臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1222號
上 訴 人
即 被 告 黃玉芳
選任辯護人 蔡宜均律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度訴字第391 、935 號中華民國107 年8 月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第18743 號
、107 年度偵字第867 、3704、4886、5471號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、黃玉芳與林忠行（業經原審判處有罪）明知甲基安非他命依 其成癮性、濫用性及對社會危害性，經毒品危害防制條例第 2 條規定為第二級毒品，不得持有，販賣，仍意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由林忠行以其 持有之行動電話門號0000000000號為毒品交易聯絡工具，與 林駿奮聯繫後，於民國106 年5 月21日21時45分後約10分鐘 許，在臺南市永康區中華路魚中魚水族館對面，推由黃玉芳 至該處將價值新臺幣（下同）1 千元之甲基安非他命1 包交 付林駿奮後，再將收取之1 千元交予林忠行，而共同販賣毒 品1 次。嗣為警於106 年10月17日持拘票至臺南市○○區○ ○路○段000 號溫莎堡汽車旅館000 號拘提、搜索林忠行後 ，始循線查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事 警察大隊及臺南市政府警察局麻豆分局移送同署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、上開被告與同案被告林忠行共同販賣第二級毒品甲基安非他 命之事實，訊據被告於原審審理時固坦承有於上開時、地交 付1 包甲基安非他命予林駿奮，並收取1 千元價金後交給林 忠行，惟否認此屬共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我僅 承認幫助販賣云云。
二、經查：
㈠證人即共同被告林忠行原審審理證稱：於106 年5 月21日21 時45分通話後約10分鐘，在臺南市永康區中華路魚中魚水族 館對面，有賣甲基安非他命給林駿奮，那時候我在大廈上面 ，有一個很好的朋友吳偉亦，我都叫他偉仔，黃玉芳是偉仔
的女朋友，我當時是叫偉仔幫我拿下去，偉仔懶的下去，就 叫他女朋友去。我有看到吳偉亦請黃玉芳拿下去。吳偉亦跟 黃玉芳說拿下去給人家，就帶一支電話下去，是把我的0000 000000那支電話拿下去。當時我的毒品就是用夾鏈袋包裝， 這次交易毒品的1 千元有收到，下樓再上來時就拿給我了。 黃玉芳知道我有在賣毒品，因為我都會去找吳偉亦，他們2 人住在套房裡面，我去找他們，有時會接到電話，所以他們 都知道。這次黃玉芳拿毒品下去給林駿奮，黃玉芳沒有拿到 什麼好處。林駿奮後來還有再打電話問我說我是否叫一個女 生拿過來。我有跟林駿奮說「對，出去了」等語明確（391 號訴卷㈠第375 至381 頁）。
㈡核與購毒者證人林駿奮於原審審理證稱：106 年5 月21日當 天通話後約10分鐘，在臺南市永康區中華路魚中魚水族館對 面有買到毒品。這次毒品交易1 千元，是一個小姐拿毒品給 我。當日21時18分、21時34分、21時44分、21時45分，這四 通譯文就是本件交易經過的譯文。我有打電話再跟林忠行確 認是否女生來交付。我會特別再打這一通電話是因為沒有看 到人。我是因為出面的人不是林忠行，所以要打電話給林忠 行確認是否有叫一個女生來交毒品。我有拿錢給林忠行委託 的那位女生1 千元。那個女子看到我車牌的時候說「是不是 你」，我就拿錢，交了就走。交易的細節我都是跟林忠行聯 絡的。她知道我的車牌號碼，可能林忠行有跟她說我的車牌 幾號。我都沒有開口等情相符（391 號訴卷㈠第383 至390 頁）。
㈢同案被告林忠行及證人林駿奮供稱該次交易係林忠行推由被 告下樓交付毒品，同案被告林忠行並於現場告知被告應收取 之金額，林駿奮以電話向林忠行確認交易對象後，再由被告 交付毒品予林駿奮並收取1 千元之過程，核與106 年5 月21 日21時18分至21時45分之通訊監察譯文相符（18743 號偵卷 ㈠第200 頁）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於 營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀 上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至 於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為， 不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於 以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基 於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或 議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之 部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類 型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資 證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，
本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認 其係出於營利之意而為。上開購毒者證述向林忠行「買」毒 品等語明確，且林忠行亦坦言有從中賺取毒品（原審卷2 第 108 頁），復無任何證據證明林忠行僅係單純以同一價量轉 售，堪認林忠行係有償提供甲基安非他命予上揭購毒者無訛 ，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。
㈣綜上，被告依照共犯林忠行之指示販毒，不論林忠行是自行 交付毒品予被告，或指示他人轉由被告交付毒品及收取價金 ，被告所為均屬販毒之犯罪構成要件行為，並非犯罪構成要 件以外之幫助犯，被告對涉犯之法條雖有爭執，惟就所為內 容並不否認，上開共同販賣第二級毒品犯行，事證明確，洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，其販賣前持有毒品之犯行，為販賣所吸收，不 另論罪。被告與林忠行就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。
㈡按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。查 被告與林忠行共同販賣第二級毒品，販賣對象僅1 人，次數 只有1 次，因偶然機會受林忠行所託，代為交付甲基安非他 命予林駿奮及收錢，並非主導之販毒者，犯罪情節尚非重大 ，非如販毒集團所為之嚴重，是本院就其客觀之犯行與主觀 之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱經依 法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀 上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59 條之規定，就其所犯之罪酌量減輕其刑。
四、駁回上訴之理由：
㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項，刑法第11條、第28條、第59條等規定，並審酌被告應 知悉甲基安非他命戕害人體身心健康之鉅，且販賣甲基安非 他命之行為，為政府嚴厲查禁之舉，竟不思戒慎行事，上開 犯行肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國民身心健康，亦 滋生其他犯罪可能，惟念被告尚有悔意，犯後態度良好，兼
衡被告販賣第二級毒品時之分工及獲利情形，被告自述國中 畢業，無業，離婚、有2 個小孩，需扶養父母親，智識程度 、工作、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年7 月 ，復說明上開犯罪所得1 千元為林忠行收取，被告未獲任何 犯罪所得，不予宣告沒收；其餘扣案物，與本案無關，亦不 予沒收。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適， 應予維持。
㈡被告仍執陳詞，辯稱僅係幫助犯，前案量處3 年6 月，原審 本件顯量刑過重，本件未與前案合併審理，享有定執行刑之 利益，被告罹有憂鬱症等疾病，父母年歲已高，體況不佳， 須被告照顧云云（本院卷第15至25頁），提起上訴，指摘原 判決違誤不當。惟被告知悉林忠行委由其交付毒品及收取販 毒價金，其所為屬販毒之構成要件行為，並無幫助犯之適用 ，業如前述，其辯稱屬幫助犯，無可採信。次按量刑之輕重 ，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第 57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法； 上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高 法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決 意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第 57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁 量之情事。被告有施用毒品觀察勒戒前科，販賣第二級毒品 量處有期徒刑3 年7 月，僅較最低度刑高1 月，前案雖量處 有期徒刑3 年6 月，然本件係屬後案，加重1 月，益足反應 再犯之惡性，難認原審量刑有何過重之虞。原審量刑已屬寬 待，上開認定及量刑，並無違誤或不當。被告持上開事由提 起上訴指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。至與 前案合併審理定執行刑部分，本件與前案係前後起訴繫屬， 前案業已審結，應在各判決確定後由檢察官另行聲請定應執 行刑，併此敘明。
五、原審就共同正犯林忠行本件使用之未扣案行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張），雖在林忠行罪名項下諭知 沒收及追徵，然漏未在共同正犯之被告罪名項下諭知沒收及 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，因 刑法沒收修法後已為獨立規定，此部分由本院補充諭知沒收 及追徵價額如上，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏惠華
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。