臺灣高等法院臺中分院民事判決 107年度上字第443號
上 訴 人 韓睿毅
訴訟代理人 張益隆律師
複 代理 人 林怡芬律師
被 上訴 人 財政部中區國稅局
法定代理人 蔡碧珍
訴訟代理人 陳雅萍律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國107年6月4
日臺灣臺中地方法院106年度訴字第1327號第一審判決提起上訴
，本院於108年1月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：法務部行政執行署臺中分署103年度綜所稅 執特專字第63114號行政執行事件（下稱系爭執行事件）， 將執行債務人韓美安所有臺中市○○區○○巷000號11樓之3 房地（下稱系爭房地）拍定，並定於民國106年3月30日實施 分配。上訴人雖就系爭房地於98年10月19日設定第二順位普 通抵押權登記新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭抵押權） ，並主張於98年4月23日、29日各匯款訴外人○○○40萬元 ，及於100年4月23日以現金交付債務人韓美安120萬元；然 其係匯款予○○○而非債務人韓美安，借款時點亦於抵押權 設定之後，上訴人與債務人韓美安為親戚關係，其是否確實 有交付現金120萬元予韓美安，實有可疑。上訴人未能具體 說明歷次借款金額與借貸款項交付情形，並提出資金流向為 證，亦未如一般債權人對債務人聲請支付命令或起訴請求， 又未實行系爭抵押權等積極行為以求受償，且未留存任何貸 予債務人韓美安款項可供對帳結算之資料或曾催討還款之證 明，其等二人從未積極結清彼此之債權債務，反於債務人韓 美安之系爭房地遭強制執行拍賣後始為參與分配並提出債權 計算書，上訴人復擅自計算利息及違約金，擴大債權應分配 之金額，其行為悖於常理，嚴重影響伊可獲得分配之金額。 上訴人既不能證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，自不 能分配取得系爭房地之拍賣價金，是伊提起分配表異議之訴 ，請求排除上訴人於本件優先受償之範圍等情。並於原審聲 明求為判決：法務部行政執行署臺中分署103年度綜所稅執 特專字第63114號等行政執行事件於106年3月7日製作之分配
表，其中次序8所列上訴人之第二順位抵押權分配金額200萬 元，應予剔除，不得列入分配。（未繫屬本院部分，茲不贅 述）
二、上訴人則以：訴外人○○○與伊為叔姪關係，○○○分別於 98年4月23日、4月29日各向伊借貸40萬元，並指定匯入其前 妻○○○之帳戶內；韓美安復於98年9月、10月間向伊借貸 120萬元，伊因經營古董買賣留有大筆現金，遂由伊於家中 直接交付現金予韓美安。雙方於98年10月16日結算債務，因 韓美安無力清償債務，表示願提供系爭房地作為上開借款之 擔保，遂設定系爭抵押權200萬元。伊曾回函被上訴人就系 爭抵押權表示係於100年4月23日匯款2筆款項計80萬元及現 金120萬元予韓美安，然依當時檢附之匯款證明，可知實際 借貸應為98年4月23日匯款40萬元、98年4月29日匯款40萬元 、98年9月、10月間交付現金120萬元，伊回函所載之日期係 屬誤寫。依系爭抵押權設定契約書所示，其擔保債權額為20 0萬元，債權種類及範圍乃98年10月16日之借款，係指伊與 韓美安於98年10月16日結算前三次借款金額共計200萬元， 並就此已發生之特定債務，約定設定系爭抵押權作為擔保， 則系爭抵押權所擔保之債權既為上開特定債權，自無以抵押 權擔保之債權及種類未經登記，即認非抵押權效力所及。伊 已提出交付借款之憑據，且伊與韓美安就借款之清償日、利 息、遲延利息及違約金均有詳細約定，足見雙方間之借款為 真，且親屬間之借貸往來，未立字據之情形，實屬常態，尚 與經驗事理無違。被上訴人僅以臆測而未提出證據證明伊與 韓美安間係屬通謀虛偽意思表示，當非可採等語，資為抗辯 。
三、原審審理後判決系爭執行事件於106年3月7日製作之分配表 ，其中次序8所列上訴人之第二順位抵押權分配金額200萬元 ，應予剔除，不得列入分配。另駁回被上訴人其餘之訴。上 訴人對原審判決其敗訴部分不服，提起上訴，於本院聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。【被上 訴人就其敗訴部分（即原審判決駁回系爭執行事件於106年3 月7日製作之分配表，其中次序5所列上訴人之執行費分配金 額4萬元、次序9所列上訴人之第三順位抵押權分配金額300 萬元，均應予剔除，不得列入分配部分）未據聲明不服，該 部分業已確定，不在本院審理範圍內】。兩造於本院各自補 充陳述如后：
㈠上訴人部分：被上訴人就伊與韓美安間之200萬元借款利息 已核定補徵個人綜合所得稅，足見被上訴人業已承認該筆借
款存在，伊有利息收入故需申報為所得繳稅，被上訴人自不 得再為爭執。韓美安十幾年前已退休無工作，久無收入，個 人無任何存款、股票，且積欠多筆銀行貸款、勞保局紓困貸 款均未清償，其於97、98、101年間綜合所得有上千萬元收 入，然此係韓美安借名予訴外人程駿傑買賣股票所得，韓美 安只是股票人頭戶，沒有實際操作買賣股票，也完全沒拿到 任何一毛錢，自無任何收入可言。
㈡被上訴人部分：上訴人就如何交付借款200萬元，供述不一 ，且無法提出客觀證據。依上訴人97、98年度之年所得，顯 無剩餘資金借款予韓美安，而韓美安97、98、101各年度所 得均超過500萬元，應無再向上訴人借款貼補家用之可能。 伊僅依地政機關抵押權設定登記資料，核定抵押利息，並未 實質審查抵押權所擔保之債權是否存在，且業已更正註銷上 開抵押利息。上訴人與韓美安間就借貸關係之約定，陳述多 所齟齬，顯係通謀虛偽成立假債權。
四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人， 得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異 議之訴。聲明異議人並應於分配期日起十日內向執行法院為 起訴之證明，否則視為撤回其異議之聲明。此觀諸強制執行 法第39條第1項、第41條第1項、第3項之規定自明。法務部 行政執行署臺中分署就系爭執行事件於106年3月6日製作分 配表，定於106年3月30日下午3時分配，被上訴人於106年3 月14日具狀聲明異議，並於同106年4月6日提起本件分配表 異議之訴，且於同年月7日具狀向法務部行政執行署臺中分 署陳報，業經本院調取系爭執行事件卷宗，核閱無誤，是被 上訴人提起本件分配表異議之訴，在程序上自屬合法。五、被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭執行事 件分配表次序8所列關於上訴人所受分配金額200萬元，應予 剔除，不得列入分配等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯 。則本件應審究者，厥為：上訴人與債務人韓美安之系爭 200萬元債權、抵押權，是否屬實？被上訴人提起本件分配 表異議之訴有無理由？經查：
㈠按普通抵押權為擔保物權，其成立以債權之成立為前提，故 抵押權設定之前或當時，其所擔保之債權已存在，始不因違 反擔保物權成立之從屬性而致抵押權無效（最高法院98年度 台上字第922號判決意旨參照），倘普通抵押權擔保之債權 不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立 ，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（同院105年度台
上字第798號判決意旨參照）；再按分配表異議之訴屬形成 之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲 明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有 消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在， 依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉 證之責。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合 致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始 得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢 之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當 事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，負擔舉證責任。查本件 分配表異議之訴，本質上既含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，依前揭說明，自應由主張該債權存在之上訴人負舉證 責任。
㈡上訴人就其所稱98年4月23日匯款40萬元、98年4月29日匯款 40萬元與訴外人韓美安指定之訴外人○○○帳戶，固據提出 台新國際商業銀行（下稱台新銀行）存入憑條2紙（見原審 卷第87頁）為證，然查：
1.上訴人於原審陳稱：80萬元部分是伊去臨櫃辦理，以現金 存入○○○帳戶，在崇德路附近那邊的分行，是韓美安提 議把這個80萬存到○○○的帳戶裡面等語（見原審卷第10 5頁）。證人李勝珍亦稱：在98年4月的時候上訴人韓睿毅 匯款給伊的二筆款項各40萬元，是韓睿毅與韓美安之間的 借款，韓睿毅本來好像要現金給伊，後來韓睿毅來伊家， 敲門好像伊不在還是怎樣，韓睿毅就直接存入伊的帳戶， 伊家外面就有一家台新銀行等語（見原審卷第121頁反面 至122頁）。則上訴人與證人李勝珍均表明，98年4月23日 、98年4月29日在台新銀行匯款各40萬元至李勝珍帳戶， 係由上訴人自行前往辦理等情。
2.惟證人即當時台新銀行之承辦人○○○係證稱：○○○是 銀行的客戶，伊與李勝珍不熟，不認識韓睿毅，98年4月 23日、98年4月29日兩張存入憑條是伊填寫的。因為○○ ○是銀行的客戶，基於服務幫她代填。沒有印象98年4月 23日、98年4月29日是○○○親自去辦理存款作業。伊的 櫃台不需要抽號碼牌，服務比較類似於理財客戶、優質客 戶，其他櫃台需要抽號碼牌。一般客戶不會走進來伊的櫃 台，伊不處理一般客戶等語（見原審卷第202頁正、反面 ）。陳璟羽於本院復證稱：不記得98年4月23日、29日是 韓睿毅或○○○去匯款的，○○○是伊的客戶，伊不認識 韓睿毅，一般客戶不能進來伊的櫃台，如果可以進來，表
示是我們要優先服務的客戶，98年4月23日、29日二張存 款憑條是伊代寫的，備註欄「韓智偉」是來辦理的人，請 伊寫上去的等語（見本院卷第70、71頁）。證人陳璟羽雖 無法確定98年4月23日、29日是否為○○○本人到場辦理 匯款，然參諸其所承辦業務櫃台一般客戶既不會走進來， 其係服務比較類似於理財客戶、優質客戶之對象，○○○ 亦不認識上訴人等情，則98年4月23日、29日前往台新銀 行○○○櫃台辦理匯款之人，應係○○○較為可能。 3.參以台新銀行所提供之李勝珍新臺幣存款歷史交易查詢（ 見原審卷第216頁），其中98年4月23日9時33分16秒70， 現金取款18萬元、同日9時43分47秒14，即有上訴人名義 存入之現金40萬元，二筆交易相隔僅約10分鐘。而98年4 月29日9時16分27秒27、9時18分53秒76，李勝珍帳戶分別 提領各20萬元（見原審卷第219頁），同日11時19分51秒 18旋又出現以上訴人名義存入之現金40萬元（見原審卷第 28頁）；而上開98年4月23日18萬元取款憑條、98年4月29 日各20萬元取款憑條均係○○○親自簽名（見原審卷第21 7、220、221頁），除有各該取款憑條上「○○○」簽名 筆跡與○○○於原審當庭簽名10次筆跡（見原審卷第126 頁）互核相符外，上訴人亦承認○○○於98年4月23日提 領現金18萬元、98年4月29日提領現金40萬元（見本院卷 第7頁），足認李勝珍確於98年4月23日、98年4月29日均 曾前往台新銀行。
⒋又98年4月23日、98年4月29日各匯款40萬元之存款憑條係 前往台新銀行臨櫃辦理匯款者囑證人○○○代為填寫，業 據證人○○○證述在卷（見本院卷第70、71頁），則該存 款憑條之「○○○」筆跡（見原審卷第193、196頁），自 與○○○當日前往該銀行取款親自填寫取款憑條之「○○ ○」筆跡（見原審卷第217、220、221頁），兩者不同， 而○○○代為填寫存款憑條之「韓智偉」筆跡（見原審卷 第193、196頁），核與○○○於原法院107年3月28日當庭 所寫之「韓智偉」筆跡，兩者相同，倘上訴人親自前去辦 理匯款，其業已更改姓名，何以仍以舊名「韓智偉」名義 匯款？益證98年4月23日、同年月29日匯款各40萬之人非 上訴人親自臨櫃辦理甚明。本院審酌上開○○○帳戶資金 往來情形，○○○曾於98年4月23日、98年4月29日親自前 往台新銀行提領現金及證人○○○所述等各節，綜合兩造 辯論結果，認上訴人所稱其自行於98年4月23日、98年4月 29日在台新銀行匯款各40萬元借予訴外人韓美安云云，並 無可採。
六、上訴人另主張韓美安於98年9月、10月間向伊借貸120萬元， 伊因經營古董買賣留有大筆現金，遂由伊於家中直接交付現 金予韓美安云云。惟查，上訴人於行政執行署執行中，以回 函稱100年4月23日借給韓美安現金120萬元（見法務部執行 署臺中分署103年度綜所稅特專字第63114號卷4、原審卷第2 7頁），於原法院則改稱回函寫錯，是筆誤，係於98年9、10 月間交付120萬元，在中秋節那段時間，分3、4次交現金給 韓美安，現金是伊坐月子中心有分紅，然後手邊有一些東西 賣掉等語（見原審卷第103頁反面至第105頁），嗣又稱：伊 有賣一些東西，還有跟別人拿一些錢回來等語（見原審卷第 110頁）；上訴人另於本院陳稱：（如何借貸200萬元給韓美 安？）我在月子中心、整形診所都有現金分紅。（為何有12 0萬元現金放在家裡？）當時有一些分紅，賣了一些我奶奶 給我的東西，一小部份跟別人借的等語（見本院卷第80頁反 面至81頁）。基上，上訴人就借貸120萬元予韓美安之時間 ，除前後陳述不一致外，就其資金來源或稱係坐月子中心有 分紅、手邊有一些東西賣掉、跟別人拿一些錢回來云云，或 稱月子中心、整形診所都有現金分紅云云，嗣又稱一小部份 跟別人借的云云，說法亦有前後不同之處；況上訴人97、98 年度所得分別為782,500元、775,655元（見本院卷第46、47 頁），均無金融機構利息所得，顯見上訴人並無存款，其有 何資力於98年間借貸200萬元給韓美安？未見上訴人舉證以 實其說，上訴人復未提出任何於98年9、10月間曾交付120萬 元給韓美安之客觀證據，實難認上訴人上開主張為真正。七、又上訴人於原審陳稱：（登記上面寫98年10月16日之借款20 0萬元，為什麼是寫這個日期？）應該是錢有借完了之後就 設定吧。（按照第一次跟第二次的匯款紀錄都是在98年4 月 ，一次是4月23日，一次是4月29日，為什麼後來在10月的時 候會想到要去辦理抵押設定？）應該是那時候有空吧。（當 時借錢的時候你們有沒有提到說要用房子來做抵押？）有， 有先講，就是借他200萬元，他就是把房子設定給我。（這 個是在你匯款2次40萬之前，就是還沒有交錢之前，就已經 先講好了？）對，所以才會借他錢，才沒有寫借據等語（見 原審卷第108頁反面、110頁反面）；韓美安於原審則證述： （上面記載擔保債權總金額是200萬元整，擔保債權種類及 範圍98年10月16日之借款，當時設定的時候為什麼會寫98年 10月16日這個日期？）因為那天總結，總結是200萬元，那 天辦設定的…就是那天總結，前面借了多少錢一次記好設定 給他等語（見原審卷第113頁反面）。基上，上訴人稱於98 年4月23日前即事先約定借貸金額200萬元，錢有借完了之後
就辦理設定，惟韓美安卻稱200萬元是98年10月16日設定抵 押權登記當日結算未清償之借貸金額；另就為何於98年10月 16日當天辦理設定系爭抵押權，上訴人稱是那時候有空，韓 美安則稱因為那天總結，是上訴人與韓美安就系爭抵押權設 定相關要點，陳述亦多所齟齬，自不足採。至上訴人請求再 傳證人即主債務人韓美安到庭作證，因其與上訴人有親誼及 一致之利害關係，核無必要；而請求調閱韓美安個人綜合所 得稅部分，依財政部訴願決定書、復查決定書等說明（見原 審卷第158至171頁）已甚明確，亦無必要，附此敘明。八、綜上所述，上訴人所舉證據，並無從認定其所設定之系爭抵 押權所擔保之債權確係存在。則被上訴人主張上訴人與韓美 安間並無前揭系爭分配表次序8所列之第二順位抵押權分配 金額200萬元消費借貸債權存在，應屬可採。被上訴人依強 制執行法第41條規定，請求系爭分配表次序8所列上訴人之 第二順位抵押權分配金額200萬元，應予以剔除，不得列入 分配，於法並無不合。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決 ，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與 本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林玉惠
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日