臺灣高等法院臺南分院刑事判決 107年度上易字第726號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 吳有甲
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院106 年度易
字第1178號中華民國107年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方檢察署106 年度偵字第4154號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告吳有甲意圖為自己不法之所有，基於侵 入住宅、踰越安全設備竊盜之犯意，於民國103 年12月5 日 11時至同日18時間之某時許，至雲林縣○○鄉○○村○○○ 路000 ○0 號之被害人李步住處，踰越該處臥室未上鎖窗戶 之安全設備，侵入該住宅（侵入住宅未據告訴，非本案起訴 範圍），搜尋可竊之物，惟因被告認為無有價值之物，致未 竊得任何物品而未遂即離去，因認被告涉犯刑法第321 條第 2 項、第1 項第1 、2 款之踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂 罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權， 然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之 抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積
極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年 上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第482 號、30 年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號 判例參照）。復按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之 犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條 第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提 出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」， 用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。 此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證 事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法 說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則， 為無罪之判決（最高法院100 年5 月10日100 年度第4 次刑 事庭會議決議意旨參照）。再者，被害人（或告訴人）與一 般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在 使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一 般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳 述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯 一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須 有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之 依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。叁、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證 據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最 高法院100 年度台上字第2980號判決參照）。肆、公訴意旨認被告涉犯加重竊盜未遂罪嫌，無非係以被告之陳 述、證人即被害人之指述、雲林縣警察局刑案現場勘察採證 報告表、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察 局106 年5 月26日刑紋字第0000000000號鑑定書各1 份及刑 案現場照片8 張等為其主要論據。
伍、訊據被告堅詞否認有何加重竊盜犯行，辯稱：我大姑的小孩
李金銅住在被害人住處附近，我曾經到李金銅家中幫忙他工 作（拔除曬魚乾的骨頭），因為他家中廁所很髒，我就去隔 壁即被害人家中借廁所，當時被害人有同意，並指出廁所的 方向，但我開錯門，我以為那個房間是廁所，可能因此才在 臥室外側門把留下我的指紋，後來被害人告訴我不是那間， 並告知我正確的廁所位置，我上完廁所就離開了，我沒有侵 入該處行竊等語（見警卷第1 頁、偵卷第19頁反面）。經查 ：
一、被害人於103 年12月5 日16時許，與其妻結束農耕、返家發 現住處遭竊嫌自臥室未上鎖之窗戶侵入，多處房間之衣櫃及 抽屜遭翻動，但經清查後並無財物損失等情，業據被害人指 述明確，並有雲林縣警察局刑案現場勘察採證報告表1 份、 刑案現場照片8 張在卷可憑（見警卷第4 至6 頁），是被害 人當日離家務農後至返家前此期間，至少有1 名不詳之人自 其住處臥室窗戶侵入，並翻動家中物品等情，首堪認定。二、被害人於103 年12月5 日發現遭竊，旋即報警處理，警方於 同日17時30分許派員至其家中採證，於臥室房門外側門把上 採得1 枚指紋，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該枚 指紋與被告之左拇指指紋相符等情，有刑事案件證物採驗紀 錄表、內政部警政署刑事警察局106 年5 月26日刑紋字第00 00000000號鑑定書各1 份及刑案現場照片4 張在卷可考（見 警卷第5 頁反面至第7 頁、第9 至10頁反面），此部分之事 實亦可認定。
三、從而，本案之爭點厥為：可否以被告曾碰觸被害人住處臥室 房門外側門把之事實，認定被告即是於103 年12月5 日被害 人離家務農後至返家前此期間，侵入被害人住處行竊之人？四、被告固以前詞置辯，而經原審職權囑託雲林縣警察局北港分 局派員至被告姑姑即李吳英之子李金銅（見原審卷第41、18 3 、191 頁戶籍資料）住處訪查，李金銅稱：我獨自居住在 雲林縣○○鄉○○村○○○路000 號，已經住將近20年了， 我認識被告，他是我舅舅的孩子，我跟他沒有太多交集，他 曾經到我住處找過我2 次，但我叫他以後別再來找我，因為 我知道他找我一定沒好事，我本身沒有工作，只有偶爾幫人 代工製作魚鬆加海苔，賺取微薄工資維生等語，有員警107 年6 月23日調查筆錄1 份附卷可佐（見原審卷第241 至242 頁），而被害人亦於原審審理時證稱：被告所說的「金銅」 我認識，但他精神失常，他住在我家隔壁20公尺等語（見原 審卷第118 至119 頁），可見被告所辯尚非全然無憑。五、另證人李金銅經原審職權傳喚到庭作證，其結證稱：被告是 我舅舅的小孩，我之前跟他沒有什麼往來，但被告曾到我家
找過我2 次，有1 次他跟1 個女生到我家住1 晚，是在被害 人家中失竊之前的事情，我家的廁所當時還可以用，但不太 好，有髒一點，而且下雨會漏水，我不知道他有沒有在我家 用過廁所，我也沒有看到他用廁所，反正他來2 次而已，我 家距離被害人家大概1 間房子的距離，被害人家中失竊那天 我有看到警察來，我不知道那天或者前1 天被告有沒有到我 家，被告和1 個女生到我家是之前的事情等語（見原審卷第 319 至325 頁），其陳稱與被告少有往來，應無迴護被告之 必要，證明力不低，而依其所言，被告在案發前曾至其家中 借宿，而其家中廁所確實有欠整潔，甚至有漏水情事，而依 原審囑警至李金銅家中拍攝之廁所照片，可知該廁所設於屋 外，外觀略嫌簡陋（見原審卷第243 頁）；又被告至李金銅 家中借宿1 晚，李金銅竟未看到被告使用過家中廁所，則被 告是否如其所辯，因李金銅家中廁所不堪使用，故曾在案發 前至被害人住處借用廁所，並非無疑。
六、被害人未對被告提出告訴，也表示無追究被告之意（見原審 卷第120 頁），固可認其並無攀誣陷害被告的動機，而其雖 於偵訊及原審審理時均證稱：失竊當天被告並未來我住處向 我借用廁所，當天我和太太10時許就吃午餐，因為11時要趕 去田裡，到18時許我們才回家，也才發現家中失竊等語（見 偵卷第23頁及反面；原審卷第116 至117 頁），然被害人初 次為此等證述之時，為106 年11月7 日偵訊時，距離案發時 間已近3 年之久，被害人現已高齡70餘歲，記憶是否正確無 誤容有可疑，查被害人於106 年6 月20日警詢時陳稱當日13 時出門務農，於同日16時返家等語（見警卷第3 頁及反面） ，與上開證述有所未合，且依前揭雲林縣警察局刑案現場勘 察採證報告表之記載，員警採證時間為當日17時30分，則被 害人證稱於18時始返家云云，亦顯與事實有所出入，當然， 此僅屬證述之枝微末節，不影響證述的重要內容，即被害人 證稱：案發當日被告並未向其借用廁所乙情，惟被害人之所 以能如此肯定證述，其陳稱：因為我當天11時許就出門，18 時許才返家，這段期間我都不在家，被告如何能跟我借廁所 等語（見原審卷第117 頁），亦即不能排除因為距離案發時 日已久，被害人係以「失竊當日」他與配偶均外出務農，家 中並無他人，所以被告不可能借得廁所使用等情，來推測、 判斷被告並未向其借用過廁所之可能。然而，指紋分泌物中 的各項成分，可使指紋殘留物保存一段時間，故指紋有短期 不滅的特性。至於保存時間受到許多因素之影響，例如汗液 分泌的多寡、汗液成分的比例、現場環境的溫度、相對濕度 、遭受外力觸碰或擦拭而破壞、指紋殘留物件的性質等，至
於留存之期間目前尚難精確認定，有國外文獻指出，物體表 面留存指紋最長可達30年之久，此有內政部警政署刑事警察 局107 年12月10日刑紋字第0000000000號函暨檢附之「指紋 採證與實務」內文資料可以查考（見本院卷第100 至105 頁 ），是以，本案偵辦員警雖在被害人住處臥室房門外側門把 採得被告之指紋殘留物，但並不代表是被告在案發當日所留 下，並不能排除被告可能是於案發前數日、數月甚至更久之 前即留下該枚指紋，則是否如被告所辯，他因為向被害人借 用廁所而走錯房間、誤碰觸臥室房門外側門把才留下該枚指 紋等語，並非沒有疑問，此觀諸：
㈠被害人於偵訊證稱：我和太太通常在家，不然就是在田裡等 語（見偵卷第23頁反面），而如果被害人是以「案發當日」 無人來家中借用廁所作為其證述之基礎，則案發前數日、數 月甚至更久之前有無人向其借用廁所？如果有，距今時日已 達數年之久，被害人對於日常生活中有人至家中借用廁所之 事是否仍有深刻印象，實有疑問。甚至被告陳稱：我去被害 人住處借廁所的對象，我不認得是不是被害人，那個人是男 生，約50、60歲，是老人家，我忘記他年紀是不是跟被害人 差不多等語（見偵卷第19頁反面；原審卷第121 、125 頁） ；而被害人表示其有2 名兒子，大兒子中風住在臺北市，最 近回來家中休養，但本案案發時他還沒回來家中；二兒子身 體狀況正常，因工作關係17年前就遷居北部，只有過年過節 偶爾回鄉下老家探望我跟我太太等語（見原審卷第239 至24 0 頁），則被告是否有可能在案發前之不詳時間，向被害人 之二兒子或者被害人以外之他人借用該處廁所？並非完全沒 有疑問。
㈡依原審囑警繪製被害人家中之現場圖及拍攝照片所示（見原 審卷第77至102 頁），倘自該處客廳走入屋內，走廊通道共 有5 處房門，均是木頭材質，外觀均大致相同，而開啟通道 最末端的房門可進入的室內空間，包含飯廳、儲藏室、廁所 、洗衣間及廚房，則初次進入該屋之人，如果5 處房門都是 關閉狀態，走在通道上，實難以判斷應開啟哪個房門才能通 往廁所，故被告辯稱借用廁所時誤開啟、碰觸臥室房門外側 門把等語，即非無可能。
七、103 年12月5 日被害人離家務農後至返家前此段期間，至少 1 名不詳之人自其住處臥室窗戶侵入，並翻動屋內物品等情 ，業經認定如前，而依被害人之證述及前揭雲林縣警察局刑 案現場勘察採證報告表之記載可知，該不詳之人係翻動被害 人住處多處房間之衣櫃、抽屜，而經原審函詢雲林縣警察局 ，當日共採得幾枚指紋，該局於107 年7 月18日以雲警鑑字
第1070030156號函覆稱：僅於臥室門把上採得該枚指紋等語 （見原審卷第277 頁），倘若被告即是「該不詳之人」，則 其自臥室窗戶侵入屋內，何以竟未於臥室房門「內側」門把 留下指紋，反而是在臥室房門「外側」門把留下指紋？甚至 其翻動該處多處房間物品，何以竟未再留下其他任何指紋？ 如此不禁令人懷疑，「該不詳之人」是否有穿戴手套或以其 他方式避免翻動物品時殘留指紋，則「該不詳之人」是否就 是被告？自然有所疑問。
陸、綜上所述，被告辯稱其曾於案發前至被害人住處借用廁所， 經同意後因走錯房間而誤觸臥室房門外側門把，才會在該門 把上留下指紋，其並無侵入該處行竊等語，依檢察官所提出 之證據及證明方法，尚不足排除被告辯詞為真之可能，亦即 無法證明被告有踰越被害人住處臥室窗戶而侵入竊盜未遂之 事實，本院依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告 吳有甲犯有公訴意旨所指之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪 事實所提出之證據，不足為被告吳有甲有罪之積極證明，亦 未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，不能證明被 告吳有甲犯罪。從而原審為被告吳有甲無罪之諭知，認事用 法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當 ，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告吳有甲之犯行，其上 訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官楊閔傑提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日