臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度重上字第31號
上 訴 人 林秀樺
林謝美英
林佳琦
林文明
林進能
林汝聰
林國棟
林竑宇
上列五人共同
訴訟代理人 陳保源律師
上列八人共同
訴訟代理人 游琦俊律師
複代理人 黃德聖律師
被上訴人 紀銘堂（即祭祀公業林欽之承當訴訟人）
黃慧玲（即祭祀公業林欽之承當訴訟人）
共 同
訴訟代理人 武燕琳律師
王有民律師
複代理人 曾澤宏律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國 105年12月15
日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第280號第一審判決提起上訴
，被上訴人並撤回部分起訴，本院於 108年1月2日言詞辯論終結
，茲判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆除地上物返還土地並給付不當得利本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原由林○○為管理人以祭祀公業林欽提起訴訟，嗣於本 院審理中，本件祭祀公業林欽所有坐落臺中市○○區○○段 00○000 地號土地（下稱系爭土地），於民國107年2月13日 移轉登記為紀銘堂、黃慧玲所有（見本院卷㈡第98至99頁土
地登記第一類謄本），紀銘堂、黃慧玲乃於同年5月7日具狀 向本院聲請承當訴訟，經全體上訴人同意由其二人承當訴訟 （見本院卷㈣第8至9、11頁反面、15頁），符合民事訴訟法 第254條第2項規定，應許其等承當祭祀公業林欽之訴訟，原 祭祀公業林欽即脫離本件訴訟，而由紀銘堂、黃慧玲為本件 訴訟之當事人。至上訴人之共同訴訟代理人游琦俊律師，嗣 以其複代理人黃德聖律師認知表意錯誤為由，依民法第88條 第 1項規定，撤銷上開同意承當訴訟之意思表示云云，核未 說明其訴訟法上之依據，且黃德聖律師具律師資格，當能理 解同意承當訴訟之法律效果，難認有何認知表意錯誤之情， 游琦俊律師所為上開撤銷同意之詞，要無可採。另上訴人主 張林○○非祭祀公業林欽合法管理人，無權出賣系爭土地， 其賤賣系爭土地，可能為通謀虛偽假買賣而無效，紀銘堂、 黃慧玲恐無承當訴訟權能云云，因紀銘堂、黃慧玲現仍登記 為系爭土地之所有權人，其買賣之原因債權關係，屬實體法 問題，在物權仍無變動情形下，尚不影響本件程序上之訴訟 承當。
二、原審被告林○杰於105年6月14日入監服刑，原審法院同年10 月20日言詞辯論期日通知書，未向監所為送達（見本院卷㈠ 第40頁臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、原審卷㈢第 170 頁送達證書），其送達不合法，原審逕予一造辯論判決，程 序自有違誤，惟林○杰於本院到庭自承原審判決附表一所示 編號Ｄ建物其無處分權亦未占有等語，受承當訴訟人祭祀公 業林欽乃於本院撤回對林○杰之起訴，並經上訴人同意（見 本院卷㈠第110、112頁），是上開程序瑕疵業已補正，本件 無發回原審法院之必要。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、系爭土地原為祭祀公業林欽之全體派下員公同共有，祭祀公 業林欽之現任管理人為林○○，因僅有一次選任管理人行為 ，須依祭祀公業條例第16條第 4項規定解任，才會產生新選 任行為，在被解任前，管理人資格不因派下員人數變動而受 影響，沒有時間點，林○○為合法管理人。且祭祀公業條例 第16條並未限定必須開會不成始能依派下現員過半數書面同 意推舉管理人，林○○以經派下現員過半數同意之方式受選 任為祭祀公業林欽之管理人，自屬合法。又林○玉、林秀樺 、林佳琦、林○麗及其繼承人均未參與共同祭祀，不可列為 派下員。而林○香係林○州之養女，無法取得派下權，更無 須探究其孫林○廷是否有派下員資格。且縱加列林○麗、林 ○玉、林秀樺、林佳琦、林○香為派下員，以派下員36人計
算，林○○在100年及101年間共計取得19份選任同意書，仍 過半數，當時已為合法管理人。又祭祀公業林欽及林○○於 原審法院106年度訴字第818號、本院107年度上字第240號確 認祭祀公業管理權不存在事件（下稱另案 106年管理權事件 ），再提出22份106年3月28日以後之新同意書，均載明「同 意本公業現任管理人林○○，繼續擔任本公業管理人」，即 在 106年間仍有過半數派下員同意林○○擔任管理人，是本 件由林○○為祭祀公業林欽之法定代理人起訴，程序自屬合 法。
二、上訴人等未經全體派下員同意或派下員大會決議，更無分管 協議或默示同意，無任何合法使用權源，分別於系爭土地上 搭建地上物，而無權占用系爭土地，爰依民法第 767條規定 ，請求上訴人等將如原審判決附圖所示各所占用土地之建物 拆除，並將所占用之土地返還祭祀公業林欽或全體派下員， 現系爭土地已移轉登記為紀銘堂、黃慧玲所有，則請求返還 土地予其二人。又上訴人等自80年起分別無權占用系爭土地 搭建鐵皮工廠、倉庫使用受有利益，致祭祀公業林欽受有損 害，因系爭土地坐落臺中市○○區○○路旁，地形方正，商 業尚屬繁榮，故依民法第 179條規定，請求上訴人給付以系 爭土地於99年1月之申報地價每平方公尺新臺幣760元，按年 息百分之10計算自105年4月6日往前推算5年之不當得利，及 自民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日起至返還土地之日止， 按月於每月10日給付相當租金之不當得利。
貳、上訴人則以：
一、祭祀公業林欽係由上訴人及林○○之祖先林○木、林○山、 林○等三人，於祭祀公業條例施行前之日據時期所設立，設 立之初派下員為林○木、林○山、林○，房份各3分之1，其 三人並口頭約定由大房林○木為祭祀公業林欽之管理人，負 責管理祭祀公業土地、祭祀、修墳等相關事宜。嗣林○木、 林○山、林○死亡後，渠等子孫雖分別繼承其派下房份，惟 未再依法召開派下員大會改選管理人，仍由大房林○木之子 孫管理祀產。嗣祭祀公業條例施行後，已存在之祭祀公業須 於規定期限內進行申報、清理，即有自稱專辦祭祀公業事務 之東華地政士事務所之胡○○地政士，向各派下員遊說代為 辦理，並承諾會召開派下員大會、訂立新規約及推選各房管 理人。林○○卻在胡○○運作下，以取得派下員過半數同意 書之方式，獲選為祭祀公業林欽之管理人，並於100年2月21 日檢附派下現員選任同意書17份向改制前臺中縣○○市公所 （現為臺中市○○區公所，下稱○○區公所）申請備查獲准 ，惟此選任行為與祭祀公業林欽設立之初須由三房各推一人
為管理人之設置不符。且改用徵求派下員同意書方式選任管 理人，係在派下員為數眾多且分散各地，事實上無法召集派 下員大會時始可為之，林○○卻違反祭祀公業條例第16條第 4 項規定，其選任程序應屬無效。且其派下現員名冊漏列林 ○麗、林○玉、林秀樺、林佳琦，以99年間派下員共35人， 林○○僅取得16份派下員同意書，未過半數，而林○○在原 審法院101年度訴字第804號、本院102年度上字第281號確認 祭祀公業管理權不存在事件（下稱另案 101年管理權事件） ，於101年12月7日向法院補提3份同意書，已逾1年期間，且 非向○○區公所提出，不生補正效力，為另一新的改選管理 人之時間斷點，況派下員尚漏列林○香（或林○廷），均證 祭祀公業林欽選任管理人林○○之行為自屬無效。又林○○ 徵求同意書目地係在出售祭祀公業土地以消滅祭祀公業，非 在建全祭祀公業管理，該選任行為亦有違權利濫用禁止原則 ，林○○對祭祀公業林欽之管理人資格不存在。故本件訴訟 起訴時，祭祀公業林欽之法定代理人林○○之法定代理權有 欠缺，屬無權代理，本件起訴程序不合法。
二、系爭土地為祭祀公業林欽派下現員公同共有，上訴人均為派 下現員具有潛在房份，且於日治時期由大房林○木、二房林 ○山、三房林○設立時，即約定由大房林○木及其子孫管理 系爭土地，並以收益作為管理、祭祀祖先之用，係以奠代租 同意由大房使用。林進能之父執輩間亦曾就系爭土地之上開 管理使用事實進行確認、約定，成立由大房子孫管理、使用 之分管契約，故系爭土地上無二房及三房子孫分管現況，是 上訴人使用系爭土地屬有權占有。又大房子孫早已實際劃定 使用範圍，對各自占有管理部分，有相互容忍之事實，其餘 房系派下員對於大房之子孫管理、使用系爭土地之事實亦未 予干涉，年代久遠，子輩派下員間應足認有默示分管契約之 存在，並據以拘束後代子孫，則上訴人基於系爭默示分管契 約，對系爭土地為管理、使用，自享有占有之合法權源。林 文明、林進能受所謂「土地禿鷹集團」代書之矇騙，簽署辦 理祭祀公業登記文件，該集團代書並利用三房庶子八男林○ ○充當人頭作為管理人，圖處分祭祀公業財產牟利，違背祭 祀公業林欽設立目的，明顯違反公平正義，屬權利濫用。又 系爭土地為農地，被上訴人請求相當於租金之不當得利，亦 應以耕地三七五減租條例規定租金上限，縱適用土地法，因 系爭土地非都市用地，其工商繁榮程度及土地經濟價值較低 ，以系爭土地申報地價百分之10計算相當於租金之不當得利 ，自嫌過高等語，資為抗辯。
叄、原審為祭祀公業林欽一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴
人應各將所占用如原審判決附表一所示土地上之地上物拆除 ，將占用之土地返還祭祀公業林欽，應給付祭祀公業林欽如 原審判決附表一「五年相當租金之不當得利」欄所示本金及 利息，暨應給付祭祀公業林欽如原審判決附表一「每月相當 租金之不當得利」欄所示金額，並依祭祀公業林欽及上訴人 之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執 行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴 人就其敗訴部分不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判 決不利於上訴人部分均廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴 人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴 訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上 訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人共同負擔。至祭祀公業林 欽敗訴部分未據其上訴，已告確定。又原審判命林○杰拆除 地上物並返還土地及給付不當得利暨假執行部分，因祭祀公 業林欽撤回林○杰之起訴，此部分判決失其效力，非本院審 理範圍。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷㈣第12至13頁、44頁 正面、卷㈦第83頁）：
一、不爭執事項：
（一）祭祀公業林欽未為法人登記，惟已向○○區公所申請派下 全員證明書，經該所同意備查在案，是祭祀公業林欽有當 事人能力（見本院卷㈡第15、27頁）。
（二）祭祀公業林欽係由林○木、林○山、林○（親屬系統表如 本院卷㈡第22頁）於日據時期所設立，房份各3分之1，祭 祀公業之祀產登記為「祭祀公業林欽管理者：林○木、林 ○山、林○」，上開三人死亡後，子孫分別繼承房份，惟 未再依法召開派下員大會改選管理人。上訴人為林○木房 下子孫，林○○為林○房下子孫。
（三）林○○於99年11月15日檢具推舉書、沿革、不動產清冊、 不動產證明文件、派下全員系統表、派下全員戶籍謄本、 派下現員名冊（列31人），向○○區公所申請派下全員證 明書（見本院卷㈡第15至31頁）。又於100年2月21日檢具 下列選任同意書（16份，見本院卷㈡第33至49頁，其中「 林○章」同意書經另案認定非屬真正，應予剔除），表彰 選任林○○為管理人，申請准予備查，嗣經○○區公所於 100年2月23日准予備查（見本院卷㈡第50頁）。 ⒈【林○山】林○生（100年2月18日）
⒉【林○】（100年2月18日）
①林孟○、林伯○、林季○。
②林○源、林○深、林○浩、林○峰。
③林福○、林炳○、林國○、林○○。
④林○文。
⑤林○育、林○陵、林○雄。
（四）申報派下現員名冊及系統表情形：
⒈99年11月15日：31人（見本院卷㈡第20至22頁）。 ⒉100年8月31日：【林○州】林○香申請其為派下員（見本 院卷㈡第51頁，被上訴人始終未同意列入）。 ⒊106年2月15日：35人，變更【林有義（ 104年11月25日死 亡）】林○柳、林○通、林○紘、林○科、林○翔；【林 以信（101年3月18日死亡）】林○玲（見本院卷㈡第56至 61、87頁）。
⒋106 年3月9日：35人，變更【林○田（105年3月24日死亡 ）】林惠○（見本院卷㈡第62至65、87頁）。（五）林○○於101年12月7日向另案 101年管理權事件原審法院 提出林○欽、林○田、林○吉之選任管理人同意書（見該 原審法院101年度訴字第804號卷㈠第231至233頁）。又於 106年6月14日向另案 106年管理權事件原審法院提出繼續 擔任管理人同意書22份（見該原審法院106年度訴字第818 號卷㈠第138至159頁）。
（六）系爭土地原係祭祀公業林欽所有（見本院卷㈡第23頁土地 清冊），應屬全體派下員公同共有，嗣於本件訴訟繫屬後 之107年2月13日移轉登記予訴外人紀銘堂、黃慧玲所有（ 見本院卷㈡第98至99頁）。祭祀公業林欽與紀銘堂、黃慧 玲買賣關係不存在訴訟現由原審法院107年度訴字第349號 審理中。
（七）系爭土地之使用狀況如原判決附圖及附表一所示，各附圖 標示建物及地上物，其占有人及事實上處分權人依「被告 」欄所示。
（八）林進能、林文明曾訴請確認林○○與祭祀公業林欽間管理 權不存在事件，經以原審法院101年度訴字第804號、本院 102年度上字第281號、最高法院 104年度台上字第1153號 判決林進能、林文明敗訴確定（即 101年管理權事件）。 另案 106年管理權事件，並不違反一事不再理原則。（九）祭祀公業林欽各世祖及派下員之世別（本院卷㈦第30、74 頁）、始終未列入及目前無爭執之派下員、人員死亡時間 ，均如附表及備註欄所示。
二、本件爭點：
（一）上訴人主張林○○與祭祀公業林欽間管理權不存在，有無 理由？本件訴訟起訴是否合法？
（二）被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？
伍、本院判斷：
一、林○○非祭祀公業林欽合法管理人，本件起訴不合法：（一）按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規 定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之 同意，祭祀公業條例第16條第 4項定有明文。是祭祀公業 之管理人，如係以出具同意書之方式選任，其選任應經派 下現員過半數之同意，始為合法。此所謂「祭祀公業管理 人之選任，應經派下現員過半數之同意」，其具體程序如 何，祭祀公業條例未有明文規定，惟依上開條文併列選任 方式另有「依規約規定」及「經派下員大會議決通過」， 則解釋上至少須等同該二種選任方式之門檻（此條文立法 理由：第一項及第二項規定祭祀公業無管理人者及設有監 察人者，應於派下全員證明書核發後一年內選任，並報公 所備查。第三項及第四項規定異議之處理程序及選任之門 檻等語，亦可參照）。而規約之訂定及變更，依同條例第 3條第6款、第14條第 3項規定，須經派下員大會議決，足 見祭祀公業條例第16條第 4項關於管理人之選任，若以派 下現員出具同意書方式選任，其程序應比照派下員大會議 決模式思考，方為合理。且祭祀公業選任管理人，顯非程 序法上法院之選任行為，而屬私法行為，以實體法上之「 選任」相關規定，祭祀公業管理人實類似股份有限公司之 董事，依公司法第 198條股東會選任董事之方式，亦可知 該等「選任」行為須於一定時間在特定人員間就具體事項 為等同表決之意思表示，始足相當。又祭祀公業派下全員 係指祭祀公業或祭祀公業法人自設立起至目前止之全體派 下員；派下現員係指祭祀公業或祭祀公業法人目前仍存在 之派下員，上開條例第3條第4款亦有明定。益見所謂「祭 祀公業管理人之選任，應經派下現員過半數之同意」，為 確定派下現員即【目前】仍存在之派下員人數，選任行為 不論解為一連續性或分次行為，均應有時間限制，否則是 否過半數同意之要件，將始終處於不確定狀態，當非立法 真意。尤其祭祀公業條例未設有管理人任期，易生弊端， 且本件涉及非正當手段蒐集派下員同意書以處分祭祀公業 土地牟利（詳下述），故就出具同意書方式選任管理人， 作適當之法條限縮解釋，實有必要。
（二）祭祀公業林欽係由林○木、林○山、林○於日據時期所設 立，房份各3分之1，三人死亡後，子孫分別繼承房份（詳 不爭執事項㈨及附表所示），林○○於99年11月15日檢具 文件向○○區公所申請派下全員證明書，共列派下現員31 人，於100年2月21日檢具16份派下員選任同意書，表彰選
任林○○為管理人，經○○區公所於100年2月23日准予備 查等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡㈢㈨）。惟上 訴人主張當時派下現員為36人（除上開31人，漏列林○玉 、林○麗、林秀樺、林佳琦、林○香，即附表＊），同意 書16份未過半數，選任行為無效等語。查林○玉、林○麗 為設立人林○木第三代長男林○智之子女，林秀樺、林佳 琦為林○木第三代四男林○六之子女，林○智於98年7月7 日死亡，林○六於98年11月15日死亡等情，為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈨、附表及備註㈠），並有戶籍謄本足 憑（見本院資料卷㈠第40至44、65、75頁）。上訴人主張 依97年7月1日施行之祭祀公業條例第 5條規定，原派下員 林○智、林○六死亡發生繼承事實時，有共同承擔祭祀之 繼承人林○玉、林○麗、林秀樺、林佳琦，得列為祭祀公 業林欽之派下員等語，業據林○麗、林○玉、林秀樺於另 案 101年管理權事件原審法院到庭證述渠等與林佳琦均有 參與祭祀活動等語屬實（見該案原審卷㈠第225至228、25 0頁反面至252頁），被上訴人空言辯稱其等無祭祀而否認 其等派下權，與前開事證未合，要無可採，是林○玉、林 ○麗、林秀樺、林佳琦均應列入派下員。而祭祀公業林欽 之管理人，自林○木、林○山、林○死亡後，未再依法召 開派下員大會改選管理人，係至100年2月21日始由林○○ 檢具16份100年2月18日之選任同意書（原為17份，剔除「 林○章」後為16份，當時林○章早已死亡）向○○區公所 提出，申請准予備查選任管理人林○○（見不爭執事項㈡ ㈢），當時派下現員至少35人（見不爭執事項㈨、附表備 註㈣31人，加計林○玉、林○麗、林秀樺、林佳琦４人， 共35人，林○香部分詳下述），則上開選任行為並未過半 數派下現員同意，相當明確。林○○以祭祀公業林欽管理 人身份提起本件訴訟之時間為100年7月14日（見原審卷㈠ 第 5頁民事起訴狀收文日期章），足見祭祀公業林欽提起 本件訴訟時，未由法定代理人合法代理，欠缺起訴合法要 件。且上訴人林汝聰所提另案 106年管理權事件，經原審 法院判決「確認林○○於100年2月18日至101年12月6日與 祭祀公業林欽間之管理權不存在」，祭祀公業林欽就此敗 訴部分未上訴，僅林汝聰上訴，並由本院於107年7月25日 以107年度上字第240號判決，目前上訴最高法院中，可知 林○○「於100年2月18日至101年12月6日」期間就祭祀公 業林欽無管理權存在，已判決確定，益見祭祀公業林欽以 林○○為法定代理人於100年7月14日提起本件訴訟，其起 訴程式顯不合法。至被上訴人於本院審理中，主張 101年
12月7日向另案101年管理權事件原審法院補提林○欽、林 ○田、林○吉共三份選任管理人同意書，與上開16份同意 書加計後共19人同意選任林○○為管理人，於106年6月14 日向另案 106年管理權事件原審法院提出繼續擔任管理人 同意書22份（見該案原審卷㈠138至158頁），以論證林○ ○之管理權經陸續補正後均逾派下現員半數同意云云。核 其主張須建立在自100年2月18日第一次出具選任同意書， 至101年12月7日第二次出具選任同意書，再至106年6月14 日第三次出具續任同意書，係連續之一個選任行為，方有 補正加計同意人數可言。但在此長達 1年10個月至6年4個 月期間，若解釋為均屬選任行為之繼續期間，而不論派下 現員如何變動，僅以補充同意書方式累進計算同意人數， 顯不合理，亦與前揭法理說明不符。且載明日期而簽立之 同意書，僅限表彰該時點所為之意思表示，較符合當事人 真意，亦屬一般社會常情，時點過後自無當然推定表意者 初心不改之理，令其再為表意自屬正當，此由林孟○、林 伯○、林季○嗣又明確表達不同意林○○任管理人（詳下 述），亦可說明。況被上訴人第一次16份同意書係向○○ 區公所提出，第二次三份同意書係向 101年管理權事件原 審法院提出，第三次22份續任同意書係向 106年管理權事 件原審法院提出，提出對象均不同，更無續行相通之程序 ，顯難發生補正及累計效力，其中22份續任同意書，僅係 同意續任，非同意選任林○○為祭祀公業林欽之管理人， 均證被上訴人主張不可採。
（三）經本院於107年7月27日以函文通知被上訴人補正合法管理 人為祭祀公業林欽之法定代理人（見本院卷㈤第89頁）， 被上訴人於 107年9月4日提出22份同意書（同上開22份續 任同意書，見本院卷㈤第135至155頁，即另案 106年管理 權事件原審卷㈠第138至158頁），惟此部分同意書，被上 訴人嗣表示為錯誤資料（見本院卷㈤第 113頁正面）；另 於107年9月13日提出（107年4月16日）林炳○、（107年4 月20日）林國○、（107年4月23日）林○欽、林○源、林 ○浩、林○峰、林○生、林敏○、【林伯○】、林○吉、 林福○、【林○楓】、林○育、林○陵、林○雄、（ 107 年9月5日）林○○、林惠○、【林季○】、（ 107年9月6 日）【林孟○】、（107年9月12日）林○儀、【林○倩】 之21份同意書（見本院卷㈥第21至41頁）；於 107年10月 18日再提出（ 107年10月16日）【林○楓】之同意書（見 本院卷㈥第109頁；另同卷第108頁〈106年4月17日〉林○ 文同意書，係上開22份續任同意書中之林○文同意書，見
本院卷㈤第 151頁、另案106年管理權事件原審卷㈠第154 頁，不再贅列）；於 107年12月11日表示補正完畢，沒有 再補正者（見本院卷㈦第84頁正面）。其中【林○倩】為 林○章之女，林○章於80年 1月25日死亡，有戶籍謄本可 據（本院卷㈥第19頁），其繼承事實發生於祭祀公業條例 施行前，且林○章尚有一子林○儀，林○倩明顯無派下權 ，其同意書應予扣除。上開２份【林○楓】同意書，證人 林○楓於本院準備程序到庭具結證稱：同意書不太像伊簽 名，伊不記得有簽同意書，同意書上林○楓簽名不是伊寫 的等語（見本院卷㈦第 6頁）；【林伯○、林季○、林孟 ○】同意書，業據其三人出具由林○德公證人公證之「不 同意選任林○○為管理人」聲明書及「同意選任林國棟為 管理人」之同意書（107年10月24日林孟○、107年11月10 日林伯○、林季○，見本院卷㈥第182至187頁；同卷第17 1至175頁相關簽署照片）。且林季○於 107年7月9日出境 ，至107年9月22日始入境臺灣，有被上訴人提出之入出境 資訊連結作業查詢結果在卷足憑（見本院卷㈦第91頁）， 可知上開 107年9月5日林季○簽名之同意書（見本院卷㈥ 第23頁），簽署該日林季○並不在臺灣。至被上訴人所提 林季○e-mail信件，本文未見有附加檔（見本院卷㈧第93 頁），而其所稱附件同意書，直接顯示為 JPG檔（見本院 卷㈧第94頁），無法與該e-mail本文連結，且依上訴人所 提林汝聰與林季○Line對話內容，林季○表示最後未在該 同意書上簽名等語（見本院卷㈧第104至106頁）。均足證 被上訴人所提上開【林○楓、林伯○、林季○、林孟○】 同意書尚非真實，亦應扣除。則扣除上開5人6份同意書後 ，餘16份同意書，以107年4月16日至107年9月12日期間， 派下員至少42人（見附表載有編號之派下員，林○香暫不 計入），未過半數，是被上訴人在補正完成後，同意林○ ○為管理人之選任行為仍屬無效，本件起訴程序確定為不 合法。另上開16份同意書，林炳○、林○峰、林福○、林 ○育之同意書，上訴人不爭執，林○陵、林○雄之同意書 ，業據其二人到庭證稱為真（見本院卷㈦第7頁反面至8頁 正面、 9頁正反面），其餘10份同意書，上訴人爭執其印 鑑或簽名不符（見本院卷㈥第138至139頁、卷㈧第43至45 頁證物清單），因不足影響結果，不予贅論。
（四）綜上，依民事訴訟法第249條第1項第 4款規定，無訴訟能 力人為訴訟行為，應由法定代理人合法代理，祭祀公業條 例於97年7月1日公布施行後，未登記為法人之祭祀公業， 具非法人團體性質，提起訴訟，應由其管理人為法定代理
人，此為起訴之合法要件。本件起訴時，林○○並非祭祀 公業林欽之合法管理人，其與祭祀公業林欽間管理權不存 在，嗣亦未能補正，其起訴自不合法，而兩造均同意於起 訴不合法時，放棄審級利益，逕由本院判決（見本院卷㈣ 第45頁正面），本件即無發回原審法院之必要，爰由本院 依上開法條規定，予以駁回。
二、被上訴人請求上訴人拆屋還地，並無理由：（一）按台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設 立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之 緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，如當事 人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符 者，亦應認其已有提出適當之證明。故法院於個案審理中 ，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨 ，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。又共有物分管 之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使 用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有 人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所， 即非不得認有默示分管契約之存在。再所謂默示同意，除 表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果 意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之 特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示 者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第 762號判例要旨參照）。
（二）上訴人主張祭祀公業林欽於日治時期設立時，設立人即約 定由大房林○木及其子孫管理使用系爭土地，負責祭祀祖 先，以奠代租，林進能之父執輩亦曾再為確認及約定，成 立系爭土地由大房子孫使用之分管約定，且二房及三房子 孫無使用系爭土地現況，大房子孫並各自劃定使用範圍， 年代久遠，相互容忍，有默示分管協議等語。查證人林○ 楓於原審法院具結證稱：伊有參與祭祀公業林欽等祖墳之 祭祀事宜，每年都有參與掃墓，準備祭品等；伊等祖先的 子孫每年都要去拜拜，大房每年都會準備比較豐富，三房 準備花；祭祀公業林欽等祖墳有需要撿骨或損毀要修繕， 大部分是大房在管理及處理；伊父親林丁旺（林○養子） 生前有說過系爭土地早已協議由大房林○木及其後代管理 使用並負責祭祀公業林欽等祖墳之一切祭祀管理事宜，伊 等之前也常去系爭墓地，也有看到；伊小時候有聽到伯父 叔叔討論，都由大房他們管理使用；祭祀公業的土地，他 們住在那邊就給他們用，永遠給他們用等語。證人林○生 於原審法院具結證稱：伊沒有參與祭祀公業林欽等祖墳之
祭祀事宜，是由住在車龍埔的族親祭拜，伊在外地工作； 伊父親林金洲有說系爭土地由大房他們代管收租用以祭祀 等語（見原審卷㈢第10至12頁）。證人林○香於本院準備 程序具結證稱：伊聽媽媽講，系爭○○埔祭祀公業土地祖 先有交代給大房管理使用，負責祭拜事宜，其他房也要一 起過去拜拜等語（見本院㈦第 4頁正面），足見上訴人主 張祭祀公業林欽各房就系爭土地約定由大房子孫分管使用 ，實有憑據。且大房子孫持續負責祭拜祭祀公業林欽之享 祀人林欽及先祖、負責修繕林欽等祖先祖墳、管理系爭土 地田賦稅務及地籍資料等情，亦據上訴人提出供奉有林欽 骨灰罈等祖先祖墳及牌位暨相關祭祀照片、修繕收據、舊 式土地所有權狀、買賣契約、丈單、田賦實物通知書、稅 籍證明、臺中縣政府69年徵收土地函文、土地使用編定結 果通知書等為證（見本院卷㈥第150至154頁、卷㈦第42至 56頁、卷㈥第141至149頁；另案 106年管理權事件原審卷 ㈢第100至102頁、卷㈡第15至16、18至19頁、卷㈠第14至 15、176至186頁；本院卷㈠第140至141頁、卷㈣第 107至 108頁、卷㈦第 177至183頁，系爭土地重測前為○○埔段 ○○埔小段000、000地號，見卷㈡第98至99頁），則徵上 訴人主張大房子孫使用系爭土地應屬有償，堪可採信。又 下列證人於本院準備程序具結證述，林○陵稱：一個代書 跑到伊家，伊以為是詐騙集團，跟伊說要找一個管理人來 管理這塊地，否則會被政府徵收，伊就蓋章，後來拿80幾 萬元給伊等，伊不知道總共賣多少；林○○沒有來找伊； 伊不知道伊持分權利多少，也不瞭解土地上面住有別人； 伊不知道林欽，沒看過神主牌等語；林○雄稱：伊沒有去 過系爭土地，只知道那邊有祖先留下來的地；有一個代書 ，說○○埔有一塊祖先留下的地，委託他處理好不好，伊 本來以為詐騙集團，後來看資料齊全，就讓他處理，他說 代書費是賣出價金的二成，若是沒有處理好就不收錢；總 共賣多少錢，也沒有講，反正委託他全部處理，代書他賣 地的價金先拿走二成，剩下八成伊等分；伊不知道林欽， 沒看過神主牌等語；林炳○稱：是林○○跟伊講，伊才知 道否祭祀公業林欽在○○埔有土地；伊等沒有去過系爭土 地，那邊宗親從未見面等語（見本院卷㈦第 7頁反面至10 頁反面），核與系爭土地均由大房子孫占有使用現況相符 （見不爭執事項㈦）。且大房子孫世居系爭土地所在之臺 中市○○區，二房及三房子孫則在臺中市○○區（參本院 卷㈦第172至205頁上訴人整理之土地分配附表及資料，略 知梗概），大房與另二房分立態勢明顯，益見上訴人上開
主張可信。況祭祀公業林欽及二房、三房派下員，對大房 派下員使用、收益系爭土地，未予干涉，已歷有年所，再 參諸上情，足認祭祀公業林欽各派下員間已有默示分管協 議存在。
（三）祭祀公業林欽之派下員間就系爭土地存有上開分管約定或 默示分管協議，已如上述，是上訴人占有系爭土地興建如 原審判決附表一所示房屋等地上物，係有占有權源，祭祀 公業林欽自不得請求上訴人拆屋還地並給付相當於租金之 不當得利。又本件早於100年7月14日已涉訟，系爭土地並 於106年3月28日為訴訟繫屬登記，被上訴人則於107年2月 13日移轉登記為所有權人（見本院卷㈡第98至99頁），而 被上訴人與祭祀公業林欽所訂不動產買賣契約書第伍條約 定，系爭土地上使用情形及地上物拆除，由買方即被上訴 人自行處理，且特約事項載明：因本地上現有拆屋還地訴 訟，本件不點交等語（見本院卷㈣第2至6頁），均證被上 訴人明知其情仍予買受，復於訴訟中為所有權移轉登記， 是其等對系爭土地存有上開分管約定或默示分管協議之事 實，當屬明知或可得而知，自應受分管約定或默示分管協 議之拘束。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅 將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時