臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1425號
上 訴 人
即 被 告 鄧俊春
選任辯護人 許智捷律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方
法院106年度訴字第613號中華民國107年5月24日第一審判決（起
訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第5757號、第6130號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表一編號2、3、7部分及就附表一所定應執行刑部分，均撤銷。
鄧俊春犯如附表一編號2、3、7「罪名暨宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一編號2、3、7「罪名暨宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。
其餘上訴駁回（附表一編號1、4至6，及附表二部分）。鄧俊春前開撤銷改判關於附表一編號2、7部分，與上訴駁回關於附表一編號1、4至6部分所處之刑，應執行有期徒刑玖年貳月。 犯罪事實
一、鄧俊春知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品 ，非經許可不得持有、施用及販賣，及甲基安非他命亦為藥 事法所規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟分別為下列之行為： ㈠鄧俊春基於意圖營利，販賣第一級毒品之各別犯意，以附表 一編號1、2、4至7所示之方式，與附表一編號1、2、4至7「 販賣或幫助之對象」欄所示之購毒者接洽，於附表一編號1 、2、4至7所示之時間、地點，以附表一編號1、2、4至7所 示之價格，分別販賣第一級毒品海洛因與附表一編號1至2、 4至7「販賣或幫助之對象」欄所示之各該購毒者。 ㈡鄧俊春基於幫助吳建成施用第二級毒品之犯意，於附表一編 號3所示之時間、地點，以附表一編號3所示之幫助方式，幫 助吳建成施用毒品甲基安非他命1次。
㈢鄧俊春基於轉讓禁藥之各別犯意，以附表二所示之轉讓方式 ，於附表二所示之時間、地點，轉讓禁藥甲基安非他命與附 表二「轉讓對象」欄所示之受讓禁藥者。
二、嗣經警對鄧俊春持用之電話號碼執行通訊監察，且經警對其 搜索，並扣得其所有供販賣毒品、幫助施用毒品及轉讓禁藥 用之HTC廠牌白色行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）、販賣第一級毒品後所剩餘之毒品海洛因2包（毛重共 計2.49公克，驗餘淨重共計0.83公克）、供販賣毒品所用之 電子磅秤1台、刮勺1支、夾鏈袋1包等物，而查悉上情。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議 認本條之適用並不以「不符前4條之規定」為要件。本案下 列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論 終結前聲明異議，於原審準備程序及本院準備程序時並均同 意除證人吳建成警詢供述以外之其餘證據均具有證據能力（ 見原審卷一第179頁；本院卷第104、106頁），本院審酌該 等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不 宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有 證據能力。
二、被告辯護人於本院雖爭執證人吳建成警詢供述之證據能力（ 見本院卷第104、106頁），然被告及其於原審之辯護人於原 審行準備程序時業均已同意證人吳建成警詢供述具有證據能 力（見原審卷一第179、187頁），於原審審理時經審判長提 示證人吳建成警詢、偵訊之證述時，被告及其辯護人復均表 示「沒有意見」（見原審卷二第48頁），以被告於原審之辯 護人具有法律專業知能，熟知刑事訴訟法第159條第1項所定 不得為證據之情形，其明確表示就傳聞證據同意具有證據能 力，於原審審理期間並未再事爭執，自不容被告於本院之辯 護人，未提出任何理由，再事爭執傳聞證據之證據能力。本 院審酌上開傳聞證據作成之形式及取得之方式，並無瑕疵， 與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，自具有證據能力。被告之辯護人於本院爭 執證人吳建成警詢證述之證據能力一節，為本院所不採。至
其證明力如何核屬二事，不容混為一談。
三、又本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法 取得，與本案均具有關聯性，業經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力 ，亦查無依法應排除其證據能力之情形，亦均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄧俊春對於附表一編號1、2 、4至7，及附表二所示之犯罪事實，均坦承不諱，惟矢口否 認犯附表一編號3所示幫助施用第二級毒品之犯行，辯稱： 這次我是接到吳建成電話後，要我幫他拿新臺幣（下同）1 千元的東西，我知道是甲基安非他命，我就跟「阿信」聯絡 ，說要拿1千元的貨，就約在上公園見面，我載吳建成到上 公園附近去調貨，吳建成有看到我跟「阿信」拿貨，我拿到 甲基安非他命後就直接轉交給吳建成，「阿信」電話幾號我 現在忘記了，這次甲基安非他命是向「阿信」拿的，不是向 黃帆拿的，我之前承認有為本次販賣行為是為求交保云云（ 見本院卷第98至99頁），我跟吳建成都是要吸食，就一起購 買毒品，所以並不是幫助施用，也不是與藥頭共同販賣（見 本院卷第176頁）云云。
二、經查：
㈠被告犯附表一編號1、2、4至7，及附表二所示犯行部分 被告上開販賣第一級毒品海洛因及轉讓甲基安非他命等各該 犯行，迭據其自警詢、偵查中、審理時均坦承不諱（詳細卷 頁出處見附表一、附表二「認定犯罪事實所憑之證據（卷內 頁數）」欄所載；本院卷第96至97頁反面、99至103頁反面 、171頁反面至178頁），並經證人即購毒者鄧國政、林昌興 、林士豪，證人即受讓禁藥者林省堂於警詢及偵查中均證明 屬實，並有相關通訊監察譯文在卷（以上卷頁出處均參附表 一編號1、2、4至7、附表二所示各該編號「認定犯罪事實所 憑之證據（卷內頁數）」欄所載）可稽，而被告與證人鄧國 政、林昌興、林士豪前均曾有施用毒品海洛因之犯行，被告 與證人林省堂前均曾有施用甲基安非他命之犯行，均經法院 裁定送觀察勒戒或併送強制戒治或為緩起訴處分確定，及經 法院判刑確定並已執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷（被告部分見本院卷第31至41頁；鄧國政部分見 本院卷第57至61頁；林昌興部分見本院卷第65至70頁；林士 豪部分見本院卷第71至77頁；林省堂部分見原審卷一第15至 44頁）可參，足見依被告及各該購毒者、受讓禁藥者之社會 生活經驗，當知其等所交易或轉讓、受讓之物各為海洛因或 甲基安非他命，自均無誤認之可能，足認被告上開販賣毒品
海洛因及轉讓甲基安非他命所為之自白均與事實相符，均堪 予採信。此外，復有台灣大哥大通聯紀錄資料查詢、原審法 院106年聲搜字第754號搜索票、苗栗縣警察局通霄分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、苗栗縣警察局通霄分局查獲毒 品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、苗栗縣警察局通霄分 局扣押物品清單各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表5份、臺灣苗 栗地方檢察署107年1月29日苗檢鈴宇106偵6130字第1079002 467號函暨檢送之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、現 場及扣案物、毒品試劑呈陽性反應等照片在卷（見106他592 卷第28至30、39至41、56至58、69至70頁反面；106偵5757 卷第63至85、102至104、115至120、122至123、147至148、 165至167、169至177頁；原審卷一第155、217至218頁）可 稽；另有扣案之HTC廠牌白色行動電話1支（含門號00000000 00號SIM卡1張）、第一級毒品海洛因2包（毛重共計2.49公 克，驗餘淨重共計0.83公克）、電子磅秤1台、刮勺1支、夾 鏈袋1包可資佐證。足見被告上開部分自白與事實相符，堪 予採信。
㈡被告犯附表一編號3所示幫助施用第二級毒品犯行部分 ⒈被告有為本次向吳建成收取1,000元價金後，交付甲基安非 他命1包與吳建成之事實，已經證人吳建成於警偵訊及本院 審理時均證明屬實。茲摘要其歷次供述內容如下： ⑴證人吳建成於警詢時證稱：（警方提示鄧俊春所使用的0000 000000電話，與你所使用0000000000電話，於106年9月10日 18時15分之監聽通話譯文內容資料供你檢視，是否你與鄧俊 春之對話內容？）是。（該譯文內容與對話內容是否相符？ 是否需要重新播放？）相符，不需要重新播放。（該通通話 內容為何？）是我要向鄧俊春購買第二級毒品甲基安非他命 毒品之通話內容。本次有交易成功。106年9月10日18時25分 許，在苗栗縣頭份市銀河路由鄧俊春開車載我到頭份上公園 附近，然後鄧俊春要我在車上等，我先拿1千元給鄧俊春， 他就下車去跟別人拿，約18時40分左右，鄧俊春就回來上車 拿第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約0.2公克），以塑 膠夾鍊袋包裝。（是否鄧俊春本人與你一手交錢一手交付毒 品？）我是先拿錢給他，鄧俊春下車去跟誰拿我不知道，但 他上車後有給我第二級毒品甲基安非他命1小包。（你與鄧 俊春監聽譯文之對話中均未談及何種毒品，鄧俊春是如何知 道你是要向他購買第二級毒品甲基安非他命？）我找他他就 知道要幹嘛了，我們平時沒有往來聯絡。（當時你向鄧俊春 購買的第二級毒品甲基安非他命現於何處？）都施用完了。 （你有無對鄧俊春作不實指述？）沒有（見106他592卷第37
至38頁）。
⑵證人吳建成於偵查中具結證述：106年9月10日18時15分之通 話後，我於106年9月10日約18時25分，在苗栗縣頭份市銀河 路，鄧俊春開車載我到頭份上公園附近，當晚18時40分左右 ，我就以1千元價格向鄧俊春購買第二級毒品甲基安非他命1 小包，當時有交易成功，一手交錢一手交貨。（鄧俊春怎麼 知道你要向他買什麼？）因為我只有施用甲基安非他命，所 以我找他，他就知道要幹嘛。與鄧俊春沒有任何恩怨或金錢 債務糾紛，沒有刻意要陷害他（見106他592卷第47頁反面至 48頁）。
⑶證人吳建成於本院審理時具結證述：我於106年9月10日18時 15分許打電話跟被告聯絡後，被告就開車到銀河路載我到上 公園去向藥頭購買毒品甲基安非他命；我跟被告約見面，被 告就知道要幹嘛了，所以就直接去找藥頭買毒品；在出發前 我就已經把1千元交給被告，到達上公園後，被告有下車看 一看就上車了，所以我們就在車上等；之後藥頭到駕駛座的 車窗，被告把錢交給藥頭，藥頭給被告甲基安非他命，被告 沒有分裝，就直接轉交給我，我就收了；拿到毒品後我們就 回到銀河路；我跟被告一起向藥頭購買毒品，但被告出多少 錢我不知道，被告拿多少錢給藥頭我也不知道，藥頭拿幾包 甲基安非他命給被告我也沒看到；被告拿給我1千元的毒品 甲基安非他命，跟平常的量都差不多，每次都1千元，目測 都差不多那樣子，就是那個數量；在警詢我只是大概敘述， 對於過程沒有講得很清楚，現在講得比較清楚，在偵查中也 是像有模糊空間，我大概印象中就是這樣；是被告的朋友即 藥頭賣給我的，但他沒有給我電話，因為我跟被告的朋友不 熟，我也不喜歡那麼複雜，是我跟被告一起去向他朋友購買 毒品的，不是直接向被告購買的，因被告本身也沒有毒品（ 見本院卷第184至194頁反面）。
⒉證人吳建成於警偵訊及本院審理期間，對於其是否向被告「 購買」甲基安非他命一情，其於警偵訊及於本院審理時所為 之證述已有不一。然稽諸證人吳建成於警詢即已提及當日 被告開車載其到頭份上公園附近，被告要其在車上等，其先 拿1千元給被告，他就下車去跟別人拿，約18時40分左右， 被告就回來上車拿第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約 0.2公克），以塑膠夾鍊袋包裝，其是先拿錢給他，被告下 車去跟誰拿其不知道，但他上車後有給其第二級毒品甲基安 非他命1小包等語明確，證人吳建成於第一時間即已證述其 將1千元交付予被告，被告係下車向藥頭購買後，再轉交與 其等詞明確。至證人吳建成於偵訊中所述其與被告是一手交
錢一手交付毒品等詞，明顯與其警詢所述先交付錢後，被告 下車向藥頭取得毒品後再交付其之情節有所未合，而於本院 審理期間，證人吳建成復已否認有與被告一手交錢一手交付 毒品乙情，尚難認此次交易僅單純在被告與證人吳建成2人 間即完成交易，別無他人介入。
⒊被告於原審雖坦承檢察官起訴販賣給吳建成甲基安非他命的 犯罪事實及罪名（見原審卷一第68、177頁；原審卷二第54 頁）。然被告於警詢時即已供述：當日是與吳建成約在銀河 路碰面，吳建成拿1千元給我，我再開車載他到頭份市上公 園附近，我叫他在車上等，我下車前往電玩店找到黃帆，以 吳建成交給我的1千元，向黃帆購得甲基安非他命1包後，以 塑膠夾鍊袋包裝，且與黃帆一手交錢一手交貨，隨後拿給吳 建成，我沒獲利，也沒報酬，他叫我幫他調貨（見106偵575 7卷第51至52頁），於原審法院羈押訊問時供稱：106年9月 10日這次應該算是轉讓，吳建成在銀河路上車後，在車上拿 1千元給我，我開到上公園附近下車去找黃帆，把錢給黃帆 ，他給我1包甲基安非他命，我就回到車上，把甲基安非他 命給吳建成（見106聲羈142卷第6、7頁反面），於本院行準 備程序及審理時所為上開供述，除將藥頭改為「阿信」並非 黃帆外，其餘供述與其上開警詢、原審法院羈押訊問時所為 客觀事實過程均大致相同。
⒋按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有 認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施 以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結 果發生者而言。倘行為人受施用毒品者委託，代為向販售毒 品者聯繫，此與行為人受販售毒品者之委託，而與買受人聯 繫，二者雖同具居間聯繫之行為外觀，惟應以行為人主觀上 究基於幫助販售者販出毒品，抑係幫助買受人購入毒品之意 思，而異其行為責任（最高法院107年度台上字第3448號判 決意旨參照）。又苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面 代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利 、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖 交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品， 抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方， 亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒 販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒 品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨， 主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖 ，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、 達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所
據（最高法院107年度台上字第3035號判決意旨參照）。查 本案係吳建成撥打電話聯絡被告約見面，雙方約妥時間後， 被告遂開車至約定地點搭載吳建成前往上公園處，吳建成先 交付1千元予被告收執，再由被告單獨向藥頭購買毒品後， 隨即交付吳建成收受，已如前述，雖被告與吳建成彼此間有 金錢、毒品交付之外觀，吳建成亦不知悉被告上手藥頭為何 人，亦無從直接與上手、藥頭聯絡，然依證人吳建成於本院 所證述其不想要那麼複雜，且跟被告朋友亦即藥頭也不熟， 而其與被告約見面，就是要去拿毒品等語，足見吳建成素來 透過被告可以買到毒品甲基安非他命，而無論依吳建成警詢 所述之被告下車向藥頭拿毒品回來後就交給其，或於本院所 證述之藥頭直接在車窗進行交易，被告交錢給藥頭，藥頭交 付毒品給被告，被告隨即轉交其之證述，吳建成均係於被告 交付金錢予藥頭後，隨即將毒品交付吳建成，而吳建成於本 院復明確證述其此次購買1千元的份量，就目測結果數量都 差不多，是以，尚無積極證據得以證明被告有從中撥取些毒 品供己施用後，再以原價轉售予吳建成之情形，亦即無從證 明被告本次代為交易，其主觀上具有營利之意圖，甚至有已 取得獲利之證據。況且，被告迭自警偵訊、原審法院羈押訊 問、原審及本院審理期間，均就其販賣第一級毒品海洛因之 各該次重罪犯行均予認罪，唯獨就販賣第二級毒品甲基安非 他命與吳建成部分始終予以否認，而經檢警查獲且提起公訴 者亦僅被告被訴販賣與吳建成1件，其餘關於甲基安非他命 部分亦均係轉讓禁藥而已，均未涉及金錢交付（亦即並非以 原價轉讓，而係無償交付），則被告辯解稱其僅係替吳建成 購買毒品一節，即堪採信。
⒌被告雖否認本次係犯幫助吳建成施用第二級毒品甲基安非他 命之犯行。惟被告明知吳建成約見面之目的即在購買毒品甲 基安非他命，因吳建成無與藥頭購買之聯絡方式，其遂代為 聯絡藥頭，並搭載吳建成前往，而藥頭為免遭查緝，愈少人 知道其販毒行為可避免風險，因而由被告先向吳建成收取金 錢向藥頭購買後，再交付毒品予吳建成，衡屬常見，亦無違 反常情與經驗法則。又被告與吳建成前均曾有施用甲基安非 他命之犯行，均經法院裁定送觀察勒戒或併送強制戒治，或 經法院判刑確定並已執行完畢，有其等臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷（被告部分見本院卷第31至41頁；吳建成部分 見本院卷第62至64頁）可參，足見依被告及吳建成之社會生 活經驗，當知其等所取得之毒品確實為甲基安非他命，自均 無誤認之可能，此外，復有扣案之HTC廠牌白色行動電話1支 （含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證。被告顯係基於
幫助吳建成施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為本案 幫助施用之犯行，亦堪認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。又販賣海洛因，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各 有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨 源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以 及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動 性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種 「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異 ，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致 。查本案被告所為上開販賣海洛因之犯行，雖未能查得其獲 利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定。衡諸海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀， 販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否 高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追 訴。而本案被告確有如附表一編號1、2、4至7所示各該次販 賣海洛因之犯行，被告與各該購毒者均非至親，各次毒品交 易亦均屬有償，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險而 特意有償交付第一級毒品之理，此由被告於原審法院羈押訊 問時坦稱：（你販賣海洛因如何獲利？）稀釋掉，賺量差（ 見106聲羈142卷第7頁反面），於原審亦坦承其販賣毒品所 得獲利為賣1千元約賺1百元（見原審卷二第54頁），於本院 則坦稱：賣1千元賺2百元，賣2千元賺400元，以此比例計算 （見本院卷第101頁反面）等語可明，益見被告對於各次販 賣毒品海洛因確實均有營利之意圖，已堪認定。三、綜上所述，被告前開販賣海洛因、轉讓甲基安非他命等自白 部分與事實相符，均堪予採信；其於本院否認附表一編號3 所示幫助施用第二級毒品部分所持之辯解，為本院所不採。 本案事證業臻明確，被告有為各該次販賣第一級毒品、幫助 施用第二級毒品，及轉讓禁藥之各該犯行均可認定，均應依 法論科。
參、論罪科刑部分
一、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，依法不得持有、施 用、販賣。又甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所規定之 第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法 第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁 止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。 而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明 文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除 成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外， 亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬法條競合 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。而藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒 品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「 重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項 之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上 字第3582號、97年度台非字第397號判決，臺灣高等法院暨 所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨、97年 度法律座談會刑事類臨時提案第3號結論意旨可資參照）。 本案被告就附表二所示轉讓甲基安非他命之4次犯行，經被 告於原審訊問時供稱並未超過轉讓毒品加重其刑之數量標準 第2條關於第二級毒品所規定之淨重10公克，且依卷內證據 資料並無積極證據足認被告轉讓重量已達10公克，依前述「 重法優於輕法」之法理，自均應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。
二、是核被告如附表一編號1至2、4至7所示之犯行，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編 號3所示之犯行，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例 第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪；如附表二所示之犯 行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。三、公訴意旨雖認被告就附表一編號3部分係基於意圖營利之犯 意，而為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，然依現有事 證並無從證明被告主觀上係出於營利之意思，而被告出面代 購毒品甲基安非他命之客觀行為，充其量僅能證明被告係基 於幫助施用之意思而為幫助施用第二級毒品犯行，已如前述 ，且兩者基本之社會客觀事實仍屬相同，於起訴之基本社會 事實同一之範圍內，予以變更起訴法條。
四、被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為各 販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告因幫助施用而 持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，亦為其幫助施用
之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告所犯轉讓禁藥罪部 分，因藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥自不成立 犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。五、被告如附表一編號1至2、4至7所示之6次販賣第一級毒品犯 行，如附表一編號3所示之1次幫助施用第二級毒品犯行，及 如附表二所示之4次轉讓禁藥犯行，犯意各別，行為或併行 為之時空互殊，應予分論併罰。
六、被告前曾因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，分別經原 審法院①以100年度訴字第505號、100年度訴字第827號判決 ，分別判處有期徒刑1年、1年1月，定應執行有期徒刑1年11 月確定；②以101年度訴字第222號、101年度易字第202號判 決，分別判處有期徒刑1年、6月、7月，定應執行有期徒刑1 年9月確定，上開①、②案件經接續執行，於103年8月13日 假釋出監交付保護管束，並於104年6月8日保護管束期滿未 經撤銷，視為執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可考，是其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯販賣第一 級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其 餘各罪均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。七、被告就附表一編號3所示幫助施用第二級毒品之犯行，為幫 助犯，依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減 之。
八、毒品危害防制條例第17條之減刑事由
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自 白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。 而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不 利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃 其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第 4291號判決意旨可為參照）。查被告就上開販賣第一級毒品 之犯行，於偵查、原審或併於本院審理時均至少各有1次以 上之自白，有各該筆錄在卷為憑，本院認均符合毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑，並就法定刑 為有期徒刑、罰金刑部分，依法先加後減之。至被告轉讓禁 藥甲基安非他命部分，應適用法定刑較重之藥事法第83條第 1項規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪
，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其 刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會 議決議意旨參照），附此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因 而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手 之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言 。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員 對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且 相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來 源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。又被告所 陳供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，必須 具有關聯性。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時 序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共 犯確由被告供出因而查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯 供應毒品之時間，惟因而查獲者與被告自己所犯同條項所列 之罪之毒品來源無關，仍不符上開減輕或免除其刑之規定。 查：
⒈查被告於警偵訊、原審法院羈押訊問、原審審理期間固均供 述其販賣毒品海洛因、幫助施用及轉讓甲基安非他命之來源 均為黃帆（見106偵6130卷第46、58頁；106偵5757卷第195 頁反面；106聲羈142卷第8頁；原審卷一第72頁反面），於 本院審理期間則供稱其販賣毒品海洛因之來源為黃帆，就附 表一編號3部分則翻供稱其此次甲基安非他命來源為「阿信 」，不是黃帆（見本院卷第98至99頁）。就附表一編號3所 示毒品來源之說詞，前後已有不一。
⒉而警方於監聽被告持用0000000000門號期間，曾監聽到106 年10月9日11時2分36秒起至11時41分29秒、106年10月10日 10時27分12秒至10時33分46秒、106年10月11日1時59分56秒 至2時14分31秒，有與黃帆持用0000000000門號通聯對話之 紀錄，被告並指證其於上開3次通話後有各向黃帆購買海洛 因1包2,000元、甲基安非他命1包700元、海洛因1包2,500元 等情，且為黃帆於警詢所是認（見本院外放卷宗內黃帆107 年2月22日調查筆錄第13至17頁），並經苗栗縣警察局通霄 分局以黃帆涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命為由，移送臺灣苗栗地方檢察署以107年度偵字第154 4、1545、1546、3341號案件偵辦中，此有黃帆之臺灣高等
法院被告前案紀錄表（見本院卷第55頁）、苗栗縣警察局通 霄分局函文及隨函檢附該分局刑事案件報告書、該分局偵辦 犯嫌黃帆販賣毒品事實一覽表（見本院外放卷宗）在卷可參 。黃帆並因上開3次涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯行，經臺灣苗栗地方檢察署提起公訴， 亦有該署107年度偵字第1544、1545、1546、3341號起訴書 在卷（見本院卷第150至156頁）可參，被告指證其於上開時 地向黃帆購買海洛因、甲基安非他命，尚堪採信。 ⒊又，被告就附表一編號1、2所示販賣毒品海洛因與鄧國政之 時間，固係在被告分別於106年10月9日、10月11日分別向黃 帆聯絡並購買毒品海洛因之後，且依被告販賣與鄧國政之價 金各為2千元，與被告向黃帆購買海洛因之價格亦均為2千元 （被告供稱其賺取量差，即1千元賺200元、2千元賺400元左 右，已如前述），堪認被告販賣與附表一編號1、2所示毒品 海洛因來源確實為黃帆。然依被告與黃帆持用上開門號之對 話內容如下（A：被告持用0000000000門號；B：黃帆持用00 00000000門號）：
⑴106年10月9日（星期一）
①11時2分36秒：
B：喂。
A：喂，到了喔。
B：你到哪裡？水活力是嗎？
A：是。
B：我現在過去。
②11時41分15秒：
B：喂怎樣？
A：那不是跟上一次一樣沒動的嗎？怎麼弄到這種的呢？ B：那沒動過的啊。
A：那是沒動的嗎？
B：怎樣？
A：那是我弄（洗）錯嗎？
B：你弄（洗）多少？
A：1、1啊。
B：1怎麼會沒過呢？
A：是啊。
B：你弄（洗）不夠。
A：我在（應係"再"之誤繕）試看看。
⑵106年10月10日（星期二）
①10時27分12秒
B：喂。
A：你在家嗎？
B：怎樣？
A：過去找你一下。
B：跟昨天一樣嗎？
A：見面再講好嗎？
B：一個人嗎？
A：什麼？
B：多少？
A：1尺啦。
B：水活力。
A：好。
②10時29分43秒
B：喂。
A：有男的嗎？
B：有啊。
A：要男的。
B：多少？
A：…說的啦。
B：1個1個嗎？
A：女的沒有。