臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1205號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 蔡孟璋
上列上訴人因被告業務過失致死案件，不服臺灣臺南地方法院
106年度勞安訴字第1號中華民國106年11月8日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵續字第99號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：威力國際開發有限公司（下稱威力公司）為 興建在臺南市安南區環館北路與環館三路口「國揚翡翠森林 二期」建案，將其中建築工程交由榮群營造股份有限公司（ 下稱榮群營造公司）承攬，榮群營造公司因此向新光產物保 險股份有限公司投保工程意外險，其保險金額為新臺幣（下 同）500萬元，榮群營造公司又將建案中之Ｂ棟、Ｈ棟之泥 作工程，交予建信工程行（負責人蔡蓮嬌）承攬，蔡蓮嬌又 將Ｈ棟其中6戶之泥作粉刷工程(下稱系爭工程)，交由崴勝 工程行承攬，並約定勞工安全責任須由崴勝工程行負責。被 告係崴勝工程行負責人，僱請被害人吳家鋐（日薪2千元） 、黃林美雀、黃品翰及蔡孟璋父親共同施工，被告亦係現場 唯一領有勞工安全衛生講習結業證書執照者（台78勞安一字 第28745號），其與建信工程行契約規定，負有現場勞工安 全責任，對現場施工環境之安全防範為其業務範圍，對於高 度2公尺以上之天井開口部分等場所作業，勞工有遭受墜落 危險之虞者，原應注意並能注意於處所設置護欄、護蓋、或 安全網等防護設備，及進入工作場所，應提供適當安全帽， 且被告於民國104年9月9日開工前，亦有到現場觀看，該Ｈ 棟2樓之天井位置原設有鐵製欄桿架蓋住、周圍並設有直立 鐵條及警示帶，惟至104年9月9日開工時，該鐵製欄桿架僅 剩一半蓋住，另一半之鐵製欄桿架被移至另處供作水泥包底 墊（以防水泥包被地板雨水浸濕），天井位置之周圍所設直 立鐵條及警示帶已被拆除，在該處施工之勞工會有危險性， 竟疏未注意及此，未確實在場所內設置防護設備等，導致吳 家鋐於104年9月10日（即施工第2天）14時30分許，在上址 因未設置適當防護設備而自Ｈ棟二樓天井跌至一樓，送醫仍 延於同年月18日20時54分許，因頭部撞挫傷並開顱手術後、 顱內出血併中樞神經衰竭而死亡。因認被告涉犯刑法第276 條第2項之業務過失致死罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能
證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又在訴訟 上用以證明事實之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度者，始得據以為有罪之認定； 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無 從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
三、查威力公司將「國揚翡翠森林二期」建案之建築工程交由榮 群營造公司承攬，榮群營造公司再將Ｂ棟、Ｈ棟之泥作工程 ，轉由建信工程行（負責人蔡蓮嬌）承攬，該工程行復將Ｈ 棟其中6戶之泥作粉刷工程交由被告蔡孟璋出面再承攬；又 被告與被害人吳家鋐於104年9月10日14時30分許，在工地現 場各自施作泥作粉刷工程，被害人自天井處之一座施工架交 叉拉桿處，欲沿上攀爬至施工架上端從事鐵件拔除作業時， 因置放於天井處「施工架未設置使勞工安全上下設備」、「 天井開口部分未設置護欄、護蓋或安全網之防護設備」及被 害人未使用安全帽之狀況下，致攀爬時不慎自距1樓地面4.5 公尺高之施工架交叉拉桿處墜落，穿過天井開口、跌至1樓 地面，受有頭部撞挫傷，經送臺南市立安南醫院救治，仍因 顱內出血併中樞神經衰竭，延至同月18日20時54分死亡等事 實，業據被告坦認明確，並有榮群營造公司與建信工程行之 工程承攬契約書（原審卷第114至117頁）、現場照片14幀（ 相驗卷第7至8、32至35、偵續卷第98頁）、104年9月18日診 斷證明書、相驗屍體證明書、檢驗報告書、勞動部職業安全 衛生署（下稱勞動部職安署）104年12月23日勞職南4字第10 41042934號函文所附重大災害檢查報告書在卷可稽（相驗卷 第9、23、36至39、82、126至130頁）。此外，依證人即勞 動部職安署承辦本案人員吳鳳瑜依被害人跌落位置模擬照片 ，到庭指出「未設置使勞工安全上下設備之施工架」、「未 設置護欄、護蓋或安全網防護設備之天井開口」二處，經本 院當庭註記如【本判決附圖】（本院卷一第329頁），互核 相符，均堪認定。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭業務過失致人於死罪嫌，要以：( 一)被告領有勞工安全衛生講習結業證書執照，（二）被告 為被害人之雇主，（三)依崴勝工程行與建信工程行契約規 定轉嫁工安責任等三者，認被告應負有現場勞工安全責任， 對被害人之死亡應負過失責任為主要之爭點，並提出被告偵 查中之供述（承認領有上開講習結業證書）、證人蔡蓮嬌、 證人即工程行員工鄭福欽、黃林美雀、黃品翰偵查中證述， 現場照片、勞動部職安署104年12月23日函文、重大災害檢 查報告書、和解書為其論據。訊據被告固坦承為崴勝工程行
負責人、領有勞工安全衛生講習結業證書，惟堅決否認上開 犯行，辯稱：(一)工地現場的護欄、安全護網或防護設施應 由榮群營造公司提供，伊個人領有勞工安全衛生講習結業證 書執照，與監督義務無關；（二）伊與被害人是合夥關係， 伊等共同承包本件泥作工程，並非被害人之雇主，被害人並 非其員工；(三)崴勝工程行與建信工程行並無訂約轉嫁工安 責任等語。
五、按刑法第276條第2項之業務上過失致人於死罪，乃以行為人 對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意 致發生死亡之過失責任。又過失不法行為之本質在於違反注 意義務，製造法律所不容許之風險；而注意義務之來源，成 文之注意規則、安全規則屬之，縱不成文之契約、習慣、法 理或日常生活經驗，在不超越社會相當性範圍而有注意義務 者，仍有以一定之行為避免結果發生之義務（最高法院74年 年度台上字第4219號判決參照）；而僱傭契約之本質，係當 事人之一方，在從屬於他方之關係下提供勞務，以獲取他方 給付之報酬。其主要內涵則在於受僱人對於雇主通常具有人 格上從屬性(接受雇主之人事監督、管理、懲戒，並親自提 供勞務)、經濟上從屬性(為雇主而非為自己之營業目的而提 供勞務)、組織上從屬性(納入雇方生產組織體系之一環而非 獨立作業)等特徵(最高法院104年度台上字第1294號民事判 決參照)。受僱人本於契約之從屬性，受雇主指揮、監督、 管理而加入團體提供勞務，雇主對受僱人之一方，具有相對 於從屬性之指揮監督地位，雇主對受僱人即有避免發生結果 風險之注意義務，始得加諸刑法過失罪責，反之，倘無僱傭 契約存在，自無相對於從屬性之指揮監督地位，而未製造法 律所不容許之風險，對非受僱之人，當無從責以刑法上之注 意義務而令其負過失責任；因之，被告雖為崴勝工程行之負 責人，然其與被害人之間，是否存有本於僱傭契約或其他不 成文法之地位，對被害人在工程施工上具有指揮監督關係， 攸關注意義務之有無；而證人即勞動部職安署承辦本案人員 吳鳳瑜復到庭證稱亦同此意見（相驗卷第113、114頁、原審 卷第100至105頁、本院卷一第303至323頁）；茲就公訴意旨 所指注意義務來源三者，是否成立，逐一檢視如下：(一)領有勞工安全衛生講習結業證書執照與指揮監督無關 1.卷附勞動部職安署系爭災害檢查初步報告即為最終報告，且 蔡蓮嬌（即建信工程行）、被告（即崴勝工程行）固然均因 「承攬泥作工程，對於天井開口處，未依營造安全衛生設施 標準第19條第1項規定，高度二公尺以上之開口部分等場所 作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護
蓋或安全網等防護設備，及未依職業安全衛生設施規則第22 8條，高差超過1.5公尺以上之工作場所，應設置能使勞工安 全上下設備，違反職業安全衛生法第6條第1項之規定」，經 該署處以罰鍰處分，亦經證人吳鳳瑜結證在卷（本院卷一第 307頁），並有該署107年8月9日勞職南4字第1070506622號 函暨所附罰鍰處分書5份在卷可稽（本院卷一第379、398至4 02頁），被告以崴勝工程行負責人身分，固然因違反職業安 全衛生法第6條第1項規定遭處以罰鍰，然其處分內容之注意 義務規定，均與領有勞安衛生講習結業證書無關。 2.至於卷附勞安衛生講習結業證書（台78勞安一字第28745號 ）影本一份（本院卷一第163至165頁），乃「台灣省泥水業 職業工會聯合會」就被告於「80年8月25日」上課受訓後所 核發結業證書，上課之依據資料，無從查考，有改制後之中 華民國泥水建築職業總會107年2月13日泥建職總組字第24號 函覆可佐（本院卷一第183頁）；公訴人誤會為「執照」於 前，就被告何以因領有該結業證書即對被害人負有安全注意 義務，亦未載明於起訴書，即逕謂被告負有過失之責，自無 從證明。
(二)被告與被害人間係普通合夥關係，並非僱傭關係 1.「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他 利益代之。」，民法第667條第1項、第2項定有明文；被害 人自103年間以勞務出資而與被告成立合夥，共同向建信工 程行承攬本件工程、利益均分等情，業據被告供稱：「（你 與吳家鋐何關係？）合夥關係，崴勝工程行的合夥人，我股 份佔三分之二，他佔三分之一，包括我們二人，工作共五、 六人。」、「（你跟吳家鋐合夥，吳家鋐是否要出錢？）不 用，我們是用勞力賺錢的。」、「我們共同向建信工程行承 攬其中一棟建築物一起粉刷。（如何與吳家鋐分配所得利益 ？）對半分。」、「（你邀吳家鋐合夥是從何時開始？）.. 約103年間開始。」、「黃品翰是學徒..他的薪資我向建信 工程行請款後，扣除相關的支出外，剩下的錢與吳家鋐對半 平分。黃林美雀的薪資，也是我與吳家鋐共同發給她的。」 等語甚明（相驗卷第18、39、100、117頁）；核與證人黃林 美雀於偵查中結證：伊在崴勝工程行工作1年多了，被害人 與被告是合夥關係，一直到被害人死前都是如此，因為工作 時，買飲料、便當、工具等都是由伊先出錢買，再向被告及 吳家鋐二人一起請款，伊的薪水是他們二人一起在工地，算 給伊等語（偵字4972卷第9頁）、證人黃品翰於偵查中結證 ：伊距案發時，在崴勝工程行約工作二、三個月，即從104
年7、8月開始，當時被害人已在崴勝工程行工作，被害人與 被告是合夥人，伊的薪水是他們二人一起算給伊的，一直到 被害人死前他與被告都是合夥關係等語（偵字4972卷第11頁 ）、證人即洪金花(被害人母親）於勞動部職安署談話紀錄 陳述：「（吳家鋐於本工程和崴勝工程行負責人蔡孟璋是如 何分配本案？）就我所知，我兒子平常均和蔡孟璋一起拿工 作做，扣除必要開銷和工資後，兩人再一起平分剩餘之盈餘 」等語（本院卷一第343頁），互核一致。
2.復參諸被害人生前與其妻在Messenger通訊軟體對話畫面載 明被害人發話予其妻之內容：「我剛跟璋阿開始合夥」等語 （原審卷第31頁）、與被害人於104年8月10日發話與黃品翰 內容：「翰仔你工作升薪水沒目標...我跟你說好了，當你[ 土膏]來的吉(應為「來的及」之誤)還可以抹牆壁只要大家 認為你確實做到生一百，當你會抹牆壁，直接在升到1500」 （原審卷第33頁），觀之被害人對員工黃品翰告以調升薪水 之工作條件，乃居於共同合夥人及雇主地位相符，更與其他 員工黃林美雀、黃品翰證詞吻合，被害人與被告本於合夥關 係共同承攬，堪可採信；此外，前開重大災害檢查報告書， 及證人吳鳳瑜到庭結證：本案被告與被害人是合夥關係，並 僱請勞工進場施做，一起負擔指揮及監督責任，被告不需要 監督被害人，因為被害人也是雇主等語甚明（原審卷一第10 3、第104頁），亦同此認定，從而被害人亦具備雇主身分（ 相驗卷第85頁），益徵被告與被害人間確係普通合夥之關係 甚明。
3.公訴人雖提出崴勝工程行登記被告為負責人、被害人領得二 天半工資5500元之薪資袋為憑（偵續卷第6、7頁），以證明 僱傭關係云云（上訴理由參照）；惟依被告供稱：「（崴信 工程行，是由你個人獨資申請？）是，是以我的名義去申請 ，所以報稅也是由我的工程行去申報，吳家鋐的部分，沒有 報稅，他們都是掛在崴信工程行的名下，一般的小包都是這 樣處理。」（相驗卷第118頁），衡以商號負責人之商業登 記，乃政府機關行政管理措施，崴勝工程行於102年3月12日 登記設立，先於103年合夥成立之前，商號之行政登記、報 稅需求，與合夥關係之成立，係屬二事；至於薪資袋上之工 資，僅足證明被害人生前按日付出勞務、分得合夥所得並領 取按日計算之工資，各為合夥勞務出資及執行合夥事務之報 酬，此與被告供承：「我也要領薪水，我們都先以工為單位 計算後，再均分」(本院卷二第47頁），彼此吻合，自被害 人同時以勞務出資及執行合夥事務觀之，雖自薪資袋收受按 日工資，論理上並無扞挌，不得據為不利被告之認定。
4.公訴人論告時主張被告以其獨資崴勝工程行名義出面與建信 工程行訂立承攬契約觀之，乃隱名合夥事務之執行，依民法 第704條第2項規定：「隱名合夥人就出名營業人所為之行為 ，對於第三人不生權利義務之關係。」，被告出面向第三人 建信工程行訂立之承攬契約，與被害人無關，在工地現場為 被告之受僱人云云；惟合夥人依約定或決議執行合夥事務者 ，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代 表（民法第679條參照），究為隱名合夥抑為普通合夥，端 視合夥契約內容而定，尚不能以合夥人之一為獨資商號出面 締約，逕認其他合夥人為隱名合夥人，而謂有民法第704條 第2項之適用。本件崴勝工程行向建信工程行再承攬之系爭 工程，並無訂立書面契約，為被告供陳在卷（原審卷一第67 頁），此出面代表為承攬之締約行為，對於第三人建信工程 行，為其他合夥人之代表；至其餘合夥事務之執行，諸如共 同出面支付受僱員工薪資、出面帶領員工至工地工作，均經 證人即員工黃林美雀、黃品翰證述如前；要無僅因合夥人未 出面締約，即無視其他共同執行合夥事務，逕以隱名合夥視 之，更不能因合夥人親自參與施工，而片面認為被害人為受 僱人，公訴人上開所執，尚無可採。
(三)被告與建信工程行並無契約約定負擔勞工安全工作場所之管 理、監督義務
1.公訴人雖舉卷附建信工程行(乙方)與榮群營造公司(甲方)之 承攬契約第8條第1項約定：「本工程在開工前或在工作進行 中，乙方應親至工地自行詳細察看，對各種可能發生危險之 情況，預為必要之安全措施，並隨時監督員工提高警覺，注 意防範，以策安全」（相驗卷第128頁），及被告偵查中供 稱：建信工程行發包工程給伊時，約定工安由伊負責等語（ 偵續卷第96頁），主張被告已自建信工程行轉嫁承受工安監 督管理義務云云。
2.惟依證人即建信工程行之實際負責人鄭清吉結證稱：「(工 程承攬契約書的甲方為榮群營造公司，乙方為建信工程行， 契約書第8條第1點記載...其內容是有提到建信工程行要做 必要的預防措施？）我們只是向榮群營造公司承包泥作工程 而已，搭架等安全措施是他要做好給我們。」、「（你和崴 勝工程行洽談時，有無談到安全措施要如何處理？）安全措 施是榮群營造公司要做的，我們並沒有那種機具，我們所承 包的泥作工程只是粉刷牆壁代工而已。搭架由榮群營造公司 是發包給其他的搭架廠商施作。搭架有搭架的廠商、泥作有 泥作的廠商，我們只是粉刷牆壁而已。」、「（你當時有無 跟蔡孟璋說員工的工地安全要由他們自己負責處理？）我沒
有跟他說他要負責處理，而是跟他說工地安全問題要顧一下 。他跟我配合十幾年了，每件工程施工時我都會跟他說，不 過這些工程的工地都是很安全的。」等語（原審卷第96至10 0頁），衡以證人鄭清吉既認為工地現場之防護設備應由榮 群營造公司提供，亦無將責任轉嫁下包之可能。 3.此外，榮群營造公司就系爭工程「天井開口處施工架未設置 使勞工安全上下設備」、「天井開口部分未設置護欄、護蓋 或安全網之防護設備」及與就承攬人及再承攬人共同作業時 ，未依規定協議作業人員進場管制及高架危險作業管制、亦 未依規定「確實巡視」並「指揮」命令停止危險作業，而各 經勞動部職安署罰鍰處分，有該署函附罰鍰處分書2份在卷 （本院卷一第379、391至397頁），亦徵被告並無因約定轉 嫁承受工地現場之管理監督責任甚明。
4.至於被告另本於雇主身分，對於其受僱於崴勝工程行之在場 施作員工（如黃品翰、黃林美雀），負有現場維護工作場所 安全之注意義務，而不及於非受僱之被害人；被告偵查中供 承「工安由伊負責」之詞，乃出於僱傭契約之應然，公訴人 未探求其真意，片面解釋為已允諾轉嫁工安責任，尚屬速斷 ；因之，公訴人據被告於偵查中上揭供述及建信工程行與榮 群營造公司間承攬契約，逕認被告依契約負有對勞工安全工 作場所之管理、監督義務，自無從證明。
六、綜上，公訴人以被告領有勞工安全衛生講習結業證書執照， ，或以被告為被害人之雇主，或以被告依崴勝工程行與建信 工程行契約承受工安責任云云，所為舉證尚未達無合理懷疑 之證明程度，而無從認定被告對於被害人之死亡結果有違反 注意義務之疏失，復未再舉證證明被告有公訴意旨所指上揭 犯行，依首揭說明，自屬不能證明，應為無罪之諭知。原審 諭知被告無罪，本院經核並無不當，檢察官上訴意旨猶執前 詞指摘，並無可採，論駁如前，其上訴無理由，應予駁回。七、應適用之法條：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由
書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制） 書記官 林宛妮
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
附錄法條:
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
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