臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第944號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱可靖
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
被 告 徐吉毘
上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院106 年
度易字第3866號中華民國107 年5 月24日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第 22379 、22851 、24648
、25814 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱可靖於民國一百零六年五月十四日犯侵入住宅竊 盜罪及其定應執行刑，以及徐吉毘無罪部分，均撤銷。朱可靖共同犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣 案之犯罪所得金牌項鍊壹條沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
徐吉毘共同犯侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。其他上訴駁回（即朱可靖於民國一百零六年二月一日犯侵入住 宅竊盜罪部分）。
朱可靖上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒 刑壹年肆月，沒收部分併執行之。
事 實
一、朱可靖意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國 106 年2 月1 日12時4 分許（起訴書誤為同日12時20分) ，侵入 王月霖位在臺中市○○區○○○路00號之住處兼店面（侵入 住宅部分未據告訴），竊取王月霜所有放置在1 樓桌上之黑 色斜背包1 個（內有皮夾、國民身分證、健保卡、汽機車駕 照、殘障手冊、小印章、價值約新臺幣〈下同〉5000元之小 口琴、現金5000元等物），得手後逃離現場，並將現金花用 殆盡，其餘物品則丟棄路邊。嗣王月霜於同日12時20分許發 覺遭竊後報警，經調取監視錄影畫面，始循線查悉上情。二、朱可靖與徐吉毘共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意
之聯絡，於106 年5 月14日上午8 時50分許，由朱可靖駕駛 車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭自小客車）搭載 徐吉毘至詹丰東位在臺中市○○區○○街000 巷00號住處前 方，並由朱可靖下車，侵入詹丰東上址住處，竊取客廳神像 上之金牌項鍊1 條（價值約2 萬元），徐吉毘則負責在系爭 自小客車上把風，得手後，兩人旋駕駛系爭自小客車逃離現 場。嗣詹丰東於同日9 時20分許返家發覺家中遭竊報警，經 調取監視錄影畫面，始循線查獲。
三、案經詹丰東訴由臺中市政府警察局第五分局，以及臺中市政 府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立 法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則 上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論 原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑 事訴訟法第159 條之5 規定，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為 前提要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參 照）。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，業經檢察官、上訴人即被告朱可靖（下稱被告 朱可靖）暨其辯護人、被告徐吉毘於本院明示同意作為證據 （本院卷第95-96 頁、第113-114 頁），且經本院於審判時 當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終 結前聲明異議（本院卷第156 頁反面至第158 頁），本院審 酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事 ，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法 第159 條之5 之規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明定
。本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告 以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本 院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規 定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠關於犯罪事實部分：
此部分犯罪事實，業據被告朱可靖於警詢、偵查、原審及本 院審判時均坦承不諱（106 年度偵字第22379 號卷〈下稱22 379 號卷〉第22-25 、51頁；原審卷第69頁反面、第119 頁 ；本院卷第112 頁反面、第158 頁反面) ，核與被害人王月 霜於警詢、偵查證述其遭竊之情節( 22379 號卷27-28 、54 頁) 相符。復有警員莊景勛106 年7 月20日職務報告、 106 年2 月1 日朱可靖竊盜案之監視器影像翻拍照片20張、車輛 詳細資料報表（22379 號卷第21、30-40 頁）存卷可參，被 告朱可靖之自白核與事實相符，應堪採信，此部分事證已臻 明確，應依法論科。
㈡關於犯罪事實㈡部分：
訊據被告朱可靖、徐吉毘均矢口否認有上開共同侵入住宅竊 盜犯行，被告朱可靖辯稱：這件不是我去的，是我弟弟朱○ 亦與被告徐吉毘去竊盜的等語，被告徐吉毘則辯稱：案發當 日我剛好從臺北下班回來在家裡，凌晨快天亮時，朱可靖說 他心情不好來找我，要我跟他外出，然後他就一直逛，到案 發地點時，朱可靖跟我說他要下車去找朋友一下，那時大約 早上8 、9 點時，我就在車上等他，朱可靖要偷東西，我並 不知情，也沒有幫他把風，如果知道朱可靖當時要偷東西的 話，我何須承認有在現場等語，惟查：
⒈告訴人詹丰東位在臺中市○○區○○街000 巷00號住處，於 106 年5 月14日上午8 時50分許，遭駕駛系爭自小客車之人 侵入，並在上址客廳，竊取神像上之金牌項鍊1 條（價值約 2 萬元），而系爭自小客車為被告朱可靖所有，該車平日係 由其使用；另被告徐吉毘當時有一同搭乘系爭自小客車至上 址附近，該車並逆向停在詹丰東住處前方，被告徐吉毘於行 竊之人下車行竊之時，係坐在系爭自小客車上等候等事實， 業經被告朱可靖、徐吉毘供承或不爭執在卷，核與證人即被 害人詹丰東、目擊系爭自小客車停在詹丰東住處前之廖○宏 於警詢、偵查（106 年度偵字第22851 號卷〈下稱22851 號 卷〉第55-58 、121-12 2頁) 證述明確，並有偵查佐游官寶 106 年8 月16日偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓 名對照表、調閱106 年5 月14日竊盜案監視器地點之電子地 圖及偵查情形、106 年5 月14日竊盜案現場照片、車輛詳細
資料報表【車號00 0-0000 、車主：朱可靖】、臺中市政府 警察局第五分局詹丰東住宅內神像金牌遭竊盜案之刑案現場 勘查報告暨刑案現場照片、臺中市政府警察局第五分局東山 派出所受理刑事案件報案三聯單、原審107 年3 月15日勘驗 筆錄（22851 號卷第43、44、52-53 、59、61、62頁、第59 頁反面至60頁、第61頁反面、第62頁反面至64頁、第65 -71 、83-84 頁；原審卷第94頁至第96頁反面）在卷可證，此部 分事實堪以認定。
⒉被告朱可靖雖以前詞為辯，惟查：
①本案於告訴人詹丰東發現失竊報案後，經警員訪查其鄰居證 人廖○宏，其表示於106 年5 月14日8 時46分許，曾發現一 部陌生之深色○○廠牌自小客車逆向停放，車上有2 人，駕 駛停車後下車往案發地點徒步等語，且經證人廖○宏提供住 家之監視器影像畫面，以及警員清查、比對附近路口監視器 影像後，發現證人廖○宏所稱之自小客車即系爭自小客車， 是認當日在被告朱可靖所有之系爭自小客車上之人，涉犯本 案嫌疑重大，乃於106 年7 月12日，至法務部矯正署臺中監 獄臺中分監借訊被告朱可靖，被告朱可靖即坦承其有於案發 時間，與綽號「喬治坤」之被告徐吉毘駕駛系爭自小客車至 告訴人詹丰東住處前，並供稱：因徐吉毘說要至該處找人， 始載徐吉毘至該處，其自己並未下車，係徐吉毘下車進入該 處行竊；有看到徐吉毘將金牌的鍊子丟棄；到案發地點，徐 吉毘叫我等一下，我看到他進入該處，一下子就出來後上車 ，叫我趕快離開；當天徐吉毘是穿黑色短袖上衣、淺色短褲 ，沒有戴帽等語，嗣於106 年9 月14日檢察官偵查時，亦坦 承係其與被告徐吉毘一起駕車前往，並未否認其於案發時有 到場，僅辯稱並非其下車侵入屋內行竊等情，有上開偵查佐 游官寶106 年8 月16日偵查報告、被告朱可靖警詢、偵訊筆 錄在卷可稽（22851 號卷第43、49-51 、125-12 6頁) 。警 員亦因之於同年8月21日對被告徐吉毘製作警詢筆錄，當時 被告徐吉毘雖否認有被告朱可靖所稱由其下車行竊之舉，惟 亦坦承其當日確有與被告朱可靖一起至案發現場等情，嗣於 同日之偵訊，亦為相同之供述，有被告徐吉毘警詢、偵訊筆 錄可參（22851號卷第45-47、109-110頁)。是以，被告朱可 靖、徐吉毘於警詢、偵查時，對於本案係由其二人於案發時 間，一同駕駛系爭自小客車前往告訴人詹丰東住處前乙情， 均為一致之陳述，僅對於究係何人下車入屋行竊，有不同之 說詞，甚為明確。衡之常情，倘本案並非被告朱可靖共同前 往案發現場，而係其弟朱○亦與被告徐吉毘一同前往，被告 朱可靖豈可能於製作筆錄之第一時間點，即承認係其開車前
往，且於警員並不知當時一同前往之人為何人之情況下，竟 能正確說出同行者係被告徐吉毘之事實，甚而指出看到被告 徐吉毘將金牌的鍊子丟棄、當天被告徐吉毘穿黑色短袖上衣 、淺色短褲，沒有戴帽等案發經過、細節，實匪夷所思。且 被告朱可靖於原審107年3月15日審判程序，一開始即表示就 此部分犯罪事實認罪，並捨棄聲請調查證人朱○亦、徐吉毘 ，且於同日勘驗本案106年5月14日竊盜案監視器光碟時，於 勘驗檔案名稱「535864_家_01_00000000000000000」檔案， 經法官諭知勘驗結果為「106年5月14日08：46：29時，有一 部黑色自小客車駛入臺中市○○區○○街000巷00號前」並 詢以：「這台車誰開的？」，被告朱可靖答稱：「這台車是 我開的，徐吉毘當時坐在副駕駛座，是黑色○○廠牌車牌號 碼000-0000號的自小客車，這台車是我的。」等語，另於勘 驗檔案名稱：「LINE_MOVIE_0000000000000」檔案，經法官 諭知勘驗結果為「106年5月14日9時30分時，監視器的時間 誤差約40分鐘，有一名穿白色短袖、短褲之男子，於檔案時 間8秒進入告訴人詹丰東住處側門，於檔案時間42秒之後又 從該處走出」等語後，亦當庭坦承畫面中之男子為其自己， 當時徐吉毘人在車上等語（原審卷第95頁正反面)。惟於本 院又翻異前詞，改稱其並未至案發現場，是弟弟朱○亦與被 告徐吉毘去竊盜等語，然以，其於本院當庭再次勘驗上開「 LINE_MOVIE _0000000000000」檔案時，經審判長詢以：「 畫面中出現的人是否確定為朱○亦？」答以：「我不確定」 ，復經詢以：「之前為何於本院一直陳述為朱○亦所為？」 則再答以「因為車子是朱○亦跟我借去，是不是朱○亦所為 ，我不敢確定」等語（本院卷第136頁)，顯示被告朱可靖對 於本案是否為朱○亦前往現場，前後之供述亦不一，則其於 本院所稱其所以知悉係被告徐吉毘一起前往行竊，係因朱○ 亦回來有說係與被告徐吉毘出去云云，亦有所矛盾，更可見 被告朱可靖供述之反覆不一，洵無可採。
②本案確係被告朱可靖前往乙節，除據證人徐吉毘於警詢、偵 訊證述明確，業如前述，其於本院亦具結證稱：106 年5 月 14日是朱可靖開車過來載我；我知道朱○亦這個人，但我跟 他沒有交情，並不認識朱○亦，與朱○亦也沒有共同朋友； 本案確實是朱可靖過來載我的，朱可靖下車後，我有看到他 走進案發地點，剛剛勘驗時看到畫面穿白色上衣及短褲走進 案發地點的人就是朱可靖；本案第一次警察做筆錄時，我確 定當時之記憶是正確的等語（本院卷第136 頁反面、第138 頁反面至第139 頁) ，前後一致指證本案係被告朱可靖與之 共同前往案發點。衡之證人徐吉毘證述其與被告朱可靖認識
已4、5年，與被告朱可靖太太亦認識，沒有仇隙等語（本院 卷第138頁反面至第139頁；22851號卷第46頁)，其實無甘冒 承擔偽證罪責風險而於本院虛偽證述之必要，所證核與被告 朱可靖於原審審理時供認之情節相符，亦與系爭自小客車是 被告朱可靖所有，平日即由其使用之常情吻合，自堪採認。 被告雖指稱本案係其弟朱○亦與被告徐吉毘共同前往，並聲 請再行傳訊證人朱○亦，惟經本院依法傳喚、拘提證人朱○ 亦，其均未到庭，自無從為有利於被告朱可靖之認定，亦無 調查可能，而無再行傳訊之必要。基上所述，本案係被告朱 可靖駕駛系爭自小客車，載同被告徐吉毘前往案發地點，並 由被告朱可靖下車入屋行竊之事實，應堪認定。 ⒊被告徐吉毘雖否認其知悉被告朱可靖當時係要行竊而與之有 犯意聯絡，亦無把風行為，惟查：
①參之被告徐吉毘前開所辯，其於案發當日凌晨快天亮時，即 與被告朱可靖一起開車外出，迨至本案同日8 、9 點間發生 之時，兩人已駕車在外遶行達2 、3 小時，若謂其等無一定 之目的，實與常情有違。而一般行竊之人，必然會擔心其犯 行外露，除非同行之人與之有犯意聯絡而得以互相支援、呼 應，否則斷不會於行竊之際，找來完全不相干之人員同行， 徒增自已犯行遭揭露之風險，復參以本案犯罪情節係於白日 侵入他人住宅行竊，為遭當場查獲風險甚高之竊盜行為，經 驗上行竊者更有由他人協助把風，以降低被當場查獲風險之 必要，是被告朱可靖自不可能毫無目的，於清晨時分找來與 竊盜犯行完全無關之被告徐吉毘共同前往告訴人住處行竊， 被告徐吉毘辯稱其於被告朱可靖行竊時雖在系爭自小客車上 等待，但不知其係前往竊取物品云云，嚴重悖於事理常情。 ②且被告徐吉毘於被告朱可靖下車往告訴人詹丰東住家方向走 去後，有一直鳴按喇叭之行為等情，業經被告徐吉毘供承在 卷，並經證人廖○宏於偵查證述：當日有一台車子逆向行駛 ，一個人沿著16號門口，往16號隔壁後面的巷子跑進去，另 一個人在駕駛座上一直對16號隔壁1 隻狗按喇叭；因為當天 是假日，有人車停逆向，有按喇叭叭狗，覺得這個狀況不正 常等語（22851 號卷第121 頁）明確。被告徐吉毘就此雖辯 稱：當時朱可靖的車子停逆向，剛好後面有車子要進來，結 果沒進來，我就按喇叭叫朱可靖來移車，當時按喇叭只是想 要叫朱可靖來移車等語（原審卷第69頁反面；本院卷第95頁 ），惟被告徐吉毘於警詢、偵查中曾分別供稱：「結果車子 有擋到人家出入，所以我就下車到駕駛座移車」「我有下車 移車，當時車子擋到路」（22851 號卷第46、110 頁），則 被告徐吉毘當時既可自行移車，又何須鳴按喇叭要被告朱可
靖回來移車？被告徐吉毘上開所言，顯然互為矛盾。此再參 之證人廖○宏於偵查中證稱：並沒有看到朱可靖之車輛有擋 住他人出入情形等語（22851 號卷第121 頁反面），以及被 告徐吉毘於本院陳述：「（檢察官問：剛才從錄影畫面看不 出來，你們坐的那台車有擋到別人車輛的往來？）因為我聽 到後面有喇叭的聲音，我就是緊張，才會趕快按喇叭，因為 車子停在那裡，看起來就是逆向。（檢察官問：為什麼別人 按喇叭，你會緊張？）因為我以為車子要進來〈後改稱車子 要經過〉」等語（本院卷第138 頁），可知當時客觀上根本 無被告徐吉毘所稱系爭自小客車擋住他人車輛情形存在，其 自無按鳴喇叭要被告朱可靖出來移車之必要。被告徐吉毘此 部分所辯自我矛盾，亦與客觀事實不符，且與事理常情有違 ，並無可採，是由被告徐吉毘過程中無由鳴按喇叭之異常舉 措，更彰顯其與被告朱可靖間有犯意聯絡甚明。此再觀諸卷 附監視錄影畫面及原審勘驗結果，被告朱可靖進入告訴人住 家至行竊得手離開，前後時間僅約34秒左右，證人廖○宏亦 證述：「（問：就你剛剛描述的狀況，你看到的時間大約多 久？）大約一分鐘左右」（22851 號卷第121 頁反面），益 徵被告朱可靖行竊過程所以如此迅速、短暫，即係因被告徐 吉毘當時不斷按鳴喇叭對之為示警之行為所致，則被告徐吉 毘當時係在車上為被告朱可靖把風之情，應堪認定。 ⒋綜上所述，被告朱可靖、徐吉毘上開所辯，均無非卸責之詞 ，無法採信，其二人共同侵入住宅竊盜之犯行，事證已經明 確，應依法論科。
三、論罪之理由
㈠按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅或有人居住之建築 物竊盜罪，所謂「住宅」係指人類日常住居生活作息之場所 ；又刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅、建築物竊盜罪 ，係刑法第306 條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯， 而無故侵入住宅係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯 加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以 無故侵入住宅罪（最高法院25年上字第492 號判例、84年度 台上字第441 號、91年度台上字第4354號、92年度台非字第 6 號判決意旨可資參照）。是核被告朱可靖如犯罪事實所 為，及被告朱可靖、徐吉毘如犯罪事實所為，均係犯刑法 第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。
㈡被告朱可靖、徐吉毘就犯罪事實之侵入住宅竊盜犯行，有 犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告朱可靖所犯犯罪事實、，犯意各別、行為互殊，應 予分論併罰。
㈣被告徐吉毘前因毒品危害防制條例及竊盜等案件，經臺灣臺 中地方法院分別判處有期徒刑11月、1 年1 月、1 年、4 月 確定，嗣經同法院以97年度聲字第2759號裁定應執行有期徒 刑2 年10月確定（下稱①案）；再因竊盜等案件，經同法院 分別判處6 月、4 月、8 月確定，並同法院以97年度聲字第 3421號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱②案），上 開①、②案接續執行後，於100 年4 月22日縮短刑期假釋出 監，嗣上開假釋遭撤銷，經入監執行殘刑有期徒刑7 月1 日 ，於101 年12月3 日執行完畢，有被告徐吉毘之臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷足憑，其於101 年12月3 日有期徒刑 執行完畢後，5 年以內故意再於106 年5 月14日犯本件犯罪 事實之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告朱可靖前因竊盜及毀損等案件， 分別經臺灣臺中地方法院及本院各判處有期徒刑7 月（3 次 ）、6 月、3 月（4 次）、7 月、7 月（2 次）、5 月及4 月確定，嗣經本院以102 年度聲字第1776號裁定應執行有期 徒刑4 年1 月確定，入監執行後，於103 年12月12日縮短刑 期假釋出監，於104 年9 月10日假釋期滿未經撤銷，視為執 行完畢，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，被 告朱可靖於上開徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件犯 罪事實、之有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法 第47條第1 項規定，加重其刑。
四、撤銷原審判決及自為判決量刑之理由
㈠原審就犯罪事實關於被告徐吉毘部分，未詳予勾稽卷內不 利被告徐吉毘之事證，遽為其無罪之諭知，自有違誤，檢察 官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院就此部分予以撤 銷改判。又被告朱可靖上訴否認其有犯罪事實之侵入住宅 竊盜犯行，無可採信，亦如前述，其上訴並無理由，惟原判 決就此部分錯誤認定被告朱可靖係單獨犯此部分之侵入住宅 竊盜罪，同有未洽，原審判決就被告朱可靖此部分既有上開 可議之處，亦無可維持，應由本院將原判決關於被告朱可靖 此部分以及對其所為之定應執行刑部分，均予撤銷。 ㈡爰審酌被告朱可靖、徐吉毘前均有多次竊盜前科，素行不良 ，其2 人不思以正當途徑獲取金錢，亦不知尊重他人之財產 法益，再共同犯本案之侵入宅竊盜犯行，除侵害告訴人財產 法益，亦危害告訴人居家安全之信賴感，惡性非輕，行為實 值非難；被告朱可靖於原審坦承犯罪，於本院翻異前詞，飾 詞否認，被告徐吉毘則自始否認犯罪之犯罪後態度；兼衡被 告徐吉毘自陳國中畢業之智識程度、職業為○，家庭經濟狀 況勉持，被告朱可靖自陳國中肄業之智識程度，職業○、家
庭經濟狀況貧寒（22851 號卷第45、48頁之被告警詢筆錄「 受詢問人欄」記載），且2 人迄今均未能與被害人達成和解 ，彌補被害人損失，以及本案係由被告朱可靖下車入屋行竊 ，被告徐吉毘則分擔把風之次要角色，被害人所受損害程度 、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第 二項、第三項所示之刑，並就被告朱可靖部分，為相關沒收 之諭知（詳後述）（被告徐吉毘所犯如原審判決犯罪事實 ㈠、㈡所示之普通竊盜罪及其定應執行刑、沒收部分，被告 徐吉毘、檢察官均未提起上訴，業已確定，此部分非本案審 判範圍，併予敘明）。
五、駁回上訴之理由
原審以被告朱可靖犯犯罪事實之侵入住宅竊盜罪，事證明 確，適用刑法第321 條第1 項第1 款、第47條第1 項、第38 條之1 第1 項前段、第3 項，並審酌被告朱可靖有多次竊盜 前科，素行不良，不思以正當途徑獲取金錢，亦不知尊重他 人財產法益，再犯本案犯行，惡性非輕，惟考量被告朱可靖 犯後坦承此部分犯行，態度非劣，兼衡被告朱可靖自陳受有 國中肄業之智識程度，職業○○、家庭經濟狀況貧寒，及尚 未與被害人達成和解，以彌補被害人所受損失，暨被害人所 受損害程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有 期徒刑8 月，及為相關沒收之諭知（詳後述），經核此部分 認事用法、量刑均無不當。被告朱可靖上訴雖主張其欲與被 害人王月霖和解，本案於刑法第57各款量刑上顯有重為審酌 必要，請求撤銷改判並從輕量刑等語。惟被害人王月霜並無 與被告朱可靖進行調解意願，有本院公務電話查詢紀錄表可 參（本院卷第89頁) ，已無從為有利被告朱可靖之裁量。且 按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽 指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照） 。本案被告朱可靖此部分侵入住宅竊盜犯行，經適用刑法第 47第1 項加重其刑後之處斷刑，最輕為有期徒刑7 月，而原 審係量處較上開最輕刑度多1 月之刑度，核屬極低度之量刑 ，並無所指過重情事，被告朱可靖其此部分上訴亦無理由， 應予駁回，並由本院就被告朱可靖上開撤銷改判部分（即犯 罪事實部分）與上訴駁回部分（即犯罪事實部分) ，定 其應執行刑如主文第五項所示。
六、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜
執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 、第5 項分別定有明文。另刑法第38條之2 第3 項規定：「 宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要 性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要 者，得不宣告或酌減之。」再關於共同正犯犯罪所得之沒收 、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考， 並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解；又所謂各 人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限 」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯 各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際 分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限 ，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收 （最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。至於 共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事 實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年 度台上字第2924、2596、3241號判決意旨參照）。經查： ㈠被告朱可靖犯罪事實犯行，竊得被害人王月霜所有之斜背 包1 個以及斜背包內之皮夾1 個、小口琴1 支、現金5000元 等物，屬於被告朱可靖之犯罪所得，並未扣案，且未實際合 法發還或賠償被害人王月霜，應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告朱可靖所竊得之被害人 王月霜國民身分證、健保卡、汽機車駕照、殘障手冊及小印 章等物，因無交易上之實際財產價值，亦難換算為實際金錢 數額，且證件部分得經由掛失使之失效，並可重新申請取得 ，欠缺刑法上之重要性，為免日後執行沒收或追徵時，過度 耗費司法資源而無助於目的之達成，爰依刑法第38條之2 第 2 項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈡被告朱可靖、徐吉毘犯罪事實犯行，竊得告訴人詹丰東所 有金牌項鍊1 條，屬被告朱可靖、徐吉毘犯罪所得，並未扣 案，且未實際合法發還或賠償告訴人詹丰東。本院復審酌該 金牌項鍊1 條係由被告朱可靖入屋竊取得手，其自有事實上 之占有管領，被告徐吉毘復否認有取得或分得此部分犯罪所 得，則揆諸上開說明，僅能於被告朱可靖此部分罪刑項下宣 告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，依同條第3 項規定，追徵其價額。
㈢就被告朱可靖宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項 規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳宏卿
法 官 劉榮服
法 官 林美玲
以上正本證明與原本無異。
除徐吉毘得上訴外，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓佳儀
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
附錄論罪科刑法條
刑法第321條第1項
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。