臺灣高等法院民事判決 107年度勞上字第91號
上 訴 人 鄭弘洲
被 上訴人 永信藥品工業股份有限公司
法定代理人 李芳裕
訴訟代理人 吳紹貴律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國107 年4 月19日臺灣新竹地方法院106 年度勞訴字第31號第一
審判決提起上訴，本院於中華民國107 年12月18日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
貳、實體方面：
一、上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為陳述，惟據 其於原審主張：伊自民國（下同）82年11月22日起受僱於被 上訴人，擔任業務員，約定每月5 日發放月薪，本薪為新臺 幣（下同）3 萬1,800 元。詎被上訴人於105 年5 月27日以 簡訊通知伊有違反禁止轉貨之工作規則情節重大，終止與伊 之僱傭關係，惟伊並無所指圖利轉貨行為，終止並非合法， 亦有違最後手段原則，自有確認之利益。縱被上訴人於105 年4 月查帳時發覺有異，則於同年5 月27日對伊終止僱傭關 係，亦已逾30日除斥期間。因被上訴人否認兩造間僱傭關係 存續，而拒絕伊服勞務及給付薪資，自105 年6 月至107 年 2 月止，已積欠伊薪資66萬7,800 元，爰依兩造間僱傭關係 之法律關係，提起本件訴訟，聲明：㈠確認兩造間僱傭關係 存在。㈡被上訴人應給付伊66萬7,800 元，及自起狀繕本送 達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107 年3 月 1 日起至伊復職日止，按月於次月6 日給付伊3 萬1,800 元 ，及各自每月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並 願供擔保准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：上訴人為伊公司業務員，負責推廣銷售公司 藥品，主要區域為新竹縣，並於99年11月12日簽立禁止員工
不誠實行為聲明書（下稱系爭聲明書）及銷售人員切結書（ 下稱系爭切結書）。自102 年間至105 年5 月間有客戶下單 採購量大、過於集中特定客戶、又逾期回收帳款，影響業績 計算等異常情形，經伊於104 年9 月11日開會輔導其特別注 意。伊於104 年5 月27日復收受新竹縣政府函轉客戶吉新藥 局之處方藥品Cephamycin500mg 進貨數量與調劑數量不符等 涉違反藥事法情事，要求該區域之業務代表即上訴人說明， 經上訴人保證絕無外流後，數次於採購量較大時，要求其為 說明。惟上訴人仍持續發生逾期回收帳款情事，伊即於105 年4 月間進行全面查帳，發覺上訴人上開保證內容非屬實， 確有將處方藥品為轉貨、囤貨，從中賺取差額之行為，已違 反系爭聲明書第2 條第1 款及系爭切結書第2 條第1 項第5 款之誠實義務，且對藥品管制之用藥安全，及公司紀律有重 大影響，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 款 ，其違反工作規則情節重大，伊於105 年5 月20日調查完竣 ，於同年月25日即以電話通訊軟體轉知經理柯承澤通知，免 職訊息，合法終止與上訴人之僱傭關係，再於同年月27日簡 訊通知上訴人，並無違反最後手段性等語置辯，並聲明上訴 駁回。
三、得心證理由：
㈠上訴人主張其自82年11月22日起受僱於被上訴人，擔任業務 員，負責公司新竹縣地區藥品銷售推廣，約定每月5 日發放 月薪，本薪為3 萬1,800 元。並於99年11月12日簽立系爭聲 明書、99年11月12日簽立系爭切結書等情，有勞保資料、薪 資轉帳明細表、系爭聲明書及切結書為憑（原審卷一第14至 19頁、第43至46頁），並為被上訴人所不爭執，而堪認定。 ㈡被上訴人抗辯上訴人藥品銷售有為轉貨、並賺取價差行為， 對藥品管制之用藥安全，及公司紀律有重大影響，依勞基法 第12條第1 項第4 款之規定、系爭聲明書及切結書相關規定 ，於105 年5 月25日、同年月27日，分別以通訊軟體及簡訊 終止兩造間僱傭契約，係屬合法；上訴人主張：其並未賺取 價差，轉貨為被上訴人公司容許之行為，並未有藥品外流， 情節非重大，被上訴人解僱亦違反最後手段性而不合法等語 。經查：
⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第4 款定有明文。而 所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所 訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準， 須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用 解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱
與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開規定之「情 節重大」。而舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意 或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失，即該行為有 損害事業主之社會形象評價、商業競爭力、內部秩序紀律之 維護、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均 為判斷勞工之行為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法 院97年度台上字第2624號判決意旨參照）。 ⒉按藥物係用於預防、治療、診斷疾病或增強體格或改善精神 狀態之物質，與食品不同。有些藥品會產生依賴性、成癮性 及副作用，而需作分級管制，避免濫用。其製造、販賣、流 通為應受政府高度管制之行業，以確保國民健康及生命人權 ，主管機關得定時及不定時向藥商、藥局抽查。於93年4 月 21日修正公布藥事法第33條規定：「藥商僱用之推銷員，應 由該業者向當地之直轄市、縣（市）衛生主管機關登記後， 方准執行推銷工作。前項推銷員，以向藥局、藥商、衛生醫 療機構、醫學研究機構及經衛生主管機關准予登記為兼售藥 物者推銷其受僱藥商所製售或經銷之藥物為限，並不得有沿 途推銷、設攤出售或擅將藥物拆封、改裝或非法廣告之行為 」，違反者依同法第93條有處罰鍰之規定。則被上訴人為藥 商，除以營業追求利潤外，亦負有遵守政府法令規範、管制 作為、檢查之義務，以確保藥品出售流向、維護國民健康、 用藥安全。此由新竹縣政府衛生局於104 年5 月27日，以新 縣衛食藥字第1040009291號函，因執行無處方販售處方藥專 案稽查計畫，發現吉新藥局（上訴人業務範圍）進貨數量與 調劑數量並不相符，要求被上訴人說明，並依結果將吉新藥 局及上訴人列為查核重點，亦有該衛生局107 年2 月27日新 縣衛食藥字第1070005790號函可按（見原審卷一第49頁、卷 二第164 至176 頁）。藥品流向之正確性確屬藥商推銷用藥 之重要事項至明，且被上訴人亦將此列為公司內部法規宣導 及行政管控之重要事項，有被上訴人提出之行政簽核單、法 規宣導公告為憑（見原審卷一第50至57頁、第60頁）。 ⒊查系爭聲明書第2 條第1 款約定：「本公司（即被上訴人） 認定之不誠實行為如下：㈠私自轉售本公司產品，因而不當 圖利，影響營業政策，讓本公司權益受損之行為」，系爭切 結書第2 條第1 項第5 款則約定：「若有下列各項規定時， 願受公司議處而無異議：一、有下列情事之一者，視為違反 勞動契約且情節重大，公司得不經預告終止聘僱關係，且不 發給慰勞金、資遣費或其他補償。…㈤向客戶借藥品轉售或 其他圖利之行為者」，即被上訴人為控制前述藥品流向為目 的，與上訴人從事業務時約定為必要遵守之事項，其情節是
否重大，即應依上開目的為衡量標準。
⒋而查：
⑴上訴人有以李克隆小兒科診所（下稱李克隆診所）名義，分 別於104 年11月20日、同年月30日、同日、同年12月17日、 105 年1 月21日及同年月26日，向被上訴人訂購金額各為9, 920 元、2,500 元、4,400 元、6,900 元、4,400 元及9,92 0 元之藥品，此6 筆藥品進貨後由上訴人自行取走，並未交 付李克隆診所，此有李克隆診所對帳單及其上診所書立「業 務代購、取走。以上6 筆為業務個人轉貨訂購貨品已取走」 等文句，並經原審函詢該診所，經該診所發文確認，表示對 於上訴人取走藥品之原因不清楚，亦未有經手退貨、劃撥藥 品等可按（見原審卷一第58、59頁、卷二第184 頁）。又證 人即被上訴人業務經理柯承澤於原審到庭證述：伊於105 年 5 月20日當天有召開會議討論上訴人轉貨行為（即上開李克 隆診所訂購情形），並告知上訴人已違反公司規範，要上訴 人說明，上訴人表示退貨大約10萬元左右，希望公司允許退 回，但貨源顯示該等藥品已過期，而且要有來源，上訴人說 來源的客戶已經結束營業，伊有說沒有來源紀錄就沒有辦法 辦理退回手續，上訴人會議中沒有正面回覆，就沒有處理結 果等語（見原審卷二第65頁）。足見上訴人確有以特定客戶 名義購買藥品後，再轉予其他藥局或診所之轉貨行為，並因 此造成藥品流向管控不明，此行為非公司所允許等節，亦據 證人柯承澤及其主管李彥嶙於原審到庭證述綦詳（見原審卷 二第63、73頁），而堪認定。
⑵又依前述新竹縣政府衛生局查核處方藥專案稽查計畫，吉新 藥局王再來訪談紀錄：「因採購量與價錢之問題，與其他藥 局合購，又為增加業代的業績，就將藥品全數進貨的數量， 進到我這裡，再由業代去分配藥品，確實給業代的藥品數量 我也不記得了、也不清楚」、上訴人於訪談紀錄則裁示：「 部分藥品因其他診所有緊急使用，由我先向吉新藥局先提供 給他們使用，等他們進藥後再還給吉新藥局，現在藥品已歸 還19,000顆。…因為都是熟識客戶，所以疏忽未填寫借據。 案內藥品剩餘數量約還有5,000 顆，將於近日歸還給吉新藥 局」等語（見原審卷二第169 、171 頁）。是上訴人雖即時 將藥品數量補足，經查核後數量相符，惟可認上訴人確有轉 貨行為，而出名訂購之吉新藥局藥師亦不知實際藥品之流向 。再參證人柯承澤證述新竹縣衛生局來函稽查吉新藥局為適 汎黴素（抗生素）、李克隆診所證明轉貨藥品均為抗生素等 語（見原審卷二第65、66頁）。而抗生素易生抗藥性，對國 民生命健康影響至鉅，亦為需要特殊管制之藥品，是上訴人
所為上開轉貨行為，已足以影響藥品政策，本為非法行為， 其情節亦足以使被上訴人公司經營違反法令致其有權益受損 之虞。
⑶再者，前述王再來藥師訪談中亦提及係配合業務績效等語， 即與證人柯承澤證述：業務員利用這樣職務之便，可能會販 售給公司未建檔之客戶，作為增加業績、提升獎勵金；也可 能是從有優惠10% 的客戶買入後，再售予低價客戶，而有利 益等語，及證人李彥嶙證述：轉貨行為當時就是為了業務獎 金等語相符（見原審卷二第63、64、75頁），即應認有不當 之行為，是被上訴人主張上訴人之行為已有違反系爭聲明書 第2 條第1 款不誠實行為及系爭切結書第2 條第1 項第5 款 之行為，即非無據。復以上訴人前分別於104 年6 月11日、 105 年1 月6 日、7 日、8 日、25日、29日及同年2 月17日 、23日，因訂購超量異常，而經其多次簽核保證不交換、不 退回、外流，並曾於104 年9 月11日開會輔導等情，有被上 訴人提出之行政簽核單、議事錄為憑，並為證人柯承澤證述 在卷（見原審卷一第47頁、第50至57頁、卷二第70頁），足 見上訴人對於所訂購之藥品不得轉貨一事，知悉甚詳。則其 猶故意為之，且為累犯。又其所轉之藥品為對國民健康影響 至鉅之抗生素，已影響被上訴人社會形象評價、內部秩序紀 律之維持，破壞兩造間之信賴關係；上訴人自82年間即已到 職，對於公司頒布相關規定、對藥品管制要求等，顯無不知 之理，揆諸首揭說明，其違反之情節確屬重大，自無法期待 被上訴人採用解僱以外之懲處手段而繼續與上訴人僱傭關係 ，應已符合勞動基準法第12條第1 項第4 款事由，是被上訴 人終止與上訴人之僱傭關係，自為合法。
⒌上訴人雖抗辯轉貨行為屬公司容許行為，且其未賺取價差云 云。惟查：
⑴證人柯承澤證述：正常調貨行為為A 客戶所購買的產品逢公 司缺貨，業務會向主管報告，他會向B 客戶（有使用該項產 品）借調給A 客戶使用，等公司貨品寄到A 客戶，再將該產 品還至B 客戶等語（見原審卷二第66頁），此等調貨可明確 知悉藥品流向，且非常態，並無前述轉貨行為流向不明之疑 慮，二者自非相同。至證人即另名業務人員李雨柔亦證述公 司有規定不能轉貨，只有曾向主管報告借藥還藥等語（見原 審卷二第148 、149 頁），是上訴人所提出李雨柔與李彥嶙 間Line通話有將藥品裝箱寄至高雄之內容（見原審卷二第15 8 頁），尚無從證明被上訴人有容許業務員之轉貨行為。 ⑵至上開行政簽呈所示上訴人之行為，及上訴人以吉新藥局為 轉貨遭查獲之行為，雖發生自102 年至104 年間，惟證人柯
承澤證述：因為有時候客戶與業務很熟，會幫業務掩飾等語 ，及證人李彥嶙則證述：上開行政簽核單是希望上訴人提出 更具體依據，如有不實希望上訴人不要做，當時選擇相信上 訴人等語（見原審卷二第67、76頁），足見公司當時因無從 查實，並非容許上訴人之行為。上訴人抗辯被上訴人容許轉 貨云云，實屬無據。
⑶證人李彥嶙證述上訴人離職時尚未查到有賺價差等語（見原 審卷二第75頁），而被上訴人提出林鴻欣皮膚科診所等單據 上之日期均為上訴人離職後（見原審卷一第63至66頁），是 被上訴人為終止僱傭關係時，並未以上訴人賺取價差為由， 業如前述，況基於保護勞工之意旨，亦不得隨意改列其解僱 事由（有最高法院95年度台上字第2720號判決意旨可參）， 是上訴人轉貨行為實際有無價差，自無審究之必要，上訴人 執此為辯，尚無可採。
㈢又按勞基法第12條第2 項明定以第1 項第4 款規定終止契約 ，應自知悉其情形之日起，30日內為之。此「知悉其情形」 ，係指雇主對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，已 有所確信者而言。故該條款所稱「知悉」之定義及規範目的 ，自應解讀為雇主在客觀上已達可確信勞工有符合該條款構 成要件之情事。況如僅係為符合該除斥期間之限制，而可任 由雇主在未經詳為查證，並確認是否屬實之情形下，即得逕 為解雇（終止），勢必先損及勞工權益，此應非勞基法保障 勞工之本旨，故雇主為確認勞工違規事實有無之合理調查期 間，應不得計入，始為適當。就此而言，雇主在調查過程而 尚未確認違規事證前，應無所謂「知悉」可言，自無從起算 該除斥期間；然若雇主依現有事證，在客觀上無庸再為調查 ，即可清楚確認違規事實之情形下，該30日之除斥期間即應 開始起算，始為衡平，自不待言。查證人柯承澤證述由李彥 嶙查證後105 年5 月20日向伊報告，有詢問上訴人，上訴人 未給予正面回覆，決定要解僱上訴人，要求上訴人寫離職報 告，後未接到報告，才以簡訊通知等語（見原審卷二第65、 69頁），足見被上訴人主張其於當日始確知上訴人確有轉貨 且情節重大之情形，該簡訊確於同年105年5月27日轉知上訴 人，有上訴人提出之簡訊列印為證（見原審卷二第14頁）， 是被上訴人終止並未逾30日法定除斥期間，上訴人抗辯已逾 期終止云云，即無可採。至被上訴人所稱於同年月25日即行 以簡訊通知上訴人，為上訴人所否認，被上訴人未能提出證 據以實其說，尚不能認於是日即已終止，附此敘明。四、綜上所述，上訴人主張其無違反勞動契約之事實，且情節非 重大，被上訴人據以終止勞動契約，為不合法云云，為無可
採。被上訴人抗辯上訴人違反系爭聲明書第2 條第1 款及系 爭切結書第2 條第1 項第5 款之誠實義務，且對藥品管制之 用藥安全，及公司紀律有重大影響，兩造間勞動契約已經被 上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款之規定合法終止，而不 存在，自為可取。從而，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存 在，並請求被上訴人應給付66萬7,800 元，及自起狀繕本送 達翌日至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107 年3 月 1 日起至其復職日止，按月於次月6 日給付3 萬1,800 元， 及各自每月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為 無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第 385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 陳珮茹
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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