臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度侵上訴字第787號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝東翰
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度
侵訴字第29號中華民國107年6月13日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方檢察署105 年度調偵字第695 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於甲○○有罪部分，均撤銷。
甲○○對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，共叁罪，各處有期徒刑叁年。應執行有期徒刑叁年陸月。
其他上訴駁回（即原判決無罪部分）。
事 實
一、甲○○原係址設雲林縣○○市○○路000 號0 樓○○○商務 旅館○○館（下稱○○○商旅）之主任；代號0000-000000A 之女子為該旅館之晚班櫃檯人員（下稱Ａ女，真實姓名年籍 均詳卷）；代號0000-000000 之兒童係Ａ女之子（下稱Ｂ童 ，民國102 年10月生，真實姓名年籍均詳卷）。甲○○明知 Ｂ童係未滿7 歲之男子，身心發育未臻成熟，本無表達合意 猥褻與否之意思能力，竟仍基於對未滿14歲男子強制猥褻之 各別犯意，於下述時地，違背Ｂ童之意願，對Ｂ童為猥褻之 行為：
㈠於105 年3 月至5 月間某日，在○○○商旅辦公室，利用Ａ 女偕同Ｂ童至○○○商旅之機會，違反Ｂ童之意願，隔著B 童之尿布及衣物，強行撫摸、搓揉Ｂ童之生殖器達3 至5 分 鐘。過程中，Ｂ童以哭及口稱「不要用」，向甲○○表達拒 絕猥褻之意。
㈡於105 年3 月至5 月間某日（與上述㈠不同日），在○○○ 商旅辦公室小房間的床上，利用Ａ女替Ｂ童換尿布生殖器裸 露之機會，違反Ｂ童之意願，強行撫摸、搓揉、彈Ｂ童之生 殖器1 次。過程中，Ｂ童口稱「不要用」，向甲○○表達拒 絕猥褻之意，Ａ女也要求甲○○住手，並撥開甲○○之手。 ㈢於105 年3 月至5 月間某日（與上述㈠、㈡不同日），Ａ女 與同事黃翊婷、Ｂ童逛完夜市返回○○○商旅辦公室，甲○ ○再次違反Ｂ童之意願，隔著Ｂ童之尿布及衣物，強行撫摸 、搓揉Ｂ童之生殖器達3 至5 分鐘。過程中，Ｂ童以吐口水
之方式，向甲○○表達拒絕猥褻之意。嗣經Ａ女報案後，由 警循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、 出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性 侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。所謂其他足資識別 被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、 或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。故依上開規定 ，本判決之內容就被害人Ｂ童及Ａ女之姓名、年籍等足資識 別被害人身分資訊，均不予揭露，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。另刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議參照）。查證人Ａ女、證人即被告甲○○同事蔡凱婷 、黃翊婷及本判決下列所引其他被告以外之人於審判外所為 之言詞或書面陳述（卷證出處請參照下述），被告及其辯護 人於本院行準備程序時均表示同意作為證據使用（本院卷第 79至80頁），且於本院審理調查時，其等就各傳聞證據在本 案言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第239 至248 頁 ），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事
實間復具有相當之關聯性，依前說明，應得作為證據。貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告固不否認有於上述時地，以前揭方式，撫摸Ｂ童之 生殖器，惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊不是變態 的人，伊玩Ｂ童的生殖器時，Ａ女也在旁邊，伊是逗Ｂ童玩 ，沒有猥褻的意思云云。辯護人則以：因為被告無子女，不 知如何與幼童玩，且被告經制止後，就會停止撫摸Ｂ童之生 殖器，堪認被告係出於逗弄Ｂ童之意，無強制猥褻犯意等語 ，為被告置辯。經查：
㈠被告案發時為○○○商旅主任，且於上述時地，隔著尿布及 衣物，強行觸摸、搓揉Ｂ童之生殖器共2 次；未隔著尿布， 直接強行觸摸、搓揉、彈Ｂ童之生殖器1 次（總共3 次）之 事實，業據證人Ａ女、蔡凱婷、黃翊婷於偵查、原審及本院 審理時證述明確（他卷第3 至7 頁、第16至19頁、第26至28 頁；原審卷二第37至141 頁、第174 至197 頁；本院卷第 136 至145 頁），並有刑案現場照片8 張在卷可稽（警卷第 21至24頁），且為被告所不爭執（原審卷一第56頁、卷二第 138 至140 頁；本院卷第81頁），此部分之事實，首堪認定 之。
㈡證人Ａ女於原審審理時證稱：我於103 年起，在○○○商旅 上班，105 年間，甲○○到該商旅擔任主管。我跟同事關係 很好，下班或休假時間，會買東西過去給同事，Ｂ童在我休 假時間，是我在照顧，所以我必須帶過去。我帶Ｂ童過去該 商旅時，甲○○會玩Ｂ童的「雞雞」（指生殖器）。甲○○ 玩Ｂ童「雞雞」時，我有叫他不要弄，且把他的手撥開，B 童也哭說「不要用」。第一次時，Ｂ童有穿尿布及褲子，甲 ○○摟抱著Ｂ童，隔著尿布、褲子，很大力、反覆地搓Ｂ童 生殖器，並說「你兒子好可愛喔，阿伯摸一下雞雞」，我就 叫甲○○不用要，並說「你怎麼會去摸他那裡」，甲○○說 「『那個』就是要這樣用才會大」、「小孩就是要這樣用」 ，意思是說就是要這樣搓，小雞雞才會長大。Ｂ童也哭著說 「不要用」，後來，Ｂ童被弄到一直哭，甲○○就說「好， 你去找你媽媽」。另一次，Ｂ童在○○○商旅解便，我在商 旅辦公室小房間的床上幫Ｂ童換尿布，甲○○就去摸、玩、 彈Ｂ童的雞雞、海綿體，我說「你不要這樣用他」，叫他不 要用，用手撥開甲○○的手，Ｂ童也叫他不要用，他還是在 用，且說「這就是要這樣用」。還有一次，我跟黃翊婷、B 童去逛夜市，那次甲○○也隔著尿布摸Ｂ童的雞雞。甲○○ 撫摸、搓Ｂ童的生殖器時間大約都是3 至5 分鐘，摸的時候
表情看起來很爽。蔡凱婷、黃翊婷都有看到甲○○在摸Ｂ童 的雞雞等語（原審卷二第38、43、46、48、51、52頁、第61 至71頁、第92、96、99頁、第103 至107 頁），核與其於偵 查中之證述情節大致相符（他卷第3 至7 頁），堪認其所證 上情，係出於自身記憶所為，而非憑空捏造之詞。證人蔡凱 婷於原審審理時證稱：我和Ａ女是○○○商旅同事，曾經於 我上班的時間，在○○○商旅辦公室，看過很多次甲○○隔 著衣物摸Ｂ童之生殖器。甲○○會跟Ｂ童說「過來讓阿伯摸 你的雞雞」，Ｂ童則說「不要」。我們會制止甲○○撫摸B 童生殖器，但都沒有用。有一次，我特別有印象，Ｂ童一到 甲○○就說「過來讓阿伯摸你的雞雞」，Ｂ童就跑，甲○○ 就跟著Ｂ童跑，最後，Ｂ童沒辦法，就被甲○○摸到雞雞， Ｂ童會說「阿伯不要用」，後來，我有跟Ｂ童說「阿弟，他 摸你雞雞，你打不到他，用口水吐他水好了」等語（原審卷 二第111 至113 頁、第116 、117 、118 頁、第130 至132 頁），亦與其偵查中之證詞，前後大致相同（他卷第16至19 頁），且蔡凱婷與被告並無怨隙，當無甘冒偽證之處罰，誣 指被告之理，是其上開證述，也有可信。
㈢按刑法所處罰之違反意願猥褻罪、乘機猥褻罪，係指姦淫以 外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、乘被害 人不能或不知抗拒之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念 ，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌 惡或恐懼之一切行為而言；性騷擾防治法第25條第1 項所處 罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願 方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸 部或其他身體隱私處之行為。考其犯罪之目的，前者乃以其 他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後 者則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要；究其侵 害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性 意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由 ，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜 、不受干擾之平和狀態；觀其犯罪之手段，乘機猥褻罪乃利 用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態， 違反意願猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法 ，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與 決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照 等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於 被害人不及抗拒之際，出其不意乘隙為短暫之觸摸。各異其 旨，不容混淆。行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為
之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨 害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂 之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾， 得論以性騷擾罪，固不待言（最高法院103 年度台上第4527 號判決意旨參照）。本院衡酌：①被告為一成年人，應當知 悉男性生殖器係性特徵，撫摸、玩弄男性生殖器在一般社會 通念之認知下，就是足以誘起、滿足、發洩性慾之猥褻行為 ，正常與男童互動遊玩，多半係言語逗弄、撫摸頭部、背部 、腹部等，豈有針對男童生殖器進行撫摸、搓揉之理。而被 告於Ｂ童在○○○商旅期間，多次觸摸、搓揉Ｂ童之生殖器 ，如非得以此行為，獲得一定之性慾滿足，如何會在Ａ女已 多次以言語要求被告不要撫摸Ｂ童生殖器，並用手撥開被告 撫摸Ｂ童生殖器之手表示禁止；Ｂ童以言語「不要用」、哭 鬧，表示拒絕被告；蔡凱婷勸告、制止被告停止其撫摸B 童 生殖器動作的情形下，仍繼續撫摸、搓揉、彈Ｂ童之生殖器 。②再者，被告撫摸Ｂ童生殖器時，並非單純輕輕撫摸，而 是用力撫摸、搓揉，同時口稱「『那個』就是要這樣用才會 大」，依其口稱之意，被告係以搓揉方式，使Ｂ童之生殖器 長大，其撫摸、搓揉Ｂ童生殖器之目的，在令Ｂ童生殖器勃 起，行為明顯帶有性意涵，若非出於滿足性慾之目的，被告 怎麼會有如此「搓揉Ｂ童生殖器，使生殖器長大」之行為， 是被告所為，確係出於主觀上滿足性慾之目的，客觀上（即 依一般社會通念）足以誘起、滿足、發洩人之性慾之猥褻行 為無疑。而被告及其辯護人辯稱：摸Ｂ童生殖器係要逗弄小 孩、被告不知道如何跟小孩玩所以才玩Ｂ童之生殖器云云， 應屬卸責之詞，不足採信。
㈣被告猥褻Ｂ童時，Ａ女雖在Ｂ童附近，考量被告案發時身為 Ａ女主管，對Ａ女之工作有頗高之影響力，被告很可能預期 就算Ａ女知道其對Ｂ童為猥褻行為，Ａ女也很可能為了工作 順利而隱忍不發，所以才如此肆無忌憚，此觀之證人蔡凱婷 證稱：我們不能把摸Ｂ童生殖器的事情跟公司上級或警察說 ，因為甲○○是主管，說了換我們遭殃等語（原審卷二第11 2 頁），亦可得證明上情。另外，Ａ女雖知道被告可能會撫 摸、搓揉Ｂ童生殖器，仍帶Ｂ童到○○○商旅，審酌Ａ女解 釋稱「係出於照顧Ｂ童之需要，才協同Ｂ童前往○○○商旅 」，並無不合理之處，參以證人蔡凱婷所證：Ａ女要照顧Ｂ 童，出門一定要帶Ｂ童，無法不帶；Ａ女休假時，甲○○會 叫Ａ女買東西到商旅給他，Ａ女也沒辦法不去；Ａ女曾跟我 說「休假還要買東西給甲○○吃，感覺變成甲○○傭人」； 如果我們不配合甲○○的話，會遭殃，工作上會被找麻煩，
或者叫我們做報表等一些不是櫃檯要做的事等語（原審卷二 第119 、120 、123 、136 頁），堪認Ａ女應該是出於擔心 工作被刁難，且家中無人可照料Ｂ童等不得已原因，才偕同 Ｂ童前往該商旅，況且，Ａ女身為Ｂ童母親，其可能認為仍 可以給予Ｂ童一定之保護，因此，才帶Ｂ童前往○○○商旅 ，是被告及其辯護人所辯上情，亦不足以為有利其之認定。二、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
三、論罪部分：
㈠按刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既 須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未 滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者， 始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行 為是否有效，始符實際。又未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全 無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故 民法第13條第1 項規定「未滿7 歲之未成年人，無行為能力 」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7 歲之男女，依民法第13條第1 項之規定，既無行為能力，即 將之概作無意思能力處理，則應認未滿7 歲之男女並無與行 為人為性交合意之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7 歲 之男女為性交，因該未滿7 歲之男女並無意思能力，自無從 論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪。 次按，刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之 方法」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議之意旨 ，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其 他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而 言。以保護未滿14歲之被害人角度，解釋「違反被害人意願 之方法」之意涵，應不必拘泥於行為人必須有實行具體之違 反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7 歲之情形 ，該未滿7 歲之被害人既不可能有與行為人為性交之合意， 行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法 行為」，即得對該被害人為性交。被害人未滿7 歲者，因其 無從表達「不同意」之意思，如僅令行為人負刑法第227 條 第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然 失衡，故對於未滿7 歲之男女為性交，縱未施以強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術等具體方法，而該7 歲之男女亦未表達不同 意之意思，亦應認行為人對未滿7 歲男女所為性交，已妨害 未滿7 歲男女「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被 害人意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款 之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7 次刑事庭會議
決議意旨參照）。本院認為Ｂ童遭被告猥褻時，係未滿7 歲 之幼童，生理及心理俱未發育成熟，對猥褻難有真正意義之 認知，本無法同意被告對其為猥褻之行為，再者，被告於猥 褻Ｂ童時，Ｂ童多以「不要用」、哭鬧甚至以吐口水方式表 示拒絕猥褻，則被告之猥褻行為，顯係違反Ｂ童之意願，而 屬妨害Ｂ童「性自主決定」之意思自由無訛。是核被告所為 之各行為，均係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之男子犯 強制猥褻罪。至於Ｂ童雖係未滿14歲之男子，但被告前揭所 涉之罪，係就被害人為兒童或少年所定之特別處罰規定，無 再適用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規 定加重處罰之餘地。
㈡被告上開3 次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。檢 察官起訴書犯罪事實欄另記載被告基於強制之犯意，為強制 之行為部分（但論罪法條只論對未滿14歲之人為強制猥褻罪 ），本院認為強制猥褻犯行中，強制行為屬犯罪手段之一部 分，並無庸於犯罪事實中，另外記載強制罪之構成要件，併 此陳明。
㈢至辯護人雖以被告已與Ｂ童母親即Ａ女和解，請求依刑法第 59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一 般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適 用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯行情節輕微、犯罪後 坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀， 僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 （最高法院28上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台 上字第935 號、51年台上字第899 號判例、70年度台上字第 2511號、77年度台上字第4382號、91年度台上字第733 號判 決意旨參照）。查辯護人前開所稱被告業已與被害人和解之 情狀，應屬被告犯罪後之態度等科刑審酌之事項，乃刑法第 57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量 減輕其刑之基礎。又衡諸Ｂ童於案發時尚未滿3 歲，被告竟 利用其與Ｂ童之母Ａ女為同事關係，在Ａ女面前強行猥褻Ｂ 童之性器，足已造成Ｂ童、Ａ女之身心俱創，參核被告雖與 Ａ女達成調解，惟其於本院審理時仍辯稱其對Ｂ童並無猥褻 之意思（見本院卷第249 頁），且其另案涉嫌對Ａ女性騷擾 犯行，適在本院審理中，足見被告本身對於尊重他人性自主 決定意思自由之觀念有所偏差，實難認被告所犯上開強制猥 褻犯行，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度 刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第 59條規定酌量減輕其刑，均併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於對未滿14歲男子強制猥褻之各別犯 意（依起訴書犯罪事實欄記載「10次」，認定檢察官係以數 行為、數罪起訴），於105 年3 月至5 月之某7 日（上述有 罪以外之另7 日），在○○○商旅，利用Ａ女偕同Ｂ童至○ ○○商旅之機會，違反Ｂ童之意願，對Ｂ童之生殖器強行撫 摸、搓揉7 次。因認被告涉犯刑法第224 條之1 之對未滿14 歲之男子犯強制猥褻罪7 次等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說 服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則，為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（刑事妥速審判法 第6 條之規定暨最高法院30年上字第816 號、92年台上字第 128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之男子 犯強制猥褻罪7 次罪嫌，無非以：證人Ａ女、蔡凱婷、黃翊 婷之證述為其論據。
四、訊據被告固不否認有於事實欄所示時地撫摸、搓揉Ｂ童之生 殖器（3 次），惟堅詞否認有其餘7 次撫摸、搓揉Ｂ童生殖 器之行為，辯稱：伊沒有撫摸Ｂ童的生殖器超過10次，約只 有3 次。沒有隔著尿布摸生殖器的1 次；隔著尿布的2 次， 就是第一次跟去夜市逛回來的那次，開會那次沒有摸等語（ 原審卷一第52頁，卷二第138 、139 頁）；辯護人則以：證 人證述被告摸Ｂ童生殖器之次數，可信度不高等語，為其置 辯。
五、經查：
㈠證人Ａ女於偵查中雖證稱：甲○○於105 年3 月至5 月間隔 著褲子搓Ｂ童之生殖器至少10次等語（他卷第5 、6 頁）。 然而，其於審判中則證稱：除了上開事實欄的3 次以外，我 比較有印象的還有一次，是在開會的時候，我帶Ｂ童去，甲 ○○也有隔著尿布搓Ｂ童的雞雞，但我不確定其他人有無看 到。我比較有印象的，就只有這幾次等語（原審卷二第104 頁至第109 頁）。經審酌Ａ女偵查中證述「至少有10次摸B 童生殖器」，其中，事實欄所載之3 次，核與其審判中所證 及被告所述、證人蔡凱婷所證大致相符，自堪信為真實，已
如前述。其餘7 次中，Ａ女表示「有1 次在○○○商旅開會 期間被告有摸Ｂ童的生殖器」，然而，開會期間員工應該眾 多，其他人應該會看到，但Ａ女卻表示不確定誰有看到，則 此次Ａ女之記憶是否正確無誤，實啟疑竇，至於檢察官起訴 之其餘6 次，Ａ女於審判中已表示「沒有印象」（原審卷二 第107 頁），其偵查中之證述核與審判中證述不符，證詞存 有瑕疵，實難盡信。另外，本院觀諸蔡凱婷之證述，其於警 詢中證稱：有看到甲○○摸Ｂ童生殖器4 次以上等語（他卷 第18頁）；偵查中證稱：有看到10幾次摸生殖器的事情等語 （他卷第27頁）；於審判中證稱：「（問：你偵查中證稱有 看過10餘次甲○○摸Ｂ童雞雞的狀況，有正確印象的是哪幾 次？）我不記得日期，只記得是在上班的時候，特別有印象 的是，有一次甲○○摸Ｂ童雞雞，我有叫Ｂ童對甲○○吐口 水」（原審卷二第129 、130 、131 頁；被告表示該次即是 逛夜市返回○○○商旅那次，原審卷二第138 頁），是蔡凱 婷就行為次數之證述前後不一，除逛夜市返回○○○商旅有 叫Ｂ童對被告吐口水那次外，均無法有具體特定之印象，則 其偵查中證稱「10餘次」（他卷第26頁），記憶是否存在錯 誤，令人懷疑。黃翊婷於偵查中證稱：有看到甲○○摸Ｂ童 生殖器5 次以上等語（他卷第27頁）；於審判中則改證稱： 只有看過1 次甲○○玩Ｂ童之生殖器等語（原審卷二第177 、188 頁），堪認證人黃翊婷之證述，亦存在次數記憶錯誤 之可能性。
㈡據此，本院認為，Ａ女證稱「被告於開會期間摸Ｂ童生殖器 」部分，缺乏其他證人以佐證其證述之可信性；其餘6 次， 則Ａ女之證述存有前後不一之瑕疵，記憶恐怕有誤，復無其 他證據可以證明此部分之犯罪事實；另外，蔡凱婷、黃翊婷 之證述，亦無法補強除上開事實欄以外之其餘7 次犯罪事實 之存在，故檢察官起訴被告此部分之犯行（即事實欄以外之 其餘7 次部分），應屬不能證明。
六、綜上，被告被訴對Ｂ童其餘犯強制猥褻7 次部分，依調查證 據之結果，並無積極證據足以證明被告犯有公訴意旨所指此 部分之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，亦未達「通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基 於無罪推定之原則，不能證明被告犯罪，爰就此部分為被告 無罪之諭知。
叁、原判決撤銷部分（即被告有罪部分）：
一、原審認被告犯對未滿14歲之男子強制猥褻罪其事證明確，因 予論罪科刑，固非無見。惟按科刑之判決書，應於理由內記
載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事 訴訟法第310 條第3 款所明定。而刑法第57條第10款所稱犯 罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原 狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判 決意旨參照）。本件被告於提起上訴後，業與被害人Ｂ童之 母Ａ女達成調解，有卷附之調解筆錄可稽（本院卷第185 頁 ），此為原審在科刑時所未及審酌，致量刑失出，即難謂允 當。從而被告上訴主張其並無猥褻之犯意為由否認犯罪，因 而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵 ，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告有罪部分， 均撤銷改判。
二、爰審酌被告為Ａ女之同事，竟利用Ａ女偕同Ｂ童到○○○商 旅時，違反Ｂ童之意願，對Ｂ童為猥褻行為，所為足以侵害 Ｂ童之性自主決定權，誠屬非是。且被告犯後否認犯行，惟 與Ｂ童及其法定代理人達成和解、調解或賠償損害，犯後態 度尚稱良好。另念及被告係徒手為猥褻犯行，且於犯罪過程 中，未對Ｂ童施加毆打、綑綁等暴力手段，犯行未臻惡劣。 另被告於本次犯行前，未曾因犯罪受有期徒刑以上之刑之宣 告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可， 並考量被告於審理時自陳未婚，無子女，前於○○○商旅工 作，高中畢業之教育程度等一切情狀，分別就其所犯各罪， 量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑3 年6 月。
肆、上訴駁回部分（即被告無罪部分）：
一、原審因認公訴意旨所舉證據，不足證明被告除上開犯罪事實 外，另有7 次對Ｂ童強制猥褻罪嫌，因而就此部分均為無罪 之諭知，核屬允當。
二、檢察官上訴指摘原判決此部分不當，求為撤銷改判有罪，為 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第224 條之1 、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）：犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：一、2 人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）：犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。