臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1112號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 侯秀絹
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺
灣雲林地方法院107年度訴字第236號中華民國107年9月14日第一
審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署106年度
偵字第900號；移送併辦案號：107年度偵字第6257號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨及證據
㈠聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於以電腦網路刊 登足以引誘、暗示使人為性交易訊息之犯意，於民國105年 11月15日某時起，在不詳地點，透過電腦網路連線至不特定 人均可連線瀏覽之捷克論壇網站，在標題「嘉義.雲林.西螺 新開幕檸檬老師個人舒壓工作室0000000000」之文章中刊登 「給一個全新感受的愉快舒壓之旅心動時刻盡在不言中」、 「店家名稱：檸檬個人舒壓工作室，服務地址：西螺市區， 服務特色：基礎按摩1800重壓按摩2300，服務細節：油壓指 壓精油按摩，費用說明：1800 /2300六十分，聯絡時間：中 午到晚上23：00，聯絡LINE：00000000，聯絡電話：000000 0000（聯繫我時，請一定要說是從捷克論壇看到的）」，並 在不特定人得以觀看之LINE的動態訊息上刊登「寶貝早安檸 檬今天15：00上班唷～」想要體驗絲滑的感覺嗎～檸檬現在 優惠2300喲！保證徹底放鬆，全力射射等你喲！檸檬搬到新 地點了唷，一樣在西螺服務唷不要跑錯了」、「歐巴午安～ 我是新人檸檬今天14：00開始服務哥哥喲檸檬的服務一級棒 」、「寶貝晚安檸檬現在有空唷～趕快來找我，天冷了檸檬 給你溫暖技術棒棒，火辣身材等你來嚐鮮唷～～～」等足以 引起引誘、暗示使人為性交易之訊息，並均穿插以女性胸部 為特寫，穿著低胸服裝之女性照片，用以招攬受該訊息引誘 或暗示之不特定人撥打上開行動電話聯絡被告從事有對價之 性交易。嗣於105年12月21日下午2時20分許，在雲林縣西螺 東南路某套房，為喬裝男客與之聯繫之員警查獲。因認被告 涉犯修正前兒童及少年性交易防制條例第29條之罪。 ㈡公訴人以被告陳述及LINE及網路截圖照片、員警職務報告、 臨檢紀錄表等資料（099號警卷3-1 5頁）為認定被告犯行之 證據。
二、不爭之事實及爭點
㈠不爭之事實
1.訊據被告坦承於上開時、地，於「捷克論壇」網站、以自己 LINE帳號之動態訊息刊登上開訊息，並穿插以女性胸部為特 寫，穿著低胸服裝之女性照片等情，並有上述公訴人所提之 證據資料在卷可查，此部分事實應堪認定。
㈡爭點
1.被告辯稱：其刊登上開訊息確實是要等客人與我聯繫，但我 性交易服務對象會過濾掉未滿18歲之人，所以刊登訊息的「 捷克論壇」網站，只限滿18歲之人能夠瀏覽，且從來沒有跟 未滿18歲之人從事性交易，應不成立犯罪等語。 2.修正前「兒童及少年性交易防制條例」係於104年2月4日修 正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院 發布自106年1月1日施行，本件被告行為時間均在施行前， 自不適用修正後之兒童及少年性剝削防制條例，而係適用修 正前之兒童及少年性交易防制條例。
3.就兒童及少年性交易防制條例第29條之性交易訊息範圍，司 法院釋字第623號解釋文意旨認為，促使人為性交易之訊息 ，固為商業言論之一種，惟係促使非法交易活動，因此，立 法者基於維護公益之立場，自可為對之為合理之限制，兒童 及少年性交易防制條例第29條規定，乃以科處刑罰之方式， 限制人民言論自由，故處罰對象應以傳布任何以兒童少年性 交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒童少年或不特 定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交易之訊息。是 行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或促使其為性交 易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊息之接收人僅 限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之範圍。因此， 依上述司法院解釋意旨觀之，行為人所傳布之訊息，若非以 兒童少年性交易或促使其為性交易之內容，且已採取必要之 隔絕措施，讓其訊息接收人限於18歲以上之人者，應非兒童 及少年性交易防制條例第29條之處罰對象。
4.因此，本件被告是否構成兒童及少年性交易防制條例第29條 之罪，應審酌者主要為：被告被告所刊登之訊息是否以兒童 少年性交易或促使其為性交易？若否，其刊登於「捷克論壇 」網站，是否合於上開司法院解釋所稱隔絕兒童少年接觸之 必要措施？
三、經查：
㈠被告刊登之訊息，不含以兒童少年性交易或促使其等為性交 易內容
被告在「捷克論壇」刊登之上開文字內容，固有性交易之引 誘或暗示，但細繹該些刊登內容，均無兒童及少年性交易或
促使其為性交易為內容；另被告雖經員警喬裝查證後，確有 以個人工作室型態從事性交易行為，然此係經員警透過LINE 通訊軟體與被告密談後，進一步查證始發覺，訊息之接收對 象僅該員警一人，並無使兒童或少年有接收性交易訊息之虞 ，究不能以辦案員警對上開訊息之判斷，遽認被告刊登之訊 息客觀上即有以兒童少年性交易或促使其等為性交易內容。 ㈡依被告刊登上述訊息之網路平臺運作方式觀之，應認被告已 採取隔絕兒童及少年接觸之必要措施
1.100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法（ 下稱兒少保障法）已刪除「電腦網路應予分級」之規定，「 電腦網路內容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國 家通訊傳播委員會於101年6月13日令發布廢止。為防止兒童 及少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通訊 傳播主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少保障法第46條 第1項之規定，委託民間團體於102年8月1日成立「iWIN網路 內容防護機構」（Institute of Watch Internet Network ），辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推動「網際網 路平臺提供者」（指提供連線上網後各項網際網路平臺服務 ，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路建置網 站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者）建立自律 機制以及其他防護機制之建立及推動等事項。又兒少保障法 第46條第2項明定：網際網路平臺提供者應依前項防護機制 ，訂定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自律規範者 ，應依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施。臺灣電 信產業發展協會（TTIDA）乃於102年12月27日經所有會員通 過「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」（下稱自律公 約）為自律規範（103年1月1日施行），嗣於105年7月7日修 正，同年9月29日發布施行。該自律公約第4條規定：「網際 網路平臺提供者為維護兒少上網安全，除了設置檢舉通報管 道、專區外，得以至少下列任一方式管理限制級內容之瀏覽 ：（一）設置過橋頁面。（二）採行會員制。（三）設置管 理人員。（四）公布網安協詢資訊。（五）其他防護機制」 ；第5條規定：「網路內容有下列情形之一，屬限制級，不 適合兒童及少年瀏覽：一、過當描述賭博、吸毒、販毒、搶 劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。二、過當描述自 殺過程者。三、有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現方 式強烈。四、以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖 畫、攝影或其他形式描繪性行為或裸露人體性器官，尚不致 引起一般成年人羞恥或厭惡感者」；第6條規定：「網際網 路平臺提供者得自行分級；其對於自行分級有疑義時，得諮
詢iWIN網路內容防護機構等兒少上網安全之團體意見」。而 網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容 有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防 護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行 移除；網際網路平臺提供者違反上揭規定，未為限制兒童及 少年接取、瀏覽之措施或先行移除者，由各目的事業主管機 關處6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善，屆期未 改善者，得按次處罰。任何人不得於網際網路散布或傳送有 害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之防護措施 ，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使兒童及少年 得以接取或瀏覽；違反者處10萬元以上50萬元以下罰鍰，並 公布其姓名或名稱及命其限期改善；屆期未改善者，得按次 處罰；情節嚴重者，並得勒令停業1個月以上1年以下，兒少 保障法第46條第3項、第46條之1、第94條亦有明文。綜上可 知，我國目前並無法令強制規範網際網路內容應如何分級處 理，關於網際網路平臺提供者應如何進行內容分級、設置明 確可行之防護措施，係由業者自行參照上揭自律公約規定辦 理，違反者則處以行政罰。準此，經由網際網路平臺而傳布 促使性交易之訊息者，有關司法院釋字第623號所稱「必要 之隔絕措施」，既無法律所定之明確規範可資判斷，應可參 酌上揭兒少保障法及業者自律公約，而於個案認定是否已採 行「明確可行之防護措施」。
2.網際網路平臺提供者於瀏覽特定內容之前，瀏覽器上以「彈 出式視窗」（Pop-up window）出現未滿18歲者謝絕進入瀏 覽等警語之過橋頁面等防護措施，形式上或可過濾該瀏覽特 定內容之人已年滿18歲。惟網際網路平臺提供者並非公權力 機關或受託行使公權力之個人或團體，無從查證會員提供之 身分資料真偽，對於兒童及少年刻意冒用或虛構已年滿18歲 而登記成為會員，或無視彈出式視窗顯示之警語，執意點選 已年滿18歲而繼續瀏覽特定內容等情，現實上難以稽核防免 。但相較於設置管理人員、公布網安協詢資訊等相對消極、 被動之管理方式，因無法事前篩選或勸阻未滿18歲之人瀏覽 特定內容，網際網路平臺提供者如採行會員制或設置過橋頁 面（即本案情形）等管理方式，應屬較為積極且主動回應網 際網路匿名性之防護措施。倘行為人於網際網路平臺所傳布 之訊息非以兒童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且 該網際網路平臺提供者已至少採取會員制或過橋頁面等較為 積極主動之防護措施，儘量使其訊息之接收人限於18歲以上 之人者，應視為該利用網際網路平臺之行為人已採取必要之 隔絕措施，而無以兒童及少年性交易防制條例第29條相繩之
餘地。
3.查被告刊登上開訊息於「捷克論壇」網站之「按摩／指油壓 ／理容」區（警099號卷第5頁截圖照片），而經原審當庭勘 驗結果，如欲進入該論壇該區頁面，會出現「JK論壇提示」 警語，表示該區域依「電腦網際網路分級辦法」歸類為限制 級，限定年滿18歲之人始可瀏覽，並詢問瀏覽人是否已年滿 18歲，若點選「否」，則會跳出該區頁面而回到首頁等情， 有勘驗筆錄及捷克論壇網站截圖各1份在卷可憑（原審卷129 -130、135頁）。被告刊登性交易訊息之「捷克論壇」網站 ，既已設置彈出式視窗以隔絕未滿18歲者進入，應已依上述 兒少福利法及自律公約，辦理內容分級與設置防護機制，縱 使無法完全阻隔兒童及少年進入該網站瀏覽，然此應屬該網 際網路平臺提供者現實面如何再強化自律與有效管理之問題 。業者既提供平臺供一般大眾張貼訊息，且在網頁明示已採 取措施，隔絕未滿18歲之人閱覽，若遇兒童少年執意不依警 語指示退出，而偽填資料進入閱覽，此等現實管理之漏洞， 實不宜將責任轉嫁予信任該平臺隔絕措施合法性，且實際上 無管理、監督該平臺權限之單純張貼訊息者負擔。因此，被 告雖有上述張貼性交易訊息之行為，但被告所張貼之「捷克 網站」，既已採取合於現行規範之隔離兒童少年接觸必要措 施，雖可能遭刻意違反警示，偽填資料執意進入閱覽之兒童 少年接觸，但已足阻絕一般遵守規定之兒童及少年閱覽，而 被告對於該網站運作又無任何管理權限，究難以可能有兒童 少年執意違反警示進入而接觸，即遽認未經採取必要之隔絕 措施，而對兒童及少年傳布足以引誘、暗示人為性交易之訊 息。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。本件 依檢察官所提證據，僅能證明被告在「捷克論壇」刊登上述 性交易訊息等事實，然依社會一般人標準判斷，該訊息客觀 上不含以兒童少年性交易或促使兒童及少年為性交易之內容 ，亦未能證明被告主觀上有對「兒童及少年」傳布性交易訊 息之故意，且依其刊登之網站運作方式，應可認其已對上述 訊息採取隔離兒童及少年接觸之必要措施，自屬不能證明被 告行為應加以處罰而犯罪，自應為無罪之諭知。四、駁回上訴之理由
1.原審諭知被告無罪理由構成，雖與本院不盡相同，部分理由 亦為本院所不採（詳後述），但無罪之結論既屬同一，仍無 不合，應予維持。
2.檢察官上訴意旨略以：
⑴原判決將兒童及少年性交易防制條例第29條規定，僅在於防 止兒童及少年成為「性服務者」，不含讓兒童及少年因此成 為「性消費者」，顯違反釋字第623號解釋意旨。 ⑵被告刊登之網站，形式上可隔絕，但實質上未滿18歲之人刻 意點選「已滿18歲」，即可進入，事實上形同具文，難認已 採取必要之隔絕措施，原判決結果與現行實務見解（參閱臺 灣高等法院106年度上訴字第2947號、本院106年度上訴字第 551號、臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第30號等判決 ）抵觸，原判決既有上述違誤，應將原判決撤銷，更為適法 判決。
3.查：
⑴司法院釋字第623號解釋文已明文說明，兒童及少年性交易 防制條例第29條規定，係以科處刑罰之方式，限制人民傳布 任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或 向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為 性交易之訊息；解釋理由書更明示，兒童及少年之心智發展 未臻成熟，與其為性交易行為，係對兒童及少年之性剝削。 性剝削之經驗，往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心 理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保 護兒童及少年免於從事任何非法之性活動，乃普世價值之基 本人權（聯合國於西元1989年11月20日通過、1990年9月2日 生效之兒童權利公約第19條及第34條參照），為重大公益， 國家應有採取適當管制措施之義務，以保護兒童及少年之身 心健康與健全成長，顯然認為與兒童及少年性交易之訊息亦 在處罰之列，原審將兒童及少年性交易防制條例第29條適用 範圍，限制在使兒童及少年成為「性服務者」，而排除使其 等成為「性消費者」之情形，顯與上開解釋意旨不符，自有 違誤，檢察官此部分指摘應有理由。
⑵至於檢察官以上述被告將性交易訊息刊登在「捷克論壇」， 而該網站之隔絕措施，徒具形式，無法排除刻意進入之兒童 少年，難認被告已採取「限制未滿18歲者接觸訊息之必要隔 絕措施」，此部分理由，應不可採，本院業已詳述如前。至 於檢察官另以他案之判決認原審判決被告無罪與現行實務見 解不符乙節，因檢察官上訴意旨所列之判決，並非最高法院 之判例或刑事庭會議決議，而係他院之個案判決，本院自不 受其法律見解之拘束。檢察官此部分之上訴理由，應不可採 。
3.綜上所述，原審部分論述雖有上述不當之處，檢察官上訴意 旨指摘之事項，部分可採，惟該些事項並不影響判決結果。
原判決確已詳述檢察官舉證能證明被告行為係兒童及少年性 交易防制條例第29條所欲處罰之犯罪行為，達一般可確信其 為真實之程度，因而判決被告無罪，故其認定並無不當。因 此，檢察官上訴意旨認原審判決被告無罪不當，請求撤銷原 判決，並無理由，應予駁回。
五、併辦退回
檢察官以與本案屬同一案件而移送併辦之部分（107 年度偵 字第6257號），因併辦之事實與本案並非全然相同，依併辦 卷證所示，被告於本案行為後刊登其他訊息之行為（警3204 號卷第10頁），則被告既經本院諭知無罪，本院自無從就該 移送併辦部分併予審理，應退由原檢察官另行依法處理，併 予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳宜君聲請簡易判決處刑，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制） 書記官 李良倩
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
附錄法條:
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。