臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1919號
上 訴 人
即 被 告 吳建忠
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第385號中華民國107年6月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第30479號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳建忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基 於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用門 號0000000000號之行動電話內建之通訊軟體LINE供作販賣甲 基安非他命之聯絡工具，於民國106年11月10日下午5時許， 與王皓銘以通訊軟體LINE語音通話功能聯繫販毒事宜後，王 皓銘於當日晚上6時許，獨自騎乘機車前往臺中市○區○○ 路000號之水果攤位，吳建忠則獨自駕駛車牌號碼000-0000 號自小客車前來現場，雙方見面後，王皓銘即下車進入由吳 建忠駕駛車輛之副駕駛座，與吳建忠談妥欲以新臺幣（下同 ）7000元之價格，向其購買甲基安非他命，並要求吳建忠駕 車前往鄰近之便利商店提領現金，吳建忠即駕車搭載王皓銘 前往臺中市北區中太西路與忠明路交岔路口之OK便利商店， 由王皓銘獨自下車提領現金，經在場執行埋伏監控之員警立 即趨前逮捕吳建忠，並在其所駕駛車輛駕駛座車門置物處扣 得甲基安非他命2包（驗餘淨重共計1.4658公克）而未遂。 並徵得吳建忠同意，於該日晚上7時許，前往臺中市○○區 ○○路0號4樓之15租屋處執行搜索結果，扣得吸食器1組、 海洛因1包（驗餘淨重0.56公克）、藥鏟2支、分裝袋1包及 販賣甲基安非他命所用電子磅秤1臺。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官及辯護人均已當庭表 示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背 程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自 均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官及辯護人均未表示無證據能 力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依 上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審審 理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭 受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認 ，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之 基礎。
貳、實體部分：
一、按「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函 釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量
有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，且施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣 過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。是本 案警詢、偵訊筆錄上關於「安非他命」之記載，顯非精確之 用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基 安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告販賣之 毒品係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯 罪事實之認定，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告吳建忠（下稱被告）於本院審理中矢口否 認有販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱：並未販賣甲基安非 他命給王皓銘，是王皓銘向我詢問，並拜託我幫忙調取甲基 安非他命云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承 不諱，並自承：106年11月10日當天我與王皓銘約在忠明路 與西屯路口之水果攤前，是王皓銘主動以LINE通訊軟體語音 方式與我聯繫，對我表示要向我購買7000元之安非他命，我 於當天晚上6點多駕車到現場，雙方見面後，王皓銘就坐上 我駕駛車輛之副駕駛座，王皓銘上車後就對我表示他沒有錢 ，要求我載他到中太西路與忠明路口之OK便利商店領錢，到 達後王皓銘獨自下車去領錢，之後我就被逮捕，在我車上有 扣到2包安非他命等語（見106年度偵字第30479號偵查卷一 第23至24、239頁背面至240頁、原審卷第52頁），且證人王 皓銘於警詢中證稱：查獲當天下午我和被告以通訊軟體LINE 談好購買毒品安非他命，我騎車至臺中市忠明路與西屯路口 水果攤等他，被告駕駛車輛到場，我跟被告說要提領購毒的 錢，他就載我到忠明路與忠太西路口的便利商店提款，我下 車走進超商沒多久，警方就來對我盤查而遭壓制，並發現被 告也被警方壓制在車輛旁，當時我向被告購買的毒品尚未付 款，被告也還沒有交毒品給我等語（見同上偵查卷一第36至 38頁）；復於偵查中證稱：我於106年11月10日主動以通訊 軟體LINE語音方式與被告聯繫以7000元價格購買安非他命， 之後被告告知我交易地點改在忠明路與西屯路口之水果攤交 易，我約於當天晚上6點多獨自騎乘機車到現場，被告則駕 駛自小客車到現場，雙方見面後，我就坐上被告駕駛車輛之 副駕駛座，我有看到被告駕駛座旁邊扶手處有2包夾鏈袋疑 似毒品，我就對被告表示載我到附近領錢，被告就開車載我 到中太西路與忠明路口之OK便利商店，到達後我獨自下車去
領錢，我在領錢時有聽到外面有急促的煞車聲，我跑到外面 看，我看到被告被警方制伏趴在車上，我見狀趕緊跑離現場 但仍被警方壓制等語（見上開偵查卷一第191、192頁）；並 於本院審理中具結證稱：查獲當天傍晚我跟被告約好購買毒 品，是我用LINE通訊軟體約他的，有購買毒品甲基安非他命 ，被告的LINE是暱稱「滴釣」，我跟被告約在西屯路與忠明 路口的水果攤，我騎機車過去，警察查獲時我在便利商店提 款機，出來被壓制時就看到被告已經被警察壓制了等語（見 本院卷第161至164頁）；此外，復有查獲照片及勘驗被告吳 建忠、證人王皓銘持用行動電話內建通訊軟體Line之聯繫紀 錄翻拍照片、法務部調查局106年12月27日調科壹字第00000 000000號濫用藥物實驗室鑑定書、衛生福利部草屯療養院10 6年11月30日草療鑑字第1061100320號鑑驗書在卷可稽（見 上開偵查卷一第50至55、63頁、偵查卷二第17、24頁），足 見被告於警詢、偵查及原審出於任意性之自白與事實相符， 應堪採信；其於本院審理中翻異前供，否認有販賣甲基安非 他命予王皓銘等情，顯係事後卸責之詞，洵無足採。 ㈡又按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品， 物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖， 當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違 法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準 ，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價 量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟 利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故， 即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按 同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣 之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追 訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。本件雖無 法明確計算被告販賣甲基安非他命可得之利潤，然被告既係 販賣毒品之人，取得毒品之成本需費不貲，且被告與購毒者 之間，並無特殊關係或特別深厚之交情，自無平價轉讓毒品 自負風險之理，是被告具有販賣毒品甲基安非他命藉以營利 之意圖甚明。
㈢綜上所述，被告上開販賣甲基安非他命之犯行，事證明確， 堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他 命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前曾於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺 中地方法院以97年訴字第201、929號分別判處有期徒刑11月 、1年1月、7月確定，並經該院97年度聲字第5181號裁定應 執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲案）；另於97年間因槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字 第4532號判處有期徒刑3年10月，再經本院以98年度上訴字 419號及最高法院98年度台上字第2546號駁回上訴確定（下 稱乙案），上開甲、乙2案接續執行，於102年5月7日假釋付 保護管束，並於103年4月10日保護管束期滿未經撤銷假釋視 為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
㈢又被告本案尚未交付毒品即為警員查獲，為未遂，應依刑法 第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減（法定本刑 無期徒刑部分僅減輕之）。
㈣再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯 罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒 品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審 判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動 、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為 必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關 及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白 ，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白， 即屬當之（最高法院102年度臺上字第1184號、102年度臺上 字第1747號判決意旨參照）。被告就上開販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，於偵查及原審審理中均自白犯罪，應依 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑。 ㈤又本件並未因被告之供述而查獲上手，有臺灣臺中地方法院 檢察署107年4月30日中檢宏叔106偵30479字第1079026827號 函在卷可稽（見原審卷第40頁），自無從依毒品危害防制條 例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。 ㈥被告於原審之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑云云 。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審
酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比 例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之 法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑 時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌 減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告販 賣第二級毒品甲基安非他命之金額雖非巨大，但考量其所犯 之販賣第二級毒品罪為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康 ，間接危害社會治安，助長毒品流通，尚難謂有情輕法重之 情形，故認被告本案販賣第二級毒品犯行並無犯罪之情狀顯 可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，而無刑法第59條 適用之餘地。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第 19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項等規 定，並審酌被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，竟從事 本件販賣毒品之犯行，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之 身心健康，更加深對社會之危害，被告不以正當途徑獲取所 需，竟販賣毒品獲利，其犯罪動機、目的更屬可議，兼衡被 告坦承犯行之犯後態度尚可，尚未交付毒品即為警查獲，其 為高中畢業，目前從事房屋仲介，收入不一定每月約5萬元 左右，家裡有媽媽需要照顧撫養之智識、家庭、經濟狀況及 其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年 。另說明沒收部分：㈠扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重 共計1.4658公克）為被告預計販賣所用之毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另用以裝放 前揭毒品之外包裝袋部分，以現今所採行之鑑驗方式，仍會 殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部 分，一併予以沒收銷燬，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在 ，自毋庸為沒收銷燬之諭知。㈡扣案之電子磅秤1臺為被告 所有，供其犯本案所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷 第51頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。 ㈢未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）， 為被告持以為本案犯行所用之物，業據被告供明在卷（見偵 查卷一第19頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定，不問是否屬於被告或共犯所有，宣告沒收，並依刑法第 38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行
沒收時，追徵其價額。㈣至扣案之海洛因1包（驗餘淨重 0.56公克）、吸食器1組、藥鏟2支、分裝袋1包，被告供稱 ：係施用剩下的毒品及施用毒品所用器具等語（見原審卷第 50頁背面至第51頁），亦查無證據足認與本案犯罪有關，自 均無從宣告沒收。㈤又檢察官雖聲請沒收車號000-0000號自 用小客車，惟該車並非被告所有，係被告向朋友借用，業經 被告陳述明確（見偵查卷第7頁），自無從依毒品危害防制 條例第19條第2項規定諭知沒收等情，核其認事、用法、量 刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為 無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法第371 條規定，得不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官蔡宗熙到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 張道周
法 官 卓進仕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何佳錡
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。