約第3條之約定「本工程施作係依甲方(即上 訴人)提供之各項圖說等規定辦理。若甲方於施作變更各項
圖說，需事先告知乙方(即被上訴人)。若甲方未提供如上 所述之設計圖說，乙方以遵從甲方現場指示施作，甲方需於 現場確認檢核。若甲方提供之設計圖說或甲方要求之施作規 格不足而導致擋土功能失效，由甲方負責，所造成的物料破 壞成本由甲方負擔。」等語(原審卷一第10頁)，足見被上訴 人施工所依據之圖說，係由上訴人所提供，且被上訴人依上 訴人提供之圖說或指示而施作，如導致擋土功能失效而造成 損害，均由上訴人負責等情，應堪認定。
(２)上訴人雖主張被上訴人就系爭工程曾提出工程報價單，其上 記載「○○○○店，全強建議設計(含技師簽證)」(原審卷 一第13頁)，工程報價單記載「地下室點井抽水工程」及「 安全監測系統」及「鄰房保護施工費」，該等安全監測系統 工程均由被上訴人施作，被上訴人自應保證工程施工現場及 鄰近建物安全無虞云云。惟觀諸前揭工程報價單上開記載「 全強建議設計」，故被上訴人僅「建議」設計，其提出之圖 面僅係「建議」，且依該工程報價單備註欄記載「…7.本工 程施作依據貴公司(即上訴人)提供之各項圖說、規範等辦理 。若未提供上述之設計圖說，依貴公司現場管理人員指示施 工。圖說或要求之施作規格不足導致物料破壞，需由貴公司 負擔」(原審卷一第15頁)，並對照系爭合約第3條之約定， 被上訴人須依上訴人之圖說施工，若上訴人未提供設計之圖 說，被上訴人仍須遵從上訴人之現場指示施作，足見依系爭 合約之約定，有關施工之圖說或施工之進行，由上訴人主導 ，須遵從上訴人之指示，故上訴人提出之前揭工程報價單， 僅係建議之性質，施工之圖說究竟是否採被上訴人設計之工 程報價單，依系爭合約，仍應由上訴人決定，自不因被上訴 人提出前揭工程報價單，即變更系爭合約之約定，上訴人此 部分之主張已嫌無據。其次，依證人即上訴人就系爭工程委 託之結構技師王儷燕於另案即原審法院104年度建字第19號 案件審理中證稱：「被告(即上訴人，下同)公司的吳志盛特 助有詢問我鋼鈑樁是否可以位移，建築師也有提到同樣的問 題，鋼鈑樁是否可以移動」、「我所知道的是吳志盛有說鋼 鈑樁沒有辦法依照我設計的位置打設，我說不能打當然要移 ，但跟整個結構沒有關係」、「原告(即被上訴人，下同)有 跟我說他們有進行修改，且將修改之後的平面圖以電子郵件 寄送給我」、「(有無見過原證八之開挖檔土支撐計算書【 即被上訴人提出附於原審卷一第258至304頁之計算書】該計 算書與原設計有無差異？如有，差異或影響為何？)有，他 們有寄送給我看，我認為對於我所需要的都有計算及設計過 沒有認為有問題。」、「我不知道是誰決定的，我知道的是
吳志盛打電話跟我說，會移動位置，他會跟原告討論，原告 會把圖寄送給我，原告有寄送給我，但是我不知道是誰決定 的，我沒有參與。」等語(原審卷一第384至385頁反面)。足 認被上訴人建議修改之設計圖面有傳送予上訴人委託之結構 技師王儷燕確認，尚非被上訴人片面修改，且經王儷燕確認 依建議修改之設計圖面施工，並無問題，對照系爭合約第3 條之約定，依上訴人之指示而施作，如導致擋土功能失效而 造成損害，亦應由上訴人負責，上訴人徒以被上訴人提出工 程報價單，遽指被上訴人應保證工程施工現場及鄰近建物安 全無虞云云，尚無依據。
(３)另本件就被上訴人○○展售中心之毀損原因為何？與被上訴 人之施工有無因果關係等事項，送請臺南市結構工程技師公 會鑑定，鑑定結果略以：「(一)經比對附件七所示王儷燕技 師之原開挖擋土支撐設計圖，及被告(即被上訴人，下同)修 改後製作之施工圖，其間之差異得知被告施工圖之第二、三 階鋼構支撐尺寸大幅縮減，且除臨路側外，鋼鈑樁長度由21 m縮減為19m，中間柱長度亦由21m縮減為15m。(二)經檢視附 件八被告所提供之開挖支撐結構分析資料，其係採用財團法 人地工技術研究發展基金會之TORSA 2.0程式分析，地下水 位設定為地表下lm位置，相關土層參數經核尚符合附件十一 所示之本案工程地質鑽探成果資料，由該程式分析結果顯示 ，施工圖所示之開挖各階段鋼構支撐尺寸與鋼鈑樁、中間柱 長度，及開挖穩定分析結果，皆符合相關設計規範之需求。 (三)被告施作系爭工程之開挖支撐作業，需要配合進行基地 開挖土方之工作，惟依據附件五兩造之簡式合約書，其委託 範圍係為鋼鈑樁支撐擋土工程，並未含括土方開挖之工項， 該工項係由原告(即上訴人，下同)另案委託辦理。(四)鑑定 會勘作業時，經兩造表示，施工過程中經兩造協議，為考量 機具之施工空間，乃調整西側鋼鈑樁與○○展售中心基地之 距離，將整體開挖支撐系統往西偏移約80cm以利施工，據此 研判，此調整方式應非屬超挖基地土方情事，乃基地土方開 挖範圍之偏移調整，且增加開挖範圍西側位置與○○展售中 心基地間之距離，亦有助於降低施工過程對鄰房之施工影響 程度。故前述開挖支撐系統之偏移，與隔壁○○展售中心大 廳、展場及維修區等區域之毀損、龜裂情形，並無相關之因 果關係。(六)雖被告修改後製作之施工圖與王儷燕技師之原 開挖擋土支撐設計圖有其差異性，惟經比對附件八開挖支撐 結構分析資料與附件九施工中安全監測資料，開挖各階段支 撐之最大量測軸力與程式分析值相近，顯示鋼構支撐尺寸之 縮減，非為造成隔鄰○○展售中心毀損之主因。」等語，有
鑑定報告附卷可稽，故依鑑定結果，被上訴人並非從事系爭 工程土方開挖之人，且被上訴人提供之施工圖符合相關設計 規範之需求，且修改施工之內容，亦非造成○○展售中心毀 損之主因，上訴人主張系爭損害係被上訴人超挖土方及提供 之施工圖係造成系爭損害之原因云云，自非可採。(４)至鑑定報告雖載「(七)隔鄰○○展售中心係為地上一層之鋼 構建物，研判基礎為一般之獨立基礎，依據附件十一本案工 程地質鑽探資料，於地表下2.5m之範圍，係為N=4.3之砂質 粉土夾粘土(CL-ML、ML)土層，其液性限度(LL%)與自然含水 量(w%)相近，係屬較軟弱之粘土層，前述獨立基礎研判坐落 於該土層範圍內；另依據附件七被告之開挖支撐施工圖，於 近○○展售中心側之鄰房保護樁施作水平長度為22m，約僅 達開挖範圍邊長之1/3；綜上研判，於各階段開挖過程中， 基地內之降水導致外側鄰地之水力坡降，其所引致之地表沉 陷量，及近○○展售中心側之鄰房保護樁水平施作長度不足 ，研判係為造成隔鄰○○展售中心毀損之主因。」等語，惟 本件於鑑定時，已連同被上訴人提出之工程報價單一併送請 鑑定，鑑定報告指出○○展售中心之毀損係因水力坡降引致 之地表沉陷量、鄰房保護樁水平施作長度不足等因素所造成 ，惟並未指出應歸責之人係被上訴人，上訴人亦未具體陳明 鑑定報告何部分指出被上訴人就○○展售中心之系爭損害應 負責任，且未提出其他積極證據證明被上訴人就此部分應負 責，其僅以工程報價單之記載，進而主張被上訴人應保證工 程施工現場及鄰近建物安全無虞云云，自非可採。(５)上訴人雖另主張○○展售中心之毀損原因即水力坡降引致之 地表沉陷量、鄰房保護樁水平施作長度不足係因被上訴人「 未就系爭工程現場進行地質鑽探，再依據地質鑽探結果針對 系爭工程現場之基地降水所致之後果施作適當之保護措施， 並未施作適當之鄰房保護樁」所致云云，惟觀系爭合約並無 關於被上訴人應進行地質鑽探作業之項目，亦無此項目工程 費用之編列，上訴人主張被上訴人有進行地質鑽探作業之義 務，已嫌無據。且依鑑定報告書附件十一可知系爭工程之地 基調查，係上訴人委由訴外人「春田工程技術顧問有限公司 」調查及製作報告書，且由該鑑定報告書第1頁1.3調查目的 記載「本次調查之目的為利用鑽探取樣與試驗方式，進一步 瞭解基地地層分佈狀況，及求得結構設計分析與基礎施工上 所需地層之工程性質，作為設計與規劃之參考依據。春田工 程技術顧問有限公司接受委託進行基地地質鑽探取樣、土壤 試驗與分析之工作，隨即於101年11月20日調派機具進駐現 場，正式展開現場地基鑽探及取樣工作，並於現場鑽探取樣
工作完成後，隨即進行室內試驗工作，並根據現場及試驗成 果進行地層研判與各項基礎分析及評估工作。」等語，可知 地質鑽探並非被上訴人之義務，上訴人此部分之主張自非可 採。
(６)綜上各情以觀，兩造約定系爭工程之施工圖說及現場實際施 工，係依上訴人提供之設計圖說或要求之施工方法施作，如 因此造成之損害，其危險由上訴人負擔，而被上訴人提供之 工程報價單及圖說，業經上訴人委託之結構技師確認無誤， 鑑定結果亦認被上訴人提供之施工圖說符合相關設計規範之 需求，且修改施工之內容，亦非造成○○展售中心毀損之主 因，而造成○○展售中心毀損之水力坡降、鄰房保護樁水平 施作長度不足等原因，亦無證據證明應由被上訴人負責，上 訴人主張系爭損害係被上訴人造成云云，自非可採。(二)上訴人依不當得利或不完全給付法律關係請求被上訴人給付 2,643,409元本息，並無理由：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。又無法律 上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有 法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第227條、 第179條固分別定有明文。惟本件如前所述，上訴人既無從 證明○○展售中心之系爭損害係由被上訴人所造成，則上訴 人於賠償○○公司後，無論依民法第227條或第179條之法律 關係請求被上訴人給付2,643,409元本息云云，均屬無據。五、從而，上訴人依民法第227條第2項、第179條之法律關係請 求被上訴人給付2,643,409元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
民事第四庭 審判長法 官 翁金緞
法 官 張世展
法 官 黃義成
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
書記官 翁倩玉
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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