臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第223號
上 訴 人 祭祀公業法人臺中市陳溪祀
法定代理人 陳敬杬
訴訟代理人 涂惠民律師
被 上訴 人 陳敦隆
訴訟代理人 陳素婉
王俊文律師
複代理人 賴宜屏
陳相懿律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國106年2月23
日臺灣臺中地方法院豐原簡易庭105年度豐訴字第4號第一審判決
提起上訴，本院於107年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣585,000元，及自民國105年5月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔百分之23，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人與其父親陳敬東均為伊之派下員，陳 敬東於79年7月5日至93年間擔任伊之管理人，被上訴人則於 100年3月21日至103年間擔任伊之管理人。被上訴人於103年 8月3日向伊辦理管理人職務交接，返還94年度至103年7月帳 冊、會計憑證、土地所有權狀、土地清冊、不動產清冊等物 品、文件、並返還現金256萬2,368元。惟伊請三禾稅務記帳 士事務所查核後，發現被上訴人擔任伊管理人期間，有租金 或現金孳息未記載和多項支出無收據佐證等諸多款項異常之 情形，另於本件訴訟中發現陳敬東擔任伊管理人期間，亦有 上述款項異常情形。被上訴人及其父親以帳冊虛偽不實記載 ，侵吞伊金錢，或就伊財產管理有過失，致伊受有下列損害 ：㈠被上訴人擔任管理人期間，於原法院101年度訴字第 1720號及101年度訴字第1611號二事件，不實申報事務費 16,000元。㈡陳敬東擔任管理人期間：⑴伊於87年12月1日 至90年11月30日將坐落臺中市○○區○○○段○○○段000 ○00000地號二筆土地出租予訴外人蔡有義，每年租金27萬 元，每半年（應於6月15日、12月15日）支付一次租金13萬5
千元。於89年間陳敬東挪用27萬元，於90年間租金亦短少6 萬元。另於91年1月1日至103年間將系爭152等4筆土地出租 予蔡木火，每二個月租金3萬元，91年間短少12萬元租金、 92年間短少租金18萬元、93年間短少6萬元租金。是遭挪用 之租金共計69萬元；⑵伊每年開銷頂多2萬元左右（觀94年 至103年帳簿可明），然陳敬東分別於89年間提領25萬元、 於90年間提領116萬2千元、於91年間提領47萬7969元，被上 訴人無法證明上開提領金錢係花費於處理伊事務，益徵上開 扣除伊每年開銷之2萬元（3年計6萬元）以外之金額共計182 萬9,969元開銷為陳敬東挪用無疑。是伊之金錢於94年前至 少損失251萬9,969元。爰依民法第767條第1項、第541條第1 項、第544條、第184條第1項前段、第179條及繼承法律關係 （修正前民法第1148條前段、第1153條第1項）規定訴請被 上訴人賠償損害等語。並求為判命：被上訴人應給付伊 253萬5969元，及其中1萬6千元自起訴狀繕本送達翌日起算 之法定遲延利息，及其中251萬9,969元自105年5月25日起算 之法定遲延利息；並願供擔保，請准宣告假執行。（未繫屬 本院者，不予贅述）
二、被上訴人則辯稱：㈠上訴人於其79年之祭祀公業規約未規定 資產之運用，係授權管理人自行判斷，衡諸一般常情，不可 能將所有金錢以定期存款之方式管理，至伊於101年間先後 因確認派下權及交付帳冊等事件而涉訟，上開二案均屬上訴 人之事務，故伊就上開二案尋找律師諮詢、往返法院，因而 開庭請假、請領申報事務費16,000元應屬合理。㈡上訴人與 蔡有義之租賃期間為87年12月1日至90年11月30日，租金採 預先給付方式，即每年12月15日及6月15日各支付13萬5000 元；另於91年1月1日至103年間與蔡木火之租賃契約，每二 個月租金3萬元。上訴人於89年至93年之租金收入僅有97萬 5,000元，扣除已入帳之39萬元，上訴人僅能請求58萬5,000 元之租金損失。㈢上訴人除土地之租金及利息外，並無其他 收入來源，惟有土地代書費、丈量費、整地費、土地稅、三 鳳宮捐獻、每年作戲費用、社會救濟捐贈、每個月初一及十 五水果香火錢、代表開會餐費等支出，每年開銷顯不可能僅 有2萬元，於80年至93年間花費不貲，伊父親提領55萬元 3,169元，應係用於上訴人公業用途，上訴人未舉證說明開 銷182萬9,969元如何挪為私用，即不可採。㈣上訴人除租金 及利息外，無其他收入管道，伊姊陳素貞於90年10月17日、 91年8月27日存入之30萬元、27萬元均為誤存，非上訴人之 資產，上訴人既依據民法繼承規定為請求，陳素貞亦為繼承 人之一，若認伊對上訴人確有造成損害且應負賠償責任，則
就陳素貞存入之金錢依民法第334條第1項、第1153條及第 274條之規定逕為抵銷等語。
三、原審判命被上訴人應給付上訴人126,105元（即被上訴人擔 任上訴人管理人期間之利息損失68,505及誤列租賃所得稅 57,600元）及自104年10月30日起算之法定遲延利息，並依 兩造聲請命供擔保為准、免假執行之宣告，另駁回上訴人其 餘之請求及假執行之聲請。上訴人不服，就其敗訴部分提起 一部上訴，聲明：㈠原判決主文第二項、第三項、第五項， 關於駁回上訴人請求被上訴人給付2,535,969元及遲延利息 等訴，與假執行之聲請，暨負擔訴訟費用等裁判，均應予廢 棄。㈡上開廢棄部分，應發回原審法院更為審理，或由本院 為下列判決：⒈被上訴人應再給付上訴人2,535,969元，及 其16,000元、2,519,969元，分別自104年10月30日起、105 年5月25日起，均至清償日止之法定遲延利息。⒉前項願供 擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。【上 訴人就其餘敗訴部分、被上訴人就其敗訴部分（即126,105 元本息），未據聲明不服，已告確定。】兩造於本院各自補 充陳述如下：
㈠上訴人部分：被上訴人於101年間涉訟案件，係為自己事務 而花費16,000元，不得列為伊事務管理費。被上訴人與陳敬 東同居共財，並於陳敬東擔任管理人時協助處理事務，伊公 業金錢長期為被上訴人、陳敬東父子管理，被上訴人應無不 知陳敬東挪用伊金錢等情，被上訴人主張限定繼承顯失公平 。即便被上訴人繼承陳敬東遺產視為限定繼承，惟陳敬東遺 產總額扣除已歸還伊部分，仍有882萬926元價值，遠超過上 訴人請求返還挪用之251萬9,969元，繼承人對遺產債務或被 繼承人債務，依民法第1153第1項規定仍負連帶清償責任。 ㈡被上訴人部分：伊於101年間二件訴訟事件均涉及上訴人公 業之資料及權益，非屬個人事務。伊及陳敬東未曾受有上訴 人給付管理人之報酬，為無償行為，上訴人未說明陳敬東任 職管理人期間有何過失，何以負有善良管理人注意義務並加 以舉證。上訴人若依侵權行為請求則其請求權已罹於2年時 效。若依民法第767條請求，伊已完成管理人物品移交，非 現在之無權占有人；若依委任關係請求，上訴人至今尚未證 明被上訴人所為係有償行為，無法主張民法第544條所稱之 過失而應負責。若依不當得利主張，上訴人至今究屬給付型 不當得利抑或非給付型不當得利都未見上訴人就不當得利要 件論證。陳敬東死亡後，遺產分割協議書明載伊僅繼承合作 金庫神岡分行帳戶內之活期存款11,281元，上訴人請求伊給 付給額超過11,281元以上部分應無理由等語。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第125至126頁、原審卷㈡第 186頁至188頁、第196頁）：
㈠被上訴人與被上訴人父親陳敬東均為上訴人公業之派下員， 陳敬東於79年7月5日至93年間擔任上訴人公業之管理人，被 上訴人則於100年3月21日至103年間擔任上訴人公業管理人 。
㈡上訴人於103年6月5日登記為祭祀公業法人，名稱由祭祀公 業陳溪祀變更為祭祀公業法人台中市陳溪祀。
㈢被上訴人於103年8月3日向上訴人辦理管理人職務交接，返 還上訴人94年度至103年7月帳冊、會計憑證、土地所有權狀 、土地清冊、不動產清冊等物品、文件、並返還上訴人所有 現金2,562,368元。
㈣被上訴人於101年先後因確認派下權存在及交付祭祀公業帳 冊等案件涉訟（原法院101年度訴字第1720號、101年度訴字 第1611號），並於101年7月31日、8月15日、10月22日到庭 陳述。
㈤陳敬東擔任上訴人管理人期間，於87年12月23日代理上訴人 ，與訴外人蔡有義達成調解，同意出租坐落臺中市○○區○ ○○段○○○段000○00000地號土地予蔡有義，租賃期間為 87年12月1日至90年11月30日止，每年租金為27萬元，每年 12月15日及6月15日各支付租金13萬5千元。 ㈥上訴人公業於90年12月1日至103年12月31日間，將坐落臺中 市○○區○○○段○○○段000○00000○00000○00000○地 號土地出租予訴外人蔡木火，每二個月租金為3萬元。 ㈦陳敬東於89年1月1日至93年擔任上訴人管理人期間，保管上 訴人所有金錢之方式，係將上訴人金錢存放於原判決附表（ 下稱附表）2編號1之帳戶內，於92年4月合作金庫銀行接管 神岡區農會存款業務後，將上訴人金錢改存放於附表2編號2 之帳戶內。
㈧上訴人金錢於94年至103年8月間，係存放於被上訴人母親所 有如附表2編號5之帳戶內，至100年4月始陸續轉存於被上訴 人所有之附表2編號7之帳戶內。
㈨附表2編號1帳戶，在89年間，於附表3所示日期有附表3所示 金額之支出，共計25萬元；在90年間，於附表4所示日期有 附表4所示金額之支出，共計116萬2千元；在91年間，於附 表5所示日期有附表5所示金額之支出，共計47萬7969元。以 上合計188萬9969元。
㈩上訴人之租金收入，依附表2編號1、2帳戶之交易明細表， 於89年間，未見半年13萬5千元，一年27萬元之租金入帳； 91年間，僅於附表7所示日期存入附表7所示金額；92年間，
無任何租金入帳；93年間，僅於附表8所示日期存入附表8所 示金額，89年至93年間共存入租金39萬元。 被上訴人之姊姊陳素貞先後於90年10月17日及91年8月27日 分別匯入30萬及27萬至附表2編號1（陳敬東）帳戶。 附表2編號1帳戶在90年至92年間，除租金、利息及前項所示 之金額外，另有於附表9所示日期存入附表9所示之金額，共 計151萬6800元。
被上訴人自94年4月起以被上訴人母親所有如附表2編號5之 帳戶保管上訴人金錢，嗣於96年4月12日起將其中150萬元轉 入定存，100年間再將150萬元陸續轉入被上訴人所有如附表 2編號7之（陳敬東）帳戶。定存期間利息為10萬7593元，未 定存之其餘金錢活存利息為3萬1671元，總計利息為13萬 9264元，與被上訴人於94年至103年7月帳冊記載之利息總合 7萬0759元，相差6萬8505元。被上訴人已於原審自認應賠償 上訴人金錢孳息損失6萬8505元。（102年、103年帳冊沒有 記載利息收入）
被上訴人所記載上訴人94年至101年帳冊，誤列每年支出租 賃所得稅7,200元，8年共計5萬7600元，被上訴人對此部分 金額不爭執。被上訴人已於原審自認應返還上訴人租賃所得 稅57,600元。
被上訴人所記載上訴人101年帳冊，於101年7月25日支出2萬 元律師諮詢費，101年10月23日支出出庭花費6千元。五、上訴人主張被上訴人之父陳敬東自79年7月5日至93年間擔任 上訴人公業之理人，陳敬東於93年5月2日死亡後，迄100年3 月20日止公業即未再選任管理人，至100年3月21日上訴人選 任被上訴人為管理人，而被上訴人迄103年間移交管理人職 務等情，為兩造所不爭，本件上訴人主張伊僅就被上訴人申 報不實事務費16000元及陳敬東擔任管理人期間挪用公款 2535969元部分提起上訴。被上訴人抗辯上訴人未經公業派 下員全體同意，提起本件訴訟為當事人不適格云云。惟查上 訴人之管理人為陳敬杬，有法人登記證書附卷可稽（見原審 豐原簡易庭105年度豐訴字第4號卷第136頁、本院卷㈡第52 頁），依祭祀公業條例第22條規定管理人對外代表祭祀公業 法人，且經派下員大會決議辦理，繼續對被上訴人提起訴訟 等情，亦有祭祀公業法人臺中市陳溪祀會議記錄在卷足按（ 見本院卷㈡第50頁），是被上訴人稱上訴人提起本件訴訟當 事人不適格云云，即無可採。上訴人對被上訴人之請求未分 開限定對被上訴人及陳敬東各請求之法律關係，僅請求擇一 為其有利之判決。本件應予審究者為：㈠上訴人依民法第 767條第1項前段、第541條第1項、第544條、第184條第1項
前段及第179條等規定請求被上訴人賠償或返還不實申報之 事務費16,000元，有無理由？㈡上訴人依民法第767條第1項 、第541條第1項、第544條、第179條及繼承法律關係（修正 前民法第1148條前段、第1153條第1項）規定，請求被上訴 人返還或賠償陳敬東擔任管理人期間遭挪用之租金69萬元、 開銷182萬9,969元，有無理由？茲分述如下：六、按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能 證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證 明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗 法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任 之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負 舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其 舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任， 自不得為其有利之認定。又個案之具體事實應依證據認定之 。無證據不得臆斷事實之真偽，更不容以「假設」之事實， 作為「事實」，以之為判斷之基礎，此觀民事訴訟法第222 條第1項、第3項之規定自明（最高法院91年度台上字第1613 號、98年度台上字第643號判決參照）。
㈠上訴人依民法第767條第1項前段、第541條第1項、第544條 、第184條第1項前段及第179條等規定請求被上訴人賠償或 返還不實申報之事務費16,000元，有無理由？ ⒈上訴人主張原法院101年度訴字第1720號及101年度訴字第16 11號二事件，係被上訴人為自己事務而涉訟，非被上訴人代 表上訴人應訴或涉訟。上開二案被上訴人並無委任律師為訴 訟代理人，所列計16,000元支出不應列為上訴人之事務費， 因而應交還上訴人云云。被上訴人則辯稱上開二案均涉及上 訴人之資料及權益，屬上訴人之事務，故伊就上開二案尋找 律師諮詢、往返法院，因而開庭請假、請領律師諮詢費、油 資應屬合理等語。
⒉經查，依上訴人所提出附卷原證16資料所示（見原審104年 度豐簡字第530號卷㈠第93頁），原法院101年度訴字第1720 號係請求確認派下權存在事件，該案被告為祭祀公業陳溪祀 及本件被上訴人，被上訴人同時為祭祀公業陳溪祀之法定代 理人；至原法院101年度訴字第1611號交付帳簿表冊等事件 之被告雖為本件被上訴人，惟該事件訴之聲明請求之一為被 告應報告自受任祭祀公陳溪祀管理人起有關該公業財產使用 、管理等狀況，之二為被告應交付祭祀公業陳溪祀帳冊等文 書文件，此業據本院調取該案卷宗核閱無誤。是上開二件訴 訟均與上訴人公業相關，非屬被上訴人個人之事務，復經陳
瑾瑜律師出具之收據為憑（見原審同卷㈠第133頁），被上 訴人係為祭祀公業事務涉訟。雖未委任律師出庭，僅是向律 師諮詢，而由被上訴人自行出庭，惟被上訴人既是為上訴人 公業事務涉訟開庭而須諮詢律師、請假及花費車資到法院應 訴，並有前述律師出具之收據影本在卷可稽，被上訴人僅請 求16,000元，應予准許。上訴人並未舉證證明被上訴人支出 之諮詢費用係為被上訴人私人事務，其臆測當時為管理人之 被上訴人係虛列業務費云云，此部分之請求自不可採。 ㈡上訴人依民法第767條第1項、第541條第1項、第544條、第 179條及繼承法律關係（修正前民法第1148條前段、第1153 條第1項）規定，請求被上訴人返還或賠償陳敬東擔任管理 人期間挪用之租金69萬元、開銷182萬9,969元，合計251萬9 969元有無理由？
⒈關於租金損害部分，被上訴人父親自89年至93年任職管理人 期間，上訴人之租金收入究為108萬元或97萬5千元？（註： 主要差異在於上訴人於90年度之租金究為27萬元或16萬5千 元）扣除已入帳39萬元，上訴人可請求金額究為69萬元或58 萬5千元？
⑴上訴人主張：87年12月1日至90年11月30日○○○○○○○O OO○OOOOO地號2筆土地出租予蔡有義，每年租金27萬元，每 半年（應於6月15日、12月15日）支付一次租金13萬5千元。 然於89年間，在附表2編號1帳戶未見一年27萬元之租金收入 、90年間，附表2編號1帳戶短少6萬元。另於91年1月1日至1 03年間系爭OOO等4筆土地出租予蔡木火，每二個月租金3萬 元，然依附表2編號1、2帳戶之交易明細表，91年間短少12 萬元租金、92年間無任何租金入帳，短少租金18萬元、93年 間短少6萬元租金。是遭挪用之租金共計69萬元（27＋6＋12 ＋18＋6＝69）云云。被上訴人則辯稱：伊不知父親是否從 家用帳戶支付上訴人之開銷費用，惟為保護被上訴人父親名 譽，被上訴人願意償還39萬元。上訴人於89年至93年之租金 收入應僅有975,000元，上訴人於90年已有21萬元之租金收 入，90年度租金收入並無短少。從而，上訴人於89年至93年 之租金收入為975,000元，扣除已入帳之39萬元，上訴人僅 能請求585,000元（975000－390000＝585000）之租金損失 等語。
⑵經查，陳敬東擔任上訴人管理人期間，於87年12月23日代理 上訴人，與訴外人○○○達成調解，同意出租坐落臺中市○ ○區○○○段○○○段000○00000地號土地予蔡有義，租賃 期間為87年12月1日至90年11月30日止，每年租金為27萬元 ，每年12月15日及6月15日各支付租金13萬5千元；另上訴人
公業於90年12月1日至103年12月31日間，將坐落臺中市○○ 區○○○段○○○段000○00000○00000○00000○地號土地 出租予訴外人蔡木火，每二個月租金為3萬元，為兩造所不 爭。衡諸常情，租金之給付通常於租約起算時為之，則關於 蔡有義與上訴人間租賃契約最後一次給付租金時間應為90年 6月15日，而非90年12月15日，蓋該契約已於90年11月30日 到期，勢無可能於租約到期後再給付租金。又上訴人自90年 12月1日起另與蔡木火訂立租約，每二個月租金為3萬元，是 上訴人於90年度之租金收入應為蔡有義給付之13萬5千元及 蔡木火給付之3萬元，總計為16萬5元（13.5＋3＝16.5）。 從而，陳敬東自89年至93年任職管理人期間，上訴人之租金 收入應為97萬5千元（27＋16.5＋3×18＝97.5），而非108 萬元，扣除已入帳之39萬元，上訴人僅能請求585,000元之 租金損失，此亦為被上訴人所自認，是上訴人逾此部分之租 金請求為不可採。
⒉關於上訴人請求被上訴人賠償或返還陳敬東於89年至91年間 自保管上訴人金錢之帳戶提領182萬9,969元之款項，有無理 由？如有理由，上訴人可得請求被上訴人賠償或返還金額為 何？
⑴上訴人主張：上訴人每年開銷頂多2萬元左右（觀94年至103 年帳簿可明），且於89年至91年間並無與人發生糾紛或訴訟 ，無須花費大筆金錢處理事務。然89年間陳敬東提領25萬、 90年間提領116萬2千元、91年間提領47萬7969元，被上訴人 無法證明上開提領金錢係花費於處理上訴人事務，益徵上開 扣除伊每年開銷之2萬元（3年計6萬元），以外之金額共計 182萬9,969元（25＋116.2＋47.7969－6＝182.9969）開銷 為陳敬東挪用無疑云云。被上訴人則否認其父陳敬東所提領 1,829,969元係挪作私用，辯稱上訴人有利息及租金收入， 其他之存款皆為被上訴人父親經營水果批發時，誤存之現金 及支票收入。且上訴人有開銷諸如土地代書費、丈量費、整 地費、土地稅、三鳳宮捐獻、每年作戲費用、社會救濟捐贈 、每個月初一及十五水果香火錢、代表開會餐費等支出，於 80年至93年間每年花費不貲，陳敬東提領55萬元3169元，應 係用於上訴人公業用途，並為了處理上訴人公業土地及資產 等問題必有許多花費，上訴人之年度平均支出超過2萬元， 上訴人未舉證說明被上訴人如何挪為私用為無理由等語。 ⑵按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）
。上訴人請求被上訴人賠償或返還陳敬東於89年至91年間自 保管上訴人金錢之帳戶提領之款項，而陳敬東已死亡，自應 先說明陳敬東如何將上訴人金錢挪為私用，並加以舉證。被 上訴人對公業開銷已提出相關之收據、委辦契約或發票等單 據，雖非陳敬東擔任管理人期間之89年至91年開銷憑證，但 足證管理公業中處理事務確有諸如捐獻、每年作戲費用、社 會救濟捐贈、祭祀、代表開會餐費、律師費等開銷支出，觀 之目前上訴人有5位管理人、3位監察人（見本院卷㈡第48至 49頁），104年至105年、105年至106年花費分別高達91,953 元、955,329元，此有上訴人公業年度收支明細表2紙附卷可 稽（見原審卷㈠第245、249頁），且陳敬東業於93年5月2日 死亡，陳敬東死亡後至100年3月20日近7年期間上訴人未再 選任管理人管理公業，為兩造所不爭執，則10餘年前之單據 或帳冊歷時久遠迭失，自難苛責當時非管理人之被上訴人能 再找出予以證明。況依調出之合庫銀行存款明細表，所有款 項存入與領出為雙向流動關係，上訴人主張存入金額即為公 業存款，領出即為陳敬東挪用金錢，殊不知存入帳戶之金錢 ，必有自帳戶另一端領出金錢，而減少原有之存款，上訴人 未能就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 。其未憑證據證明，僅依臆測，縱不負舉證責任之被上訴人 一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵 累，依前述說明，仍難認負舉證責任之上訴人一方已盡其舉 證責任，自不得為其有利之認定。是上訴人主張被上訴人挪 用182萬9,969元款項，應予返還云云為無理由，不應准許。 ⒊上訴人依委任關係請求被上訴人上開租金賠償損害，有無理 由？
⑴按委任關係中之受任人，依民法第535條前段之規定，雖未 受有報酬，其處理委任事務，仍應與處理自己事務為同一之 注意，亦即對於具體之輕過失仍須負責，同法第544條第2項 之規定，如解為此種受任人，僅以有重大過失為限始負責任 ，則與同法第535條之規定未免牴觸，故應參照同法第223條 ，認為此種受任人除與處理自己事務為同一之注意，欠缺此 種注意，即應就具體過失負責外，如顯然欠缺一般人之注意 而有重大過失，仍應負責（最高法院62年台上字第241號判 例參照）。陳敬東於79年7月5日至93年5月1日擔任上訴人公 業管理人，均未受有報酬，為無償行為等情，此為上訴人所 不爭執（見本院卷㈠第205頁背面），上訴人亦無法證明管 理人係有償給職而擔任公業管理人，亦不能證明陳敬東有重 大過失，自不能令陳敬東應負重大過失或抽象輕過失之注意 義務。惟由前述租金58萬5千元之損害，陳敬東無償管理公
業事務，其將公業之收入款項未另設立獨立之祭祀公業專款 帳戶，如附表2之帳戶均設置為陳敬東（神岡鄉農會帳號 0000000號、合作金庫商銀神岡分行帳號0000000000000號 ）、或其家屬名義下（合作金庫商銀神岡分行帳號00000000 00000號陳敬東妻名義、同分行帳號0000000000000號陳敦隆 名義），為被上訴人所不爭（見本院卷㈠第206頁），公業 款項或私人款項均進出此帳戶，致公私款項不明，外人無從 得知帳號屬性，顯欠缺與處理自己事務為同一之注意，即應 就具體之輕過失，致上訴人受有前述租金之損害，負賠償責 任。按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為 所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條定有 明文，是被上訴人抗辯陳敬東無償管理行為，不須負損害賠 償責任云云，即無可採。
⒋綜上，上訴人本於繼承及前揭委任關係請求被上訴人給付租 金損害585,000元於法有據，應予准許。 ㈢被上訴人辯稱伊僅繼承遺產之活期存款11,281元，則本件有 無限定繼承之適用？
⒈上訴人主張陳敬東任職上訴人管理人期間挪用租金及開銷， 應對上訴人負清償責任，陳敬東業於93年5月2日死亡，由被 上訴人繼承，陳敬東遺產有800多萬元，超過上訴人請求之 251多萬元，被上訴人不得主張限定繼承，且繼承資料沒有 記載某特定債務要由某一繼承人繼承，繼承人是連帶債務， 被上訴人應負清償責任等語，被上訴人則辯稱本件有限定繼 承的適用，陳敬東死亡後，遺產分割協議書明載伊僅繼承合 作金庫神岡分行帳戶內之活期存款11,281元，上訴人請求伊 給付給額超過11,281元部分應無理由云云。 ⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分 配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形 之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負 擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為 特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效 果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條 文所定之趣旨（最高法院48年台上字第887號判例參照）。 因此，民法第1148條第2項於98年6月10日修正時，既就繼承 人對於被繼承人之債務，變更向來採取概括繼承之原則，改 採法定限定責任（或法定有限責任），明定：「繼承人對於 被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任」； 並於同日增訂民法繼承編施行法第1條之3第4項，規定：「
繼承在民法繼承編中華民國98年5月22日修正施行前開始， 繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始 前無法知悉債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間限 定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修 正施行後，以所得遺產為限，負清償責任」，亦即於修正施 行前未為限定繼承或拋棄繼承之繼承人（不包括民法第1148 條第2項及第1153條第2項於97年1月2日修正時所增列無行為 能力人、限制行為能力人或繼承開始前或開始後發生代負履 行責任之保證契約債務之繼承人），原應概括繼承被繼承人 之債務，如有上述情形，得於修正施行後，以所得遺產為限 ，負清償責任，此乃就應概括繼承債務之繼承人得為限定責 任之特別要件，則繼承人主張有前述得為限定責任情形時， 依上說明，自應由該繼承人就上述負限定責任之特別要件， 即㈠於繼承開始前無法知悉債務存在。㈡無法知悉債務存在 係因不可歸責事由或未同居共財。㈢該不可歸責事由或未同 居共財與繼承人未依法限定繼承或拋棄繼承間有因果關係。 ㈣繼續履行繼承債務將顯失公平等項有利於己之事實，負舉 證責任（最高法院101年度台上第995號判決參照）。 ⒊查被繼承人陳敬東係於93年5月2日死亡（見本院卷㈠第74頁 ），故本件繼承開始時點係在民法繼承編98年5月22日修正 施行之前，已甚為明顯。被上訴人既依民法繼承編施行法第 1條之3第4項規定，主張其就陳敬東所負債務，以所得遺產 為限，負清償責任（見本院卷㈠第158頁），則其即須就該 條項之上開四項要件之事實負舉證責任。被上訴人於陳敬東 死亡前均與陳敬東同財共居，為被上訴人不爭之事實，則被 上訴人自知悉陳敬東生前處理上訴人公業事務概況，而陳敬 東身為管理人處理事務未另立祭祀公業專款帳戶，卻將公業 之公款存入個人或其家屬名義下之帳戶，有如前述，致公私 款項不明，難以認定是否有挪用公款情事，顯違反一般人應 有之注意義務，造成上訴人有前述租金之損害，自有可歸責 之事由，是上訴人依繼承及委任關係請求被上訴人賠償租金 之損害，於法有據，被上訴人不得主張伊僅繼承遺產活期存 款11,281元之範圍內，負限定繼承之責任。 ㈣有關被上訴人抗辯陳敬東死亡多時，上訴人請求權有無罹於 時效部分：
查陳敬東業於93年5月2日死亡，上訴人不能證明陳敬東管理 公業事務有故意或過失，其依侵權行為規定請求賠償損害， 即難謂合，且上訴人迄104年10月6日起訴，依民法第197條 第1項後段規定，至今已逾10年，上訴人請求權已罹於時效 ，其請求為無理由。又上訴人依不當得利規定請求返還利益
，既未能區分本件究為給付型之不當得利，或非給付型之不 當得利，且未能舉證證明管理人陳敬東管理祭祀公業為有償 行為，或被上訴人因此而獲有何利益，致上訴人受有損害， 其請求亦不能准許。又上開帳戶提領或短少之金額，上訴人 不能證明即為上訴人所有，其依民法第767條規定請求被上 訴人返還，亦為無理由。
㈤就上訴人可請求之金額，被上訴人得否以被上訴人姊姊陳素 貞匯入前揭被上訴人父親保管上訴人即附表2編號1帳戶之57 萬元主張抵銷？
⒈本件被上訴人主張被上訴人姊姊陳素貞匯入上訴人之款項57 萬元，應可抵銷上訴人之部分請求，但為上訴人否認可抵銷 ，並認匯入款是其他債務等語。
⒉按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付 種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權 ，須為其所有之對於債權人之債權。上訴人並未請求被上訴 人姊姊陳素貞負連帶賠償責任，故被上訴人主張以其姊陳素 貞匯入上訴人之款項57萬元，抵銷上訴人之部分請求，顯屬 無據。
七、綜上所述，上訴人本於繼承及委任關係請求被上訴人給付租 金損害585,000元，及自105年5月25日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許。逾此所為請 求，及另依民法第767條第1項、第179條之法律關係請求被 上訴人給付2,535,969元本息部分，為無理由，應予駁回。 原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 ，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，上訴人此勝訴 部分為不得上訴第三審，自毋庸為附條件之准假執行宣告。 至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院 107年12月12日言詞辯論終結後之107年12月17日始提出民事 更正狀，變更上訴第二項聲明，本院無從審酌，附此敘明。八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論述。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林玉惠
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日