臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1150號
上 訴 人
即 被 告 顏健華
選任辯護人 黃紹文律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院106年度重訴字第17號中華民國107年9月5日第一審判決（
起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度偵字第2067號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、顏健華前於民國94年5月底至同年6月29日，因共同連續犯非 法製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，經臺灣桃園地 方法院以94年度訴字第1683號判處有期徒刑5年6月，併科罰 金新臺幣（下同）12萬元確定，而於97年2月15日入監執行 ，至101年2月16日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於10 2年5月14日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。詎猶不知悔 改，復先基於製造可供擊發子彈並具殺傷力之手槍及具殺傷 力之子彈之犯意，於105年間，在雲林縣○○鎮○○路000號 「極速模型槍店」購入「HK模型手槍」1枝、「模型霰彈槍 」1枝、不知名玩具槍數枝及不詳數量之模型槍子彈，並從 不詳五金行購入不詳數量之釘槍火藥後，在不詳地點以鑽尾 將槍管內之阻鐵移除及將釘槍火藥倒入模型槍子彈內作為底 火之方式，製造可供擊發子彈並具有殺傷力之「HK模型手槍 」1枝、「模型霰彈槍」1枝（槍枝管制編號依本院107年度 上訴字第768、774號判決之記載，分別為0000000000號、00 00000000號）、可供擊發並具有殺傷力之子彈5顆（以下合 稱前案槍彈），以及改造手槍2枝（槍枝管制編號為0000000 000號、0000000000號，分別含彈匣各1個）及可供擊發並具 有殺傷力之子彈10顆（以下合稱本案槍彈）後持有之，嗣於 105年8月15日上午11時35分，因故為警持搜索票在嘉義縣○ ○市○○○○000號0樓之00執行搜索，扣得前案槍彈【此部 分查獲之製造、持有前案槍彈，已經臺灣臺南地方檢察署檢 察官以105年度營偵字第1795號、105年度偵字第18754號、 106年度偵字第2292號、107年度蒞追字第2號等起訴、追加 起訴，嗣經臺灣臺南地方法院106年度重訴字第6號、107年 度訴字第295號判決，上訴後由本院107年度上訴字第768、 774號判決，再上訴後經最高法院107年度台上字第4388號判 決駁回上訴而確定在案（下稱前案判決），本案槍彈雖未於 105年8月15日上午11時35分一併遭查獲，然就製造槍、彈部
分犯行應為前案判決效力所及，詳如後述】。顏健華因本案 槍彈乃係藏放於臺南市鹽水區汫水里附近的八掌溪堤岸而未 被查獲，竟自105年8月16日起，另行起意而基於未經許可持 有改造手槍及子彈之犯意，持有本案槍彈。嗣警方接獲情資 ，知悉顏健華隨身持有改造之槍、彈，乃事先於106年3月27 日某時埋伏在雲林縣○○鄉○○路0段00號路旁，待顏健華 取得事先藏放於路旁之本案槍彈欲搭乘不知情之葉威松駕駛 之AMC-6931號自用小客車離去之際上前盤查，而顏健華見警 方上前盤查，情急之下即將持有之本案槍彈丟出車外，警方 隨即以現行犯將顏健華逮捕，並扣得本案槍彈，而查悉上情 。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告顏健華被訴販賣非制式手槍（槍枝管制編號0000000000 號）及子彈，以及製造本案槍彈部分之罪行，分別經原審法 院為無罪及不受理判決後，被告與檢察官對上開部分均未提 起上訴，是原審判決關於上開二部分，均已確定在案，不在 本件審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件被告於原審言詞辯論終結前， 對於下述各項證據，均不爭執其證據能力，於原審辯論時， 亦未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示，本院審酌該等 證據之取得過程並無瑕疵，與待證事實間復具有相當之關聯 性，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告於原審坦承有製造前案槍彈及本案槍彈後持有之犯行， 亦坦承前案槍彈被警方查獲後，持有本案槍彈之事實（見警 卷第2至4頁、偵卷第5至7頁、原審聲羈卷第5至7頁、原審卷 第103至113、173至179、279至294頁），並有雲林縣警察局 臺西分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第17至21頁） 、現場及扣案物照片共12張（見警卷第35至39頁、偵卷第45 頁）、內政部警政署刑事警察局106年4月24日刑鑑字第106
0031378號鑑定書暨檢附照片12張（見偵卷第39至40頁反面 ）、改造手槍2枝（含彈匣2個，槍枝管制編號分別為000000 0000號、0000000000號）（見原審卷第47頁）、非制式子彈 10顆（已試射4顆）（見原審卷第49頁）、臺灣臺南地方法院 106年度重訴字第6號、107年度訴字第295號判決及本院107 年度上訴字第768、774號判決在卷可稽，足認被告持有本案 槍彈犯行之任意性自白與事實相符。
㈡按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）、檢察事務官或 檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯 意賡續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上 之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後 之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之 犯罪行為係出於同一犯意；且犯行既遭查獲，依社會通念， 亦期其因此自我檢束不再犯罪，乃竟重蹈前非，自應認係另 行起意（最高法院97年度台上字第244號、101年度台上字第 624號、101年度台上字第3740號、103年度台上字第889號、 第2231號判決意旨參照）。再按繼續犯或集合犯，而為包括 之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為 包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否 自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係 是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為 合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併 合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具 體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行 至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等） 後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受 一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論（最高法院97 年度台上字第4801號、第4332號、第4333號、第4337號、第 4506號、98年度台上字第2575號、100年度台上字第3219號 、101年度台上字2062號、102年度台上字第3068號、103年 度台上字第261號判決意旨參照）。被告於偵訊及原審審理 時均供稱：本件為警於106年3月27日查扣之本案槍彈與先前 於105年8月15日上午11時35分，為警在嘉義縣太保市頂港子 墘408號4樓之39扣得之前案槍彈，均係於105年間在不詳地 點同時製造後而持有，而前案槍彈為警查扣時，伊並未將本 案槍彈一併交由警察查扣，亦不敢向警察坦承其尚持有本案 槍彈等語（見偵卷第6頁、原審卷第281頁）。足認被告於前 案為警查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，且刻意向 檢警隱瞞本案槍彈，以作他用，故被告於前案查獲後持有本 案槍彈係另行起意而為之，與前案犯行間，並無實質上一罪
關係可言，又被告持有本案槍彈犯行與前案犯行間既不具有 一罪關係，自非前案起訴及審判效力所及，是辯護人為被告 辯稱：被告持有本案槍彈亦應認為前案判決效力所及，就被 告持有本案槍彈犯行，應為不受理或免訴判決云云，自無可 採。
㈢綜上所述，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈 犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠被告持有本案槍彈非前案判決之製造、持有改造手槍、子彈 罪之起訴、判決效力所及，而係另行起意，業如前述。是核 被告所為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項 之非法持有子彈罪。檢察官起訴書雖認為被告此部分並係涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造、持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之非法製造 、持有子彈之罪嫌，惟本院上開認定之犯罪事實及罪名均為 檢察官起訴之範圍，毋庸變更起訴法條；至檢察官就此部分 起訴被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法製造子 彈，以及在105年8月15日上午11時35分為警查獲前持有本案 槍彈之起訴罪嫌部分，業經原審認為係同一案件已繫屬有管 轄權之其他法院，而重行起訴，並依刑事訴訟法第303條第7 款規定為公訴不受理之判決，此部分因被告與檢察官均未提 起上訴，已告確定，非本院應予審理之範圍，均附此敘明。 ㈡按非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會 法益，如持有之客體種類相同，縱令持有或寄藏之客體有數 個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，是被告非法 持有本案槍彈，雖有改造手槍2枝、子彈10顆，均僅各論以 一罪。再被告所為，係以一行為同時非法持有本案槍彈而同 時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定 ，爰從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有 可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈢被告有如犯罪事實所載之犯罪被處有期徒刑執行完畢之情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其受有期 徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪為 累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。三、維持原判決之理由：
㈠原審以被告犯行罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、 第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並以行 為人責任為基礎，審酌被告除有前述之累犯科刑紀錄（不另
為評價）外，尚有其他前案紀錄，其素行不佳；而其非法持 有改造手槍2枝及子彈10顆，對社會大眾之身體、生命及社 會治安即構成潛在之危險，影響社會秩序情形重大，惟考量 被告犯罪後已坦承犯行之態度，暨斟酌被告國中畢業之智識 程度、離婚、有一生病之母親賴其照顧之生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑4年，併科罰金10萬元，罰金如易服勞役 ，以1,000元折算1日。並說明扣案之可發射子彈具殺傷力之 改造手槍2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000號， 分別含彈匣各1個）、可供擊發並具有殺傷力之非制式子彈6 顆，為被告違反槍砲彈藥刀械管制條例之違禁物，依刑法第 38條第1項規定宣告沒收；試射之非制式子彈其中4顆，既已 擊發以鑑定是否具殺傷力之用，而改變其物之殺傷力性質， 不復具有殺傷力，已非違禁物，不宣告沒收；另扣案之其餘 物品，均無證據證明與被告之犯罪有關，亦不為沒收之諭知 。核其認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之諭知，亦稱妥適 。
㈡被告上訴意旨略以：被告持有本案槍彈之行為亦應認為前案 判決效力所及，就被告持有本案槍彈犯行，應為不受理或免 訴判決，且二名年幼子女均賴其扶養照顧，原審判處被告4 年之刑度實屬過重，請再酌為從輕量刑云云。惟查，被告持 有本案槍彈犯行與前案犯行間既不具有一罪關係，自非前案 起訴及判決效力所及，被告上訴請求本院就此部分為不受理 或免訴判決，非有理由；又按量刑輕重，屬為裁判之法院得 依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎 ，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科 刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不 得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年台非字第 473號判例意旨參照）。經查，原審斟酌被告犯罪之危害、 犯後態度，復考量被告學歷、智識、家庭狀況等刑法第57條 各款所列情事，量處被告上述之刑，並無偏執一端之失，亦 無過重可言。被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊雅菱
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。