臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上訴字第1072號
上 訴 人
即 被 告 陳智榮
選任辯護人 李季錦律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院107 年度訴字第727 號中華民國107年8月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第7551、9115號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑及定應執行刑之宣告部分，均撤銷。陳智榮犯如附表「本院諭知之罪刑」欄編號1 至40所示之罪，各處如附表「本院諭知之罪刑」欄編號1 至40所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年陸月。
其他上訴駁回（沒收宣告部分）。
事 實
一、陳智榮（綽號「浪仔」、「兄仔」）前因施用毒品案件，於 民國105 年6 月2 日經臺灣臺南地方法院以105 年度審訴字 第183 號判決，判處有期徒刑7 月確定，刑期自105 年10月 22日起算至106 年5 月20日（下稱甲案）；又因施用毒品案 件，於106 年3 月2 日經臺灣臺南地方法院以106 年度訴字 第26號判決，判處有期徒刑7 月確定，刑期自106 年5 月21 日起算至106 年12月20日（下稱乙案），嗣甲乙兩案接續執 行，甲案已於106 年5 月20日執行完畢，且自106 年5 月21 日接續執行乙案，並於106 年7 月25日縮短刑期假釋付保護 管束出監，嗣遭撤銷假釋，於107 年4 月18日入監執行所餘 殘刑4 月13日。
二、詎陳智榮仍不知悔改，其明知海洛因為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有， 竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，持用其 所有搭配門號0000000000號三星牌行動電話1 支（IMEI：00 0000000000000 號）作為聯絡販毒之工具，分別於如附表編 號1 至40所示之時間、地點，以如附表編號1 至40所示之方 式、價格，分別販賣第一級毒品海洛因與如附表編號1 至40 所示之吳柏嶢、李明裕、葉天助、楊志偉及兵承諭等人。嗣 因警方對陳智榮持用之門號0000000000號行動電話實施通訊 監察，及於107 年4 月1 日17時許，持臺灣臺南地方法院核 發之搜索票，至陳智榮位於臺南市○區○○路000 巷00號之 住處搜索，並扣得上開三星牌行動電話1 支（IMEI：000000 000000000 號、不含門號0000000000號SIM 卡1 張），與本 案無涉搭配門號0000000000號NOKIA 牌行動電話1 支（IMEI
：00000000000000號、含SIM 卡1 張），因而查悉上情。三、案經臺南市政府警察局第五分局（下稱第五分局）移送臺灣 臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（ 包括書證），檢察官、被告陳智榮及其辯護人於本院審理中 均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第 169-173 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定， 認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據 ，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭 執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本 件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱（見警一卷第8-25頁；偵一卷第9-11頁；聲羈卷第 26-27 頁；原審卷第66、132 頁；本院卷第168-169 、174 、190 、197 頁），核與證人即附表編號1 至11之購毒者吳 柏嶢（見警一卷第54-60 頁；偵一卷第85-86 頁）、附表編 號12至17之購毒者李明裕（見警一卷第68-71 頁；偵一卷第 97-98 頁）、附表編號18至22之購毒者葉天助（見警一卷第 77-80 頁；偵一卷第31-33 頁）、附表編號23至32之購毒者 楊志偉（見警一卷第86-95 頁；偵一卷第23-25 、93頁）， 及附表編號33至40之購毒者兵承諭（見警一卷第104-108 頁 ；偵一卷第17-18 頁）分別於警詢及偵查時之證述情節均大 致相符。此外，並有第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及扣押物品收據（見警一卷第41-46 頁）、被告持有之門 號0000000000號行動電話與吳柏嶢持有第三人陳○妘之門號 0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警一卷第27-28
頁）、被告持有之門號0000000000號行動電話與李明裕持有 之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警一卷第 29頁）、被告持有之門號0000000000號行動電話與葉天助持 有第三人葉○巖之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯 文（見警一卷第30頁）、被告持有之門號0000000000號行動 電話與楊志偉持用第三人林○錚之門號0000000000號及第三 人楊○汎之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見 警一卷第31-32 頁）、被告持有之門號0000000000號行動電 話與兵承諭持有第三人洪○蔓之門號0000000000號行動電話 之通訊監察譯文（見警一卷第33頁）、臺灣臺南地方法院10 7 年度聲監字第29號通訊監察書暨電話附表、臺灣臺南地方 法院107 年度聲搜字第313 號搜索票（見警一卷第34-35 、 40頁）、吳柏嶢、李明裕、葉天助、楊志偉、兵承諭及被告 之指認犯罪嫌疑人照片一覽表（見警一卷第49-50 、63、73 、82、98-99 、110 頁）、被告持用之門號0000000000號、 吳柏嶢持用第三人陳○妘之門號0000000000號、李明裕持用 之門號0000000000號、葉天助持用第三人葉○巖之門號0000 000000號、楊志偉持用第三人林○錚之門號0000000000號及 第三人楊○汎之門號0000000000號、兵承諭持用第三人洪○ 蔓之門號0000000000號行動電話門號查詢資料（見警一卷第 51、66、75、84、102 、112 頁）、被告販賣毒品現場照片 及扣押物品照片（見警一卷第47-48 頁；警二卷第87- 89頁 ）在卷可稽。至被告於附表編號24販賣海洛因與楊志偉之交 易金額，究為新臺幣（下同）500 元或1,000 元乙節，業據 楊志偉於偵查中結證：107 年1 月16日晚上10時43分許，伊 與被告交易海洛因之金額為500 元等語明確（見偵一卷第24 頁），且為被告於原審所不爭執（見原審卷第70頁之兩造不 爭執事項）及於本院所供承（見本院卷第169 頁），復據檢 察官於原審將此次之交易金額由1,000 元更正為500 元（見 原審卷第67頁）；雖楊志偉曾於警詢證述：107 年1 月16日 晚上10時43分許，伊係向被告購買1,000 元之海洛因，但因 身上只有500 元，所以只付給被告500 元等語（見警一卷第 88頁），被告於原審亦供承：107 年1 月16日晚上10時43分 許，伊係賣楊志偉1,000 元量之海洛因，當時伊只收到500 元，楊志偉尚欠伊500 元等語（見原審卷第67頁），然此核 與楊志偉及被告前揭交易金額係500 元之供述不符，其中被 告更與其警詢僅供陳，該次楊志偉係以1,000 元向其購買海 洛因，而未敘及楊志偉尚積欠其500 元價金乙節（見警一卷 第19頁反面）不符，且依卷附前揭被告持有之門號00000000 00號行動電話與楊志偉持用之門號0000000000號、00000000
00號行動電話於107 年1 月16日之通訊監察譯文（見警一卷 第31-32 頁），均未提及雙方交易之金額為1,000 元，自無 從佐證該次交易金額確係1,000 元。準此，依罪疑唯輕原則 ，爰以楊志偉與被告供述互核一致，且有利於被告之500 元 ，為附表編號24被告販賣海洛因與楊志偉之交易金額，併予 敘明。據上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採 信。
㈡、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺 、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如 何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風 險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變 ，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡 萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得， 除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。 然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴 且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重 罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進 、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告 與毒品買受人吳柏嶢、李明裕、葉天助、楊志偉及兵承諭， 並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪 圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品海洛因 之違法行為。況被告於原審及本院審理時均供承其意圖營利 而販賣第一級毒品海洛因，是被告販賣毒品海洛因確係有利 可圖，而主觀上具有營利之意圖甚明。
㈢、綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣毒品海洛因之 犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進 而販賣，其意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為如附表編號 1 至40所示40次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間不同， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、刑之加重、減輕事由：
１、累犯部分：
⑴、按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪 所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定 其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執 行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中 一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又關於裁判確定後犯數 罪，二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍），應以核准開 始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執 行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 、2 項規定，合併計算 其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要 。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅 限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監 獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算 其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。 且二以上徒刑之執行，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第 47條累犯規定之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合 併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲 罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符 ，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議 、104 年度第7 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。⑵、經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處如 事實欄一所載甲、乙兩案之刑期，嗣甲乙兩案接續執行，甲 案已於106 年5 月20日執行完畢，且自106 年5 月21日接續 執行乙案，並於106 年7 月25日縮短刑期假釋付保護管束出 監，嗣遭撤銷假釋，於107 年4 月18日入監執行所餘殘刑4 月13日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第 203-227 頁）在卷可稽，是被告所犯甲案之刑期，既已於10 6 年5 月20日執行完畢，縱嗣後接續執行乙案之刑期，且於 該執行期間之106 年7 月25日假釋付保護管束出監，復遭撤 銷假釋，而於107 年4 月18日入監執行殘刑4 月13日，惟其 假釋及假釋遭撤銷時，甲案有期徒刑之刑期已執行完畢，其 嗣後假釋情形均不影響甲案刑期已執行完畢之狀態。依前開 最高法院刑事庭會議決議意旨，被告甲案執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑 法第47條第1 項規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部 分，依法均不得加重，僅得就前開販賣第一級毒品罪之罰金 刑部分加重之。
２、毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑部分：
⑴、按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」， 依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之 「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯 之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他 案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑 ，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其 刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所 列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所 謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒 品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱 充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該 違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑， 並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或 共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或 共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同 條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免 除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨 ）。
⑵、查被告及其辯護人於原審及本院均主張被告供出毒品來源為 「石宗民」，並因而查獲「石宗民」，應有毒品危害防制條 例第17條第1 項減輕其刑規定之適用云云。然經原審函詢臺 南地檢署及第五分局後，該二機關均回函表示：被告於警詢 時供稱「石宗民」涉嫌販賣毒品時，「石宗民」業經其他警 察單位實施通訊監察中，故未因被告之供述而查獲「石宗民 」涉嫌毒品危害防制條例案件等情，有臺南地檢署107 年8 月17日南檢銘讓107 偵7551字第1079034632號函及第五分局 107 年8 月13日南市警五偵字第1070359197號函（見原審卷 第62-1、115-117 頁）在卷可稽。本院再函詢臺南地檢署及 第五分局後，臺南地檢署回函表示：並無因被告之供訴而查 獲「石宗民」之情事；第五分局則回函表示：被告供稱「石 宗民」涉嫌販賣毒品時，當時「石宗民」已遭臺南市政府警 察局麻豆分局實施通訊監察中，被告於警詢中供稱其毒品來 源為「石宗民」後，本分局亟欲向上溯源，於偵查中發現「 石宗民」已遭麻豆分局實施通訊監察，為顧及案件偵辦證據 保全及避免打草驚蛇，而待麻豆分局偵辦告一段落後，「石 宗民」入監服刑時，再至監所借訊「石宗民」製作筆錄，本 分局業於107 年10月26日以南市警五偵字第1070543562號毒 品刑事案件移送書，將「石宗民」移請臺南地檢署偵辦等情
，有臺南地檢署107 年10月31日南檢銘讓107 偵9115字第10 79051210號函、第五分局107 年10月31日南市警五偵字第10 70529047號函及函附之107 年10月26日南市警五偵字第1070 543562號刑事案件移送書、調查筆錄（見本院卷第145 、14 7-160頁）附卷足憑。
⑶、再者，「石宗民」雖因涉嫌販賣毒品海洛因與被告、黃吉星 等人，而經臺南地檢署檢察官於107 年7 月16日，以107 年 度偵字第10460 、11748 號提起公訴在案，然「石宗民」係 被訴於107 年3 月27日至同年4 月7 日，販賣7 次海洛因與 被告；另「石宗民」固再因涉嫌販賣海洛因與被告，而經第 五分局移送臺南地檢署偵辦，然其係遭警方移送於107 年4 月1 日涉嫌販賣海洛因與被告等情，有臺南地檢署檢察官10 7 年度偵字第10460 、11748 號起訴書及第五分局107 年10 月26日南市警五偵字第1070543562號刑事案件移送書（見本 院卷第87-102、149-152 頁）附卷足參。是縱因被告之供述 而查獲「石宗民」，惟「石宗民」涉嫌販賣毒品海洛因與被 告之時間，均在被告販賣毒品海洛因與本案之毒品買受人吳 柏嶢、李明裕、葉天助、楊志偉及兵承諭等人（本案係於10 7 年1 月間販賣）之後，故依被告所陳其供出之毒品來源， 顯與其本案被訴之各該販賣毒品海洛因之犯行無直接關聯。 綜上，可知檢警並未因被告供出毒品來源為「石宗民」，並 因而查獲「石宗民」涉嫌販賣毒品，而係「石宗民」業經檢 警實施通訊監察而查獲，況本案被告涉嫌販賣毒品海洛因之 時序，早在「石宗民」涉嫌販賣毒品海洛因與被告之前，依 前揭說明，被告自無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其 刑規定之適用。
３、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分： 按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵 查及審判中均自白本件各次販賣毒品海洛因犯行，已如前述 ，揆諸上開說明，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑，並先依累犯加重再減輕之（法定刑為死刑 、無期徒刑部分不予加重）。
４、刑法第59條減輕其刑部分：
按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指 裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有 關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70 年度第6 次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪 之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重 輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與 「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例 所稱有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用 第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之 審酌，如其程度達於確可憫恕，非不得予以酌減。再販賣第 一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無 期徒刑，得併科2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本件被告販賣第一級毒品，戕害他人身心健康，雖於 法有違，應予處罰，惟被告販賣對象僅5 人、各次販賣金額 僅500 、1,000 或2,000 元，是依其所販賣之毒品數量及金 額，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，獲利十分有 限，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性情形，是被告 之惡性及犯罪情節，實與大量走私進口或長期販賣毒品之「 大盤」、「中盤」毒販顯有重大差異，對社會治安及國民健 康所造成之危害亦較輕微，顯見其犯罪之情節尚非重大，且 被告未曾有販賣毒品之前案紀錄，有前揭臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷足考，並考量被告本身有施用毒品之惡習， 因購買毒品所費不貲，始鋌而走險販賣毒品收取價金，然販 賣對象係原即沾染毒品惡習之人，依被告上述犯本件之主觀 動機背景及客觀情節，惡性不大且危害社會程度亦非重大。 本院參酌以上各情，依被告觸犯本件之具體犯罪情節及其主 觀惡性、犯罪環境原因等情狀，認如科以依毒品危害防制條
例第17條第2 項規定減輕其刑後之法定最輕本刑（有期徒刑 15年），猶嫌過苛，於客觀上足以引起一般人之同情，顯有 情輕法重之情，為期符合罪刑相當及刑罰公平比例原則，爰 依刑法第59條規定，予以酌減其刑，因被告有2 種以上刑之 減輕事由，爰依法先加（法定刑死刑及無期徒刑除外）後遞 減之。
參、撤銷改判部分（原判決關於罪刑及定應執行刑之宣告部分） ：
一、撤銷改判之理由：
原審因予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠本件被告所為如附 表編號1 至40所示40次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均應 依刑法第59條之規定，酌減其刑，原判決未予適用，自有未 洽。㈡、本件被告所為如附表編號24販賣毒品海洛因與楊志 偉之交易金額係500 元，原判決認係1,000 元，亦有違誤。 被告上訴意旨據此，指摘原判決不當，為有理由，自應由本 院將原判決關於罪刑及定應執行刑之宣告部分，均予撤銷改 判。
二、量刑：
爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行 施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例 ，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁 物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣 之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康非微 ，行為實屬非當，被告竟意圖營利而分別販賣第一級毒品海 洛因與吳柏嶢、李明裕、葉天助、楊志偉及兵承諭，其所為 間接影響社會治安；惟念及被告於警詢、偵查、原審及本院 審理時均坦承全部販賣毒品犯行，犯後態度尚佳，並審酌其 販賣海洛因之對象為吳柏嶢、李明裕、葉天助、楊志偉及兵 承諭等5 人，販賣毒品次數共40次，販賣之期間非長，各次 販賣金額均在500 元至2,000 元之間等情，並兼衡被告自陳 國小畢業之智識程度，曾從事船員、離婚、育有3 名成年子 女之家庭經濟生活狀況（見原審卷第133 頁；本院卷第199 頁），並考量其犯罪目的、動機、犯罪手段、品行等一切具 體情狀，分別量處如附表「本院諭知之罪刑」欄編號1 至40 所示之刑。又本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法 方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以 實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為 之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對 被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以
等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足 以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則） ，本院審酌被告所犯上開販賣第一級毒品等40罪，販賣對象 共5 人，犯罪時間均集中在107 年1 月間，且犯罪手法類似 ，並斟酌被告各次犯行相隔時間、被告之年齡、欲達矯正效 果需要之刑罰強度等一切情狀，爰就被告所犯上開販賣第一 級毒品海洛因等40罪，定其應執行刑為有期徒刑11年6 月。肆、上訴駁回部分（原判決關於沒收宣告部分）： 原審以被告犯罪事證明確，並敘明扣案之三星牌行動電話（ IMEI：000000000000000 號）1 支、未扣案之行動電話門號 0000000000號SIM 卡1 張，均係被告所有供其犯本件販賣第 一級毒品海洛因所用之物，業據被告供陳在卷，並有相關通 聯紀錄可佐，是扣案之三星牌行動電話1 支，依毒品危害防 制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；至行動電話門號0000 000000號SIM 卡1 張，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，宣告沒收之，如全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告 先後40次販賣第一級毒品海洛因所得共計47,000元，業經認 定如附表編號1 至40所示（原判決認附表編號24被告之實際 犯罪所得為500 元，與本院認定之理由雖未臻一致，但結論 並無不同），均已收取，應認屬被告之犯罪所得，又該犯罪 所得均未經扣案，且與其本身所有之金錢混同而不能識別， 應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3 項規定，追 徵其價額。至扣案之行動電話1 支（IMEI：00000000000000 0 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），與被告本件販賣 第一級毒品海洛因之犯行無涉，亦據被告於原審供承在卷， 復無證據可認該等物品與本案犯行有何關聯，自不併予宣告 沒收之。核原判決認事用法，並無不合，且沒收具有獨立性 ，而非刑罰（從刑），是被告此部分之上訴，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏安里
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────────────────┬──────────────┐
│附表： │ │
├──┬─────┬────┬────┬────────────┬──────────────┼──────────────┤
│編號│販賣對象 │販賣地點│販賣毒品│ 販 賣 方 式 │原審諭知之罪刑及沒收 │本院諭知之罪刑 │
│ ├─────┤ │之種類、│ │ │ │
│ │販賣時間 │ │數量及交│ │ │ │
│ │ │ │易價金（│ │ │ │
│ │ │ │新臺幣）│ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤
│1 │吳柏嶢 │臺南市○│海洛因1 │陳智榮持其所有之門號0000│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│
│ ├─────┤區○○路│包（含袋│000000號行動電話，與吳柏│處有期徒刑拾伍年貳月。 │處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │107 年1 月│000 巷00│重約0.16│嶢持用之門號0000000000號│扣案之三星牌行動電話壹支（IM│ │
│ │12日下午5 │號 │公克） │行動電話聯絡，雙方約定交│EI：000000000000000 號）沒收│ │
│ │時20分許 │ │1,000元 │易事宜後，於左列時間、地│；未扣案之門號○○○○○○○│ │
│ │ │ │ │點，陳智榮交付海洛因1 包│○○○號SIM 卡壹張及犯罪所得│ │
│ │ │ │ │與吳柏嶢，吳柏嶢並給付陳│新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │智榮1,000 元之毒品價金。│一部不能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤
│2 │吳柏嶢 │同上 │海洛因1 │陳智榮持其所有之門號0000│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│
│ ├─────┤ │包（含袋│000000號行動電話，與吳柏│處有期徒刑拾伍年貳月。 │處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │107 年1 月│ │重約0.16│嶢持用之門號0000000000號│扣案之三星牌行動電話壹支（IM│ │
│ │12日晚上9 │ │公克） │行動電話聯絡，雙方約定交│EI：000000000000000 號）沒收│ │
│ │時35分許 │ │1,000 元│易事宜後，於左列時間、地│；未扣案之門號○○○○○○○│ │
│ │ │ │ │點，陳智榮交付海洛因1 包│○○○號SIM 卡壹張及犯罪所得│ │
│ │ │ │ │與吳柏嶢，吳柏嶢並給付陳│新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │智榮1,000 元之毒品價金。│一部不能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤
│3 │吳柏嶢 │同上 │海洛因1 │陳智榮持其所有之門號0000│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│
│ ├─────┤ │包（含袋│000000號行動電話，與吳柏│處有期徒刑拾伍年貳月。 │處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │107 年1 月│ │重約0.16│嶢持用之門號0000000000號│扣案之三星牌行動電話壹支（IM│ │
│ │13日上午7 │ │公克） │行動電話聯絡，雙方約定交│EI：000000000000000 號）沒收│ │
│ │時10分許 │ │1,000元 │易事宜後，於左列時間、地│；未扣案之門號○○○○○○○│ │
│ │ │ │ │點，陳智榮交付海洛因1 包│○○○號SIM 卡壹張及犯罪所得│ │
│ │ │ │ │與吳柏嶢，吳柏嶢並給付陳│新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │智榮1,000 元之毒品價金。│一部不能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤
│4 │吳柏嶢 │同上 │海洛因1 │陳智榮持其所有之門號0000│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│
│ ├─────┤ │包（含袋│000000號行動電話，與吳柏│處有期徒刑拾伍年貳月。 │處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │107 年1月1│ │重約0.16│嶢持用之門號0000000000號│扣案之三星牌行動電話壹支（IM│ │
│ │3日下午7時│ │公克） │行動電話聯絡，雙方約定交│EI：000000000000000 號）沒收│ │
│ │許 │ │1,000元 │易事宜後，於左列時間、地│；未扣案之門號○○○○○○○│ │
│ │ │ │ │點，陳智榮交付海洛因1 包│○○○號SIM 卡壹張及犯罪所得│ │
│ │ │ │ │與吳柏嶢，吳柏嶢並給付陳│新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │智榮1,000 元之毒品價金。│一部不能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤
│5 │吳柏嶢 │同上 │海洛因1 │陳智榮持其所有之門號0000│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│
│ ├─────┤ │包（含袋│000000號行動電話，與吳柏│處有期徒刑拾伍年貳月。 │處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │107 年1 月│ │重約0.16│嶢持用之門號0000000000號│扣案之三星牌行動電話壹支（IM│ │
│ │15日上午7 │ │公克） │行動電話聯絡，雙方約定交│EI：000000000000000 號）沒收│ │
│ │時46分許 │ │1,000 元│易事宜後，於左列時間、地│；未扣案之門號○○○○○○○│ │
│ │ │ │ │點，陳智榮交付海洛因1 包│○○○號SIM 卡壹張及犯罪所得│ │
│ │ │ │ │與吳柏嶢，吳柏嶢並給付陳│新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │智榮1,000 元之毒品價金。│一部不能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤
│6 │吳柏嶢 │同上 │海洛因1 │陳智榮持其所有之門號0000│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│
│ ├─────┤ │包（含袋│000000號行動電話，與吳柏│處有期徒刑拾伍年貳月。 │處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │107 年1月1│ │重約0.16│嶢持用之門號0000000000號│扣案之三星牌行動電話壹支（IM│ │
│ │6 日上午7 │ │公克） │行動電話聯絡，雙方約定交│EI：000000000000000 號）沒收│ │
│ │時46分許 │ │1,000元 │易事宜後，於左列時間、地│；未扣案之門號○○○○○○○│ │
│ │ │ │ │點，陳智榮先交付海洛因1 │○○○號SIM 卡壹張及犯罪所得│ │
│ │ │ │ │包與吳柏嶢，吳柏嶢嗣後再│新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │給付陳智榮1,000 元之毒品│一部不能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │價金。 │，追徵其價額。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤
│7 │吳柏嶢 │同上 │海洛因1 │陳智榮持其所有之門號0000│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│
│ ├─────┤ │包（含袋│000000號行動電話，與吳柏│處有期徒刑拾伍年貳月。 │處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │107 年1月1│ │重約0.16│嶢持用之門號0000000000號│扣案之三星牌行動電話壹支（IM│ │
│ │9日上午8時│ │公克） │行動電話聯絡，雙方約定交│EI：000000000000000 號）沒收│ │
│ │0 分許 │ │1,000元 │易事宜後，於左列時間、地│；未扣案之門號○○○○○○○│ │
│ │ │ │ │點，陳智榮交付海洛因1 包│○○○號SIM 卡壹張及犯罪所得│ │
│ │ │ │ │與吳柏嶢，吳柏嶢並給付陳│新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │智榮1,000 元之毒品價金。│一部不能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤
│8 │吳柏嶢 │同上 │海洛因1 │陳智榮持其所有之門號0000│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│陳智榮販賣第一級毒品，累犯，│
│ ├─────┤ │包（含袋│000000號行動電話，與吳柏│處有期徒刑拾伍年貳月。 │處有期徒刑柒年捌月。 │
│ │107 年1 月│ │重約0.16│嶢持用之門號0000000000號│扣案之三星牌行動電話壹支（IM│ │
│ │20日下午5 │ │公克） │行動電話聯絡，雙方約定交│EI：000000000000000 號）沒收│ │
│ │時38分許 │ │1,000元 │易事宜後，於左列時間、地│；未扣案之門號○○○○○○○│ │
│ │ │ │ │點，陳智榮交付海洛因1 包│○○○號SIM 卡壹張及犯罪所得│ │
│ │ │ │ │與吳柏嶢，吳柏嶢並給付陳│新臺幣壹仟元均沒收，如全部或│ │
│ │ │ │ │智榮1,000 元之毒品價金。│一部不能沒收或不宜執行沒收時│ │
│ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │
├──┼─────┼────┼────┼────────────┼──────────────┼──────────────┤