臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上更字第34號
上 訴 人
即追加之訴
原 告 戴曹淑女（兼戴清溪之承受訴訟人）
戴宏全（即戴清溪之承受訴訟人）
戴宏一（即戴清溪之承受訴訟人）
戴文瑛（即戴清溪之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 廖學能律師
羅閎逸律師
被 上訴人 林吳阿忍
吳明久
吳明堅
林金在
林一明
林一峰
共 同
訴訟代理人 施廷勳律師
被 上訴人 許和源
被 上訴人
即追加之訴
被 告 許基漟
許家和
黃○生
陳月雲
尤昱誠
張季發
黃月珠
葉○昌
楊○雄
黃○明
蘇佳語
許志永
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於民國
104年2月16日臺灣彰化地方法院103年度重訴字第32號第一審判
決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院
於107年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下開第二、三項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
確認被上訴人林吳阿忍、吳明久、吳明堅、林一明、林一峰於民國102年10月9日就坐落彰化縣彰化市○○○段OOO、OOO之O、OOO之O、OOO之O、OOO地號土地所簽立之買賣契約（原簽約買受人為黃林惜），與戴曹淑女、戴清溪（現繼承人為戴曹淑女、戴宏全、戴宏一及戴文瑛四人）間之買賣關係存在。
被上訴人林金在、林一明及林一峰應將坐落彰化縣彰化市○○○段OOO、OOO之O、OOO之O、OOO之O、OO0地號土地如附表一所示應有部分移轉所有權登記予上訴人戴曹淑女二分之一，其餘二分之一移轉所有權登記予上訴人戴曹淑女、戴宏全、戴宏一及戴文瑛，並保持公同共有。
本判決第三項關於命被上訴人林金在、林一明及林一峰移轉登記部分，應於上訴人戴曹淑女、戴宏全、戴宏一及戴文瑛分別給付被上訴人林金在、林一明、林一峰新臺幣肆仟玖佰柒拾參萬參仟肆佰貳拾元、貳拾肆萬貳仟元、貳拾肆萬貳仟元之同時履行之。其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人林一明、林一峰及林金在連帶負擔百分之十五，餘由上訴人即追加之訴原告戴曹淑女、戴宏全、戴宏一及戴文瑛連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原上訴人戴清溪於民國104年12月2日死亡，其繼承人為 上訴人戴曹淑女、戴宏全、戴宏一及戴文瑛（下稱上訴人等 4人），均未拋棄繼承等情，有戴清溪繼承系統表、除戶戶 籍謄本、繼承人戶籍謄本附卷可稽（見最高法院卷第79至91 頁），上訴人於105年2月18日具狀聲明承受訴訟（見最高法 院卷第49、55頁），並將該訴狀送達予對造當事人收受無誤 （見最高法院卷第93至131頁），是上訴人聲明承受本件訴 訟，核無不合。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請 求之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定 時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴
訟法第446條第1項、第255條第1項第2及5款分別定有明文， 又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文，查上訴人 於原審聲明主張：被上訴人林金在、許基漟、許家和、黃○ 生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉○昌、楊○雄、 黃○明、蘇佳語應將附表三所示土地應有部分所有權，移轉 登記予上訴人。上訴後，追加許志永為被告，更改聲明請求 ：林金在與許基漟、許家和、黃○生、陳月雲、尤昱誠、張 季發、黃月珠、葉○昌、楊○雄、黃○明、蘇佳語及許志永 （以下簡稱許基漟等12人）應將附表三所示土地應有部分所 有權移轉登記予上訴人戴曹淑女2分之1，其餘2分之1移轉登 記予上訴人等4人，並保持公同共有。前後請求之基礎事實 均為林金在於103年2月20日其將應有部分移轉與許基漟等12 人之事實，且是否應予移轉，對於許基漟等12人間亦有合一 確定之必要，是上訴人追加原審漏未主張之許永志，自得不 經被上訴人及追加被告之同意，准許之。另上訴人於原審僅 聲明移轉予上訴人，上訴後就戴清溪事後死亡之情形，更正 聲明為請移轉所有權登記予戴曹淑女2分之1，其餘2之1移轉 登記予上訴人等4人，並保持公同共有，乃補充及更正事實 上之陳述，非屬訴之變更，應無不可。再者，就上開聲明請 求於上訴後，改列為先位之訴，追加備位聲明請求：許基漟 等12人應將附表三所示土地應有部分所有權移轉登記予林金 在後，再由林金在連同如附表三所示土地應有部分所有權移 轉登記予上訴人戴曹淑女，其餘2分之1移轉登記予上訴人等 4人，並保持公同共有，亦係依據相同之社會基礎事實，而 為不同之聲明請求，依上開說明，亦無須對造之同意，應准 許之。
三、上訴人於原審聲明請求被上訴人林吳阿忍、吳明久、吳明堅 、林金在、林一明、林一峰、許和源、許基漟、許家和、黃 ○生、陳月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉○昌、楊○雄 、黃○明、蘇佳語應將原審附圖所示A-1、A-2、A-3、B、C- 1、C-2上之鐵皮屋拆除，將坐落彰化縣彰化市○○○段OOO 、OOO-O、OOO-O、OOO-O、OO0地號土地清空交付予上訴人（ 承受訴訟前為戴清溪及戴曹淑女），經原審判決駁回上訴人 之請求後，又追加許志永為被告，於本審又撤回對此部分之 上訴（含追加部分，見本院更一卷二第150至151頁），經核 並無不合。
四、按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事 項；該事項不甚延滯訴訟者；因不可歸責於當事人之事 由不能於準備程序提出者，依其他情形顯失公平者等情外
，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第 第276條第1項定有明文，查上訴人原以被上訴人林金在、林 一明、林一峰等3人於102年12月4日就同段OOO-O、OOO-O、 OOO-O地號土地（下稱系爭3筆土地），通謀虛偽設定期限5 年、每年地租新臺幣（下同）51萬1940元之地上權（下稱系 爭地上權）予被上訴人許和源，主張該地上權應予塗銷，事 後於最後言詞辯論期日再以該地上權已逾越設定5年期限， 請求塗銷等語，惟查，上訴人請求塗銷之地上權於言詞辯論 期日前即可得而知其到期日，其顯非不得於準備程序即提出 為主張，是其於最後言詞辯論期日始提出該項主張，顯有可 歸責之事由，且上訴人提出該項主張時，許和源並未到庭辯 論，若欲進行辯論，則需對其另行通知該等事項，將造成訴 訟延滯，且上訴人亦自陳若地上權於到期後並未延展，則無 再為請求之必要等語（見本院更審卷三第21頁背面），本院 未對此項增加之主張審理，尚難認為有顯失公平之情事，是 依上開說明，上訴人自不得再於言詞辯論期日為此項主張。五、被上訴人許和源及許基漟等12人均經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依 上訴人即追加之訴原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、上訴人主張：坐落彰化縣彰化市西門口段OOO、OOO-O、OOO- O、OOO-O、OO0地號土地（下稱系爭5筆土地，分稱系爭000 、000-0、000-0、000-0、000地號土地），原為戴曹淑女及 伊之被繼承人戴清溪（下稱戴曹淑女等2人，應有部分合計 為百分之25），與被上訴人林金在、林一明、林一峰（下稱 林金在等3人，應有部分各如附表一、三所示，合計為百分 之15），及被上訴人林吳阿忍、吳明久、吳明堅（下稱林吳 阿忍等3人，應有部分各如附表二所示，合計為百分之50） ，暨訴外人姚○清（應有部分百分之10）共有。林吳阿忍等 3人及林一明、林一峰（下稱林吳阿忍等5人）於102年10月9 日依土地法第34條之1第1項規定，將該土地全部出賣予訴外 人林○惜（即林金在之配偶），總價3億3478萬2800元，並 於同年10月16日以存證信函通知戴曹淑女等2人行使優先承 買權（下稱102年10月16日函），彼二人旋於同年10月25日 以存證信函（下稱102年10月25日函）回覆表示願優先承買 ，此項優先承買權係屬法定形成權之性質，雙方已成立同一 條件即如原判決附件一所示之買賣契約（下稱附件一買賣契 約）。詎林吳阿忍等3人竟於上訴人行使優先購買權後，故 意以違背善良風俗之方法，於同年9月26日將其所有如附表 二所示應有部分出賣予林金在，並於同年11月13日辦理移轉
登記完畢，侵害上訴人優先購買之權利；林金在等3人更於 102年12月4日就系爭3筆土地，通謀虛偽設定期限5年、每年 地租51萬1940元之系爭地上權予被上訴人許和源；另林金在 分別於同年10月8日及103年2月20日，將系爭5筆土地如附表 一及附表三所示應有部分，移轉所有權登記贈與被上訴人林 一明、林一峰及許基漟等12人，渠等所取得土地面積極小， 顯然無法就土地為管理、使用、收益，並無取得系爭5筆土 地地上權、所有權之真意，均係故意共同侵害伊權利等情， 爰依土地法第34條之1、民法第87條、第184條第1項後段、 第213條第1項、第244條第1項、第2項、第767條、第821條 及土地法三十四條之一執行要點第10點等規定，及附件一買 賣契約之法律關係提起本件訴訟。起訴聲明求為判決：確 認附件一買賣契約所示，出賣人為林吳阿忍等5人，買受人 為戴曹淑女等2人之買賣契約關係存在。林一明、林一峰 應將附表一所示土地之應有部分所有權其中2分之1移轉予戴 曹淑女等2人。林吳阿忍等3人就附表二所示土地應有部分 所有權移轉登記予林金在之買賣契約及移轉登記應予撤銷， 並於撤銷後，由林吳阿忍等3人將前開土地應有部分移轉予 戴曹淑女等2人。林金在、許基漟、許家和、黃○生、陳 月雲、尤昱誠、張季發、黃月珠、葉○昌、楊○雄、黃○明 、蘇佳語應將附表三所示土地應有部分所有權，移轉登記予 戴曹淑女等2人。許和源應撤銷系爭地上權之登記。願 供擔保，請准宣告假執行。上訴聲明求為判決：原判決廢 棄。確認附件一買賣契約關係於出賣人林吳阿忍等5人以 及買受人戴曹淑女等2人之間存在（依據土地法第34條之1第 4項）。林一明、林一峰應將系爭5筆土地如附表一所示應 有部分所有權移轉登記予上訴人戴曹淑女2分之1，其餘2分 之1移轉予上訴人等4人，並保持公同共有（依據附件一買賣 契約）。林吳阿忍等3人與林金在間就系爭5筆土地如附表 二所示應有部分所有權之買賣契約及移轉登記應予撤銷，並 由林吳阿忍等3人將前開土地應有部分所有權2分之1移轉予 上訴人戴曹淑女，其餘2分之1移轉登記予上訴人等4人，並 保持公同共有（依據民法第184條第1項後段、第213條第1項 、第244條第2項）。1.先位聲明：林金在及許基漟等12人 應將附表三所示應有部分所有權移轉登記予上訴人戴曹淑女 2分之1，其餘2分之1移轉登記予上訴人等4人，並保持公同 共有（依據土地法第34條之1第1項、土地法第34條之1執行 要點第10點、附件一買賣契約）。2.備位聲明：許基漟等12 人應將附表三所示土地應有部分所有權移轉登記予林金在後 ，再由林金在連同如附表三所示土地應有部分所有權移轉登
記予上訴人戴曹淑女，其餘2分之1移轉登記予上訴人等4人 ，並保持公同共有（依據民法第87條第1項、第244第1項、 土地法第34條之1第1項、土地法第34條之1執行要點第10點 ）。許和源應將系爭地上權登記予以塗銷（依據民法184 條第1項後段、第87條第1項、第213條第1項、第767條第1項 中段、第821條前段）。
二、被上訴人林吳阿忍等3人、林金在等3人（以下以林吳阿忍等 6人稱之）則以：林吳阿忍等5人係出賣系爭5筆土地全部予 林○惜，戴曹淑女等2人以102年10月25日存證信函行使優先 承買權所生效果，乃取得與出賣人訂立與原買賣契約相同條 件契約之權利（先買特權、先買權），非一經表示願優先承 買，雙方即成立同一條件之買賣契約。嗣戴曹淑女等2人委 由律師於102年11月4日所發函文（下稱102年11月4日律師函 ），僅表示願優先承買林吳阿忍等5人之應有部分，且未於 通知訂約之同年月11日備妥原買賣契約所定應付之第1期及 第2期全部價金等，顯非按原買賣契約之同一條件行使優先 承買權。從而戴曹淑女等2人即非合法行使優先承買，其優 先承買權即已喪失。況林吳阿忍等3人又早於102年9月26日 ，即將渠等之應有部分出賣予林金在（非附件一買賣契約之 出賣人），並已辦畢所有權移轉登記，此等履行買賣契約之 行為並無違法性，縱上訴人受有損害，亦與此買賣及移轉所 有權登記行為無因果關係。又縱然兩造成立附件一買賣契約 ，林吳阿忍等3人亦已陷於給付不能。再者，不論上訴人所 主張附件一買賣契約是否存在，該買賣契約最早僅可能成立 於上訴人102年10月25日函回覆主張行使優先承買權之後， 然林金在與林吳阿忍等3人係於102年9月26日簽訂買賣契約 ，可見上訴人主張撤銷訴權依據之債權，係晚於林金在與林 吳阿忍等3人所成立之買賣契約之時間，而債權並無絕對性 、優先性，故上訴人自無權主張撤銷成立在先之行為。再退 步言，縱認林吳阿忍等3人移轉渠所有土地應有部分予林金 在之行為有害及上訴人之債權，但所害者乃「以給付特定物 為標的（即系爭土地應有部分所有權）之債權」，依民法第 244條第3項規定，上訴人不得請求撤銷。林吳阿忍等3人將 其應有部分出賣移轉登記予林金在、林吳阿忍等3人與許和 源設定系爭地上權、林金在分別將附表一及附表三土地贈與 林一明、林一峰及許基漟等12人，均為就所有土地正當權利 行使。退萬步言，縱認戴曹淑女等2人已合法行使優先承買 權，致附件一買賣契約成立於林吳阿忍等5人及上訴人之間 ，惟於上訴人未給付系爭5筆土地之買賣價金暨遲延利息前 ，伊等依民法第264條規定主張同時履行抗辯，於戴曹淑女
等2人履行前全部拒絕給付等語，資為抗辯。上訴聲明求為 判決：上訴及追加之訴均駁回，第二審訴訟費用由上訴 人即追加之訴原告負擔。
三、被上訴人許和源未到庭亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟於 原審及本院前審審理時，主張略以：伊係依土地法第34條之 1第1項規定，合法取得系爭地上權之設定登記，非與林金在 等3人通謀虛偽所為，依土地法第43條規定，伊本於善意信 賴登記而取得系爭地上權，即應受法律之保護。觀諸民法第 832條以下地上權之相關規定，地上權設定並不以支付租金 為條件，換言之，有無租金之約定及租金多寡與通謀虛偽意 思表示二者間並無必然關係，是可證上訴人上揭主張系爭地 上權之租金過低，故有虛偽設定地上權之情事云云，顯屬臆 測之詞，更無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明求為判決 ：戴曹淑女等2人之訴駁回。
四、被上訴人許基漟等12人未到庭亦未提出書狀作何聲明或陳述 ，惟許志永以外之人於原審審理時，曾具狀主張略以︰渠等 於103年2月2日受林金在贈與系爭5筆土地應有部分時，並不 知林金在與戴曹淑女等2人有何買賣關係或糾紛，亦未與林 金在合謀，更無所謂侵權行為。另系爭5筆土地何以設定地 上權、由何人所占用，均與渠等無關，更係發生於渠等取得 系爭5筆土地權利之前等語資為抗辯。並於原審聲明求為判 決：上訴人之訴駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣 告免為假執行。
五、得心證之理由：
上訴人主張系爭5筆土地本由戴曹淑女等2人（應有部分合計 25%）、林金在等3人（應有部分合計15%）、林吳阿忍等3人 （應有部分合計50%）以及姚○清（應有部分10%）所共有， 於102年10月9日，林吳阿忍等5人共同以應有部分超過2分之 1、共有人數超過2分之1為由，依土地法第34條之1第1項規 定將系爭5筆土地出售予林○惜、每坪單價為16萬元，買賣 總價金3億3478萬2800元。嗣於同年月16日，賣方即林吳阿 忍等5人並以102年10月16日函，通知戴曹淑女等2人前述出 售要旨，並要求上訴人於10日內回覆是否行使優先承買權， 戴曹淑女等2人乃於同年月25日以102年10月25日函及同年11 月4日律師函，通知賣方林吳阿忍等5人表示行使優先承買權 ，而賣方則以彰化中央路郵局第680、681號存證信函，通知 戴曹淑女等2人應於102年11月11日上午10時30分，至彰化市 ○○○路000號（即陳○光律師事務所）簽訂系爭5筆土地之 買賣契約，然當日現場僅有林金在、吳明久、訴外人吳○東 （吳明堅之子）在場，其餘賣方等人均未到場，至最終未簽
立買賣契約等情，為林吳阿忍等6人所不爭執，並有不動產 買賣契約書、系爭5筆土地之謄本、存證信函、律師函為證 （見原審卷一第16至65頁），此部分堪信為真實。上訴人主 張戴曹淑女等2人既於收到102年10月16日函後之10日內，以 102年10月25日函回覆，依土地法第34條之1規定行使就系爭 5筆土地之優先購買權，並遵照與賣方之約定，於102年11月 11日攜帶面額共計1億3391萬3120元之土地銀行台中分行現 金支票，至彰化市○○○路000號現場，則彼等與林吳阿忍 等5人之附件一買賣契約應成立生效，故依土地法34條之1第 4項規定，主張上訴聲明第2項確認附件一買賣契約，出賣人 為林吳阿忍等5人，買受人為戴曹淑女等2人之買賣契約關係 存在等節，然為林吳阿忍等6人所否認，並以前詞置辯，是 本件首應審究者，厥為附件一買賣契約其出賣人林吳阿忍等 5人與買受人戴曹淑女等2人間，就系爭5筆土地之買賣關係 是否存在？茲分述如下：
附件一買賣契約存在於林吳阿忍等5人以及戴曹淑女等2人之 間：
1.按土地法第34條之1所規定之優先承購權為形成權，只要他 共有人以同一條件買受之意思表示向出賣共有土地之共有人 為之，即生效力，最高法院106年度台上字第345號著有判決 意旨。查依102年10月25日函稱：「本人（戴曹淑女等2人） 收到台端等人（林吳阿忍等五人）以彰化市○○路○○○00 0號存證信函（即102年10月16日函）通知。本人依法主張行 使優先購買權，謹此回覆通知」等語（見原審卷一第36、37 、44、45、38頁），可見戴曹淑女等2人，向林吳阿忍等5人 回函主張行使優先承購權，並未附加任何限制條件，依該文 義之解釋，應係就附件一買賣契約所示之內容、條件為完全 同意之意思表示。而土地法第34條之1第4項所稱之優先承買 權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共 有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權 利，即係對出賣人出賣之意思表示為承諾，兩造之契約即告 成立。至102年11月4日律師函說明二2.記載：「為此，本人 夫婦（指戴曹淑女等二人）已於102年10月25日以台中中興 路郵局002070號存證信函（即102年10月25日函）通知其表 示將依土地法第34之1條第4項規定，依法主張行使優先購買 權，…且貴我兩造之買賣契約已於系爭存證信函送達時，發 生效力…」等語（見本院前次審卷二第181頁背面），亦僅 在重申戴曹淑女等2人已依法行使優先承購權，並非主張只 優先承購林吳阿忍等5人之「應有部分」。則縱使賣方事後 通知上訴人應於102年11月11日上午10時30分，至彰化市○
○○路000號簽訂系爭5筆土地之買賣契約，因當日現場僅有 林金在、吳明久、吳○東（吳明堅之子）在場，其餘賣方等 人均未到場，至最終未簽立買賣契約等情無誤，仍無礙於原 已行使優先購買之效力。至於行使優先購買權後，林吳阿忍 等5人與林○惜間買賣契約，已因戴曹淑女等2人行使優先購 買權，而形成林吳阿忍等5人與戴曹淑女等2人間之買賣契約 ，契約內容即與林吳阿忍與林○惜所訂立之買賣條件相同， 並無另訂書面契約之必要。林吳阿忍等6人主張戴曹淑女等2 人於102年10月25日存證信函行使優先承買權所生效果，僅 取得與出賣人訂立與原買賣契約相同條件契約之權利（先買 特權、先買權），非一經表示願優先承買，雙方即成立同一 條件之買賣契約云云，即與上開意旨不符，尚難採信。 2.次按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切 證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二 語，任意推解致失真意，最高法院19年上字第28號著有判例 意旨可資參照。被上訴人雖辯稱戴曹淑女等2人嗣後委託羅 豐胤律師（嗣改名為羅閎逸）所發之102年11月4日律師函僅 就應有部分行使優先承買權，其所為優先承買之意思表示已 變更附件一買賣契約所示之買賣標的，並未就附件一買賣契 約為全部同意之意思表示，從而其優先承買之意思表示應不 合法而不生效力云云；惟查，戴曹淑女等2人前以102年10月 25日函回覆之內容並未附有任何條件，斯時，兩造如附件一 買賣契約內容所示之買賣契約關係，即已成立，業如前述。 復觀諸102年11月4日律師函內容所示寄交林吳阿忍之律師函 內容，其主旨之記載為：「請林吳阿忍女士於文到後五日內 與本所聯繫履行彰化縣○○市○○○段地號000、000-0、00 0-0、000-0、000土地（即系爭5筆土地）應有部分買賣契約 後續履約事宜，請查照。」說明欄之記載則為：「一、本件 係依本所當事人戴清溪、戴曹淑女之委任意旨辦理。二、茲 據前開當事人委稱：1.本人夫婦於民國（下同）102年10月 17日接獲林吳阿忍女士來信，表示林吳阿忍女士與本人夫婦 共有彰化縣○○市○○○段地號000、000-0、000-0、000-0 、000土地，已依土地法34之1條規定，與林○惜訂定不動產 買賣契約書，約定由林吳阿忍女士以每坪新臺幣壹拾陸萬元 之價格將系爭土地之全部售予林○惜。2.為此，本人夫婦已 於102年10月25日以臺中中興路郵局第002070號存證信函（ …）通知其表示將依土地法第34之1條第4項之規定，依法主 張行使優先購買權，是依內政部92年3月18日（上訴人誤為 28日）內授中辦地字第0920003570號函、法務部92年3月7日 法律字第0920008002號函及最高法院86年台上字第1737號判
決要旨，系爭契約雖為出售共有土地全部，但經本人夫婦主 張行使優先承買權後，林吳阿忍女士仍為出售所有土地之應 有部分，且貴我兩造之買賣契約已於系爭存證信函送達時， 發生效力....」（見原審卷第40頁至43頁、本院前次審卷一 第97頁至100頁）。是通觀上開函文內容觀之，除已強調針 對林吳阿忍與林○惜所簽立之買賣契約行使優先購買權外， 並向林吳阿忍個人部分表示欲購買應有部分，然此僅針對林 吳阿忍個人所為之具體主張，並無法據以推知戴曹淑女等2 人欲變更為僅購買林吳阿忍之應有部分，而不購買其餘應有 部分之土地，而該次函文亦發文予林吳阿忍以外之4人（見 原審卷第42頁、本院前次審卷一第99頁），其情形亦應為相 同之解釋，參酌戴曹淑女等2人，仍係主張對附件一買賣契 約行使優先購買權等情，足認戴曹淑女等2人均無變更其行 使優先購買權範圍之意思，則對於戴曹淑女等2人欲變更為 僅購買林吳阿忍等5人之應有部分，而放棄購買其餘應有部 分乙節，林吳阿忍等6人對此有利事實，除未能舉證以實其 說外，卻以戴曹淑女2人委請律師發函內容強調購買應有部 分片段用語，即推論其所為優先承買之意思表示已變更附件 一買賣契約所示之買賣標的，並未就附件一買賣契約為全部 同意之意思表示，認其優先承買之意思表示應不合法而不生 效力云云，自無可採。
3.次查，證人羅○欽到庭證稱：我有陪同戴宏一去彰化市的一 間律師事務所，是戴宏一說其父母要一筆共有土地，接到其 他共有人因出賣土地而詢問他們是否要行使優先購買權之通 知，他們說要行使，當天去事務所就是要跟出賣土地之共有 人談如何付款事宜，印象中應該有帶銀行保付支票，現場有 林金在及其他出賣土地之共有人兩位在場，戴宏一表示要依 照出賣土地共有人條件購買全部土地，但林金在也說他要全 部購買，就發生爭議，我當時在場說如果依照土地法第34條 之1之規定，兩位都是共有人，如果要應買，應按照應有部 分比例來購買其他共有人50%之土地，林金在表示希望二人 購買後，能維持兩個人都是50%之比例，但戴宏一表示不同 意，最後沒辦法談就結束了。當天在場的出賣人並沒有人要 求戴宏一應按照行使優先承買權的不動產契約書給付款項， 重點是在談戴宏一要買全部之土地等語（見本院更一卷一第 220頁背面至222頁），是依照證人羅○欽所述，戴宏一前往 律師事務所，應在彰化市○○○路000號，當時戴宏一係表 示要購買全部之土地，然因現場出現林金在亦表示欲購買全 部之情形，造成雙方僵持不下，雖經證人羅○欽提出建議由 雙方按照應有部分比例購買其他共有人百分之50之土地，然
林金在仍堅持雙方最終取得之土地之比例為各百分之50，卻 未獲得戴宏一之同意，雙方之爭執未有任何結果，當日之會 談即因此結束，而無後續事宜。另現場並無出賣土地之共有 人提出要求請戴宏一履行戴曹淑女行使優先購買之不動產買 賣契約之履約款項事宜。又證人莊○娟亦到庭證稱：我有陪 同戴宏一前往彰化市一家律師事務所要簽訂買賣契約，戴宏 一及其家人事先有告知我行使優先購買權之事宜，契約書是 由我準備，先填寫部分內容，就是要買共有人部分之土地， 當天亦有準備支票，我也有看過，印象中現場除了林金在之 外，尚有吳○東、吳明久、吳○熙，那天人很多，其他不記 得了，因為戴宏一要買共有人之持分，林金在不同意，因為 條件談不攏，意見不合，就沒有完成簽約。當天其他共有人 並無人要求戴宏一當場給付買賣契約之價款，亦無當天攜帶 之金錢不足之問題（見本院更一卷一第222頁背面至224頁） 。故依照證人莊○娟所述，戴宏一前往律師事務所，係欲完 成行使優先購買權事宜，並事先準備妥契約及支票前往簽約 ，目的欲購買其他共有人土地之應有部分，惟此遭林金在所 反對，雙方遂未完成簽約事宜，但當日亦無出賣之共有人要 求戴宏一應履行買賣契約價款之事宜。另證人陳○津到庭證 稱：我原先受林○惜之委託處理本件不動產買賣事宜，後來 是林一峰通知至陳○光律師事務所幫忙，現場有戴宏一、莊 代書、許基漟、尤昱誠、吳明久、林金在，及一些我不認識 的人在場，談買賣契約是戴宏一及吳明久及吳○東等人，買 賣契約沒有簽成的原因是買賣條件沒有談好，所以契約沒有 談成，沒有談好的原因是戴宏一要買其共有人的持分，共有 人沒有同意，所以在那邊吵，現場是七嘴八舌，現場沒有聽 到錢的事情，或戴宏一必須當場給付所有買賣價金之情形等 語（見本院更審卷二第21頁背面至22頁），是依照陳○津所 述其亦有前往陳盈光律師事務所處理戴曹淑女等2人行使優 先購買權之簽約事宜，但當日因為有其他共有人表示不同意 戴宏一購買應有部分，現場遂造成七嘴八舌之情形，最終未 達成買賣條件，當日即未簽約，當日並無提及戴曹淑女等2 人應支付買賣價金之問題。是依照上開三名證人所述，戴曹 淑女等2人確實有委託戴宏一前往辦理行使優先購買權後之 簽約事宜，然因林金在亦有意願購買土地之全部，雙方遂因 此僵持不下，雖依照證人莊○娟之證述，戴宏一前往現場有 表示欲購買其他共有人之應有部分，然審酌戴曹淑女2人本 身亦為共有人，本已有其應有部分，對於其自己之應有部分 當無重複購買之理，況戴宏一對於林金在表示希望雙方各取 得百分之50應有部分之建議，亦表示反對之情形，足見其真
意在取得系爭5筆土地所有權之全部無誤，是即令戴宏一曾 於現場表示欲購買共有人之應有部分，其真意仍係在於取得 其他共有人之應有部分，並藉此終局使戴曹淑女等2人取得 系爭土地所有權之全部，此亦可從證人陳○津證述當日係因 有部分共有人表示不同意戴曹淑女等2人購買導致無法簽約 等情，益可見戴曹淑女等2人欲購買全部土地之意甚堅，是 尚難認為其有變更附件一買賣契約之條件可言，是林吳阿忍 等6人於此所辯更無足採。當日之簽約既因戴曹淑女等2人無 法購得系爭5筆土地之其他共有人之持分，依此導致當日之 簽約遇阻而作罷，當場更無依照附件一買賣契約條件要求戴 曹淑女等2人履行其應給付價金之情形可言。
4.復查，證人吳○東到庭證稱：我父親吳明堅有委託我代理出 席處理系爭5筆土地之出賣事宜，我是透過仲介知道買方是 林金在，買賣條件跟價金都是吳明堅與仲介談妥之後，我才 在102年9月26日出席處理簽約事宜，簽約時契約內容我並沒 有詳細看，我是在我叔叔吳明久簽完名之後，就跟著簽名， 買賣契約有何變動，都是我叔叔決定後，讓我轉告我父親， 我父親決定後，我再替他做事情，我也有在102年11月11日 前往陳盈光律師事務所，當天有吳明久及林金在在場，戴宏 一也帶很多人過去，當天洽談之對象主要是吳明久，我只是 代理而已，到後來不知道為何就散掉各自回家。而我父親之 意思希望將土地出售，在合法的範圍內賣掉土地拿到價金， 縱使當日沒有談成，我父親還是希望在合法的情況下賣掉， 而對於本件之買賣出現一地二賣之情形，我父親認為只要賣 給股東裡面的成員都可以，即包括當時之其他土地所有權人 ，也包括林金在在內，因為第一次已在九月份簽約，且拿到 部分款項，所以才未履行戴曹淑女等2人這份契約，另聽吳 明久說，林金在的兒子有來拜託，所以才與戴曹淑女等2人 另外簽立附表一所示之買賣契約等語（見本院更一卷二第69 頁至74頁），是依照證人吳○東所述，簽立附件一買賣契約 之前，即於同年9月與林金在簽立出售系爭5筆土地之契約， 且林金在實際已給付部分款項，基於林金在亦為系爭5筆土 地之共有人，故吳明堅於與黃林惜簽立附件一買賣契約之前 ，已同意出售予林金在無誤。至於102年11月11日戴宏一與 吳明久洽談之情形，因證人吳○東證稱本身未深入瞭解，然 參酌證人羅○欽、莊○娟、陳○津上開所述，當天係因林在 金到場亦表示其欲購買土地部分，與戴宏一發生爭執，致使 當日之簽約無法完成即無疾而終，而無後續之情形甚明，亦 難依據證人吳○東所述，認定戴宏一當日前往洽談係欲更改 戴曹淑女等2人行使優先購買權之條件。
5.又按共有人已依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權 者，其與出賣之共有人間即成立買賣契約，其資力不足或未 依約給付價金，僅屬其應否負違約責任之問題，與該買賣契 約之成立無必然關係（最高法院103年度台上字第2381號判 決意旨參照）。林吳阿忍等6人雖抗辯履約當日戴宏一代理 戴曹淑女等2人出席洽談履約事宜時，所攜帶之保付支票金 額與附件一買賣契約所約定者不符，然如上所述，戴曹淑女 等2人於出賣人約定前往簽約當日確實委請代書準備之買賣 契約及支票作為履約之用，當日與在場之林金在對於何人購 買其他共有人應有部分發生爭執而作罷，在場之出賣人更未 提及買受人應履約付款之問題，自難認為戴曹淑女等2人當 日有資金不足或拒絕履約之情形，況如上所述，林吳阿忍等 5人與林○惜間之買賣契約，已因戴曹淑女等2人行使優先購 買權，形成買賣契約存在林吳阿忍等5人與戴曹淑女2人之間 ，無須另訂書面契約，至於戴曹淑女2人是否依該買賣契約 之本旨履行契約條件，乃是否構成債務不履行或違約等問題 ，與買賣契約是否成立為屬二事，是林吳阿忍等人執此所為 之抗辯，要屬無據。
6.據上所述，兩造間附件一買賣契約，於林吳阿忍等5人收受 102年10月25日函時，即因意思表示一致而成立，而同年11
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