臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第438號
上 訴 人 安安安旅行社股份有限公司
法定代理人 王阿蕉
薛茹茵
鄒菀宜
訴訟代理人 李永裕律師
複代理人 王怡茹律師
被上訴人 林學聖
吳玉玲
共 同
訴訟代理人 黃雅英律師
上列當事人間請求返還款項事件，上訴人對於中華民國106年12
月21日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4197號第一審判決提起
上訴，本院於107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散； 公司之清算人在執行職務範圍內，為公司負責人；公司之清 算，以董事為清算人，不以聲報就任為必要。但本法或章程 另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第25條 、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。故公司解散後 ，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍 內仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。 查上訴人安安安旅行社股份有限公司於民國（下同）107年3 月1日解散，復經主管機關台北市政府以同日府產業商字第 10746775400號函為解散登記在案，惟迄未進行清算等情， 有公司資料查詢在卷（見本院卷第209頁），應認上訴人之 法人格尚未消滅，爰列上訴人之全體董事鄒菀宜、王阿蕉、 薛茹茵（見原審卷第59頁）為其法定代理人。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠兩造於105年2月起至106年5月2日間，有國內外旅遊業務招 攬之委任關係，由被上訴人於其所經營之丘山行網頁以上訴 人名義對外招攬國內外旅遊業務，被上訴人客戶訂購國內外
旅遊行程後，將旅費款項匯入上訴人所開設之星展銀行南京 東路分行帳號為00000000000號帳戶內，或提供被授權人為 上訴人之指定信用卡付款授權書，由客戶直接傳真予上訴人 向發卡銀行請款入帳。嗣後上訴人再將所代收之被上訴人客 戶旅費，於扣除稅金、出團利潤、刷卡手續費後，將其餘款 項交付被上訴人，是兩造間亦係靠行於旅行社而經營旅行業 務之法律關係。
㈡詎上訴人嗣後竟未依約給付被上訴人款項新臺幣（下同）1, 460,462元，茲說明計算方式如下：
1.被上訴人招攬之105年10月25日至11月6日尼泊爾聖母峰基 地營EBC健行團：客戶共匯款393,000元至上訴人前述帳戶 內，並分別提供824,000元之指定信用卡付款授權書經上 訴人向發卡銀行請款，是上訴人代收被上訴人客戶旅費總 計為1,217,000元（計算式：393,000元＋824,000元＝1, 217,000元），於扣除刷卡手續費24,720元、追加稅金 2,731元後，應返還被上訴人1,189,549元，惟上訴人僅付 款1,000,000元，尚餘189,549元（計算式：1,217,000元 －24,720元－2,731元－1,000,000元＝189,549元）未返 還。
2.被上訴人招攬之105年11月10日至23日尼泊爾ABC健行團： 客戶共匯款590,000元至上訴人前述帳戶，並分別提供計 185,050元之指定信用卡付款授權書經上訴人向發卡銀行 請款，是上訴人代收被上訴人客戶旅費總計為775,050元 （計算式：590,000元＋185,050元＝775,050元），於扣除 刷卡手續費5,552元、追加稅金6,835元後，尚有762,663 元（計算式：775,050元－5,552元－6,835元＝762,663元 ）應返還被上訴人。
3.106年3月15日至27日紐西蘭健行團：客戶總計匯款465,00 0元至上訴人前述帳戶內，並提供刷卡金額為60,000元之 指定信用卡付款授權書由上訴人向發卡銀行請款，是上訴 人代收被上訴人客戶旅費總計為525,000元（計算式：465 ,000元＋60,000元＝525,000元），於扣除刷卡手續費1, 800元、追加稅金14,950元後，尚有508,250元（計算式： 525,000元－1,800元－14,950元＝508,250元）應返還被 上訴人。
4.綜上，上訴人代收被上訴人招攬之前述三個健行團客戶旅 費，總計尚積欠1,460,462元（計算式：189,549元＋762, 663元＋508,250元＝1,460,462元）迄未清償。雖於105年 11月前即已完成對帳，然經被上訴人多次催討未果，遂再 以106年7月7日106年度順法字第0707號律師函限期催告上
訴人應於文到7日內返還，上訴人於106年7月10日收受仍 置之不理。
㈢為此，爰依民法第541條所規定旅遊業務招攬之委任關係暨 靠行經營旅行業務之法律關係，請求上訴人返還上開代收款 項。並對上訴人提起之上訴答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲 明及陳述。原審為被上訴人勝訴之判決，判令上訴人給付 146萬0,462元本息，上訴人不服提起上訴，並於本院補陳： 客戶將旅費匯入上訴人公司帳戶後，經上訴人公司扣除稅金 、刷卡手續費，以及必要費用後返還被上訴人，足見上訴人 與被上訴人間為靠行關係，被上訴人應就其自行招攬之旅行 團自負盈虧。而被上訴人所招攬之尼泊爾聖母峰基地營EBC 健行團，經由上訴人代收之金額有1,217,000元，扣除刷卡 手續費24,720元、健行套裝行程1,198,260元及稅金6,760元 後，餘款為負12,740元（計算式：1,217,000－24,720－ 1,198,260－6,760＝－12,740）；尼泊爾ABC健行團經由上 訴人代收775,050元，扣除刷卡手續費5,552元、健行套裝行 程569,700元及稅金14,173元後，餘款為185,625元（計算式 ：775,050－5,552－569,700－14,173＝185,625）；紐西蘭 健行團經由上訴人代收525,000元，扣除刷卡手續費1,800元 、健行套裝行程516,419元及稅金882元，餘款為5,899元（ 計算式：525,000－1,800－516,419－882＝5,899）。上開 三組旅行團合計餘款共178,784元（計算式：－12,740＋ 185,625＋5,899＝178,784），而被上訴人業已自承其已取 得1,000,000元，顯見上訴人不僅已將餘款給付，且被上訴 人有817,496元之不當得利，被上訴人請求上訴人給付1,4 60,462元並無理由云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠兩造間為靠行關係。
㈡被上訴人招攬之105年10月25日至11月6日尼泊爾聖母峰基地 營EBC健行團中，經由上訴人代收之款項有1,217,000元，需 扣除刷卡手續費24,720元。
㈢被上訴人招攬之105年11月10日至11月23日尼泊爾ABC健行團 中，經由上訴人代收之款項有775,050元，需扣除刷卡手續 費5,552元。
㈣106年3月15日至3月27日紐西蘭健行團中，經由上訴人代收 之款項有525,000元，需扣除刷卡手續費1,800元。四、被上訴人主張：尼泊爾聖母峰基地營EBC健行團及尼泊爾ABC 健行團客戶之機票費用，均係由被上訴人林學聖於易飛網購
買，並由被上訴人林學聖及吳玉玲刷卡支付，當地食宿等地 接社費用由被上訴人支付，且起訴請求返還代收團費之金額 已扣除刷卡手續費及稅金；至其招攬之106年3月15日至27日 紐西蘭健行團，係被上訴人與其他旅行社共同推出，並未以 上訴人之名義招攬，且該團機票、當地住宿、交通及行程費 用均由被上訴人支付，且於被上訴人向上訴人起訴請求退款 時，亦已扣除刷卡手續費及稅金等情，為上訴人所否認，並 以前詞置辯。是本件主要爭點在於：㈠尼泊爾基地營EBC健 行團、ABC健行團之機票錢、當地食宿等費用由何人支付？ ㈡紐西蘭團之機票、飯店食宿等費用，是否由被上訴人支付 ？㈢上訴人請求金額是否已扣除刷卡手續費及稅金？五、尼泊爾基地營EBC健行團、ABC健行團之機票錢、當地食宿等 費用係由被上訴人支付：
㈠關於機票部分：易飛網107年8月1日易字第0000000號回函已 經記載，機票由被上訴人林學聖購買、並由林學聖及吳玉玲 刷卡支付。上訴人在107年9月26日開庭時表示亦不爭執機票 費用由被上訴人支出（見本院卷第308頁），則機票費用由 被上訴人支付堪予認定。
㈡關於當地食宿等尼泊爾地接社費用部分：地接社Mountain Goat Trekking公司當地食宿等費用，係由被上訴人林學聖 於出團前透過台灣銀行匯出訂金給該公司及該公司負責人 Ram Krishana Magar，有被上訴人林學聖提出台灣銀行匯出 匯款賣匯申請書影本可稽（見本院卷第185、186頁），其餘 尾款則於該公司提供行程服務時由被上訴人林學聖以現金給 付，此亦有該公司電子郵件回覆（見本院卷第187至190頁） 可稽。上訴人雖否認該電子郵件之真正，但證人即帶團領隊 崔宏立證述「（被上訴人林學聖、吳玉玲招攬的105年10月 25日至105年11月6日尼泊爾聖母峰基地營EBC健行團及105年 11月10日至105年11月23日尼泊爾ABC健行團當地接受的費用 ，是由何人付款，經過如何？）經過是他們之前有先付一些 定金匯款的方式，我們去的時候再把尾款付清，付給當地的 旅行社，也就是MOUNTAIN GOAT TREKING這家公司。」「（ 所謂他們之前先付一些定金匯款，他們是指誰，在付尾款是 何人給付的？）匯款是林學聖、吳玉玲付的，尾款是林學聖 付的。」「(請問證人如何知道訂金是由林學聖吳玉玲匯款 ？)這部分那家公司MOUNTAIN GOAT TREKING的老闆就是卷證 上的那位先生他有親口跟我說這件事情。」等語（見本院卷 第349、350頁）。對照林學聖及崔宏立護照（見本院卷第 383頁），該二人當時確實均在尼泊爾，崔宏立為帶團領隊 ，親自見聞Mountain Goat Trekking老闆告知收受訂金，及
林學聖以現金支付105年10月25日至11月6日尼泊爾聖母峰基 地營EBC健行團、105年11月10至23日尼泊爾ABC健行團兩團 尾款，可見前述兩團尼泊爾地接社費用均由被上訴人支付屬 實。
㈢上訴人雖提出經公證之New Ace Technology Sdn Bhd證明書 ，載有該公司自上訴人公司收到共95,500美元，並提出Ｍou ntain Goat Trekking Pvt. Ltd收據為證。惟查，依據證明 書所載金額共95,500美元，包含「Mountain Goat Trekking Pvt.Ltd團費37,800美元、Mountain Goat Trekking Pvt. Ltd團費18,000美元及Australia Tours & Travel Pty. Ltd 團費16,718美元」，日期分別是2017年即106年（下同）6月 19日5,878美元、106年8月3日16,797美元、8月4日13,203美 元、8月22日28,000美元、9月28日20,000美元、11月30日 11,622美元，有證明書可參（見本院卷第91至93頁），日期 與系爭尼泊爾基地營EBC健行團為105年10月25日至11月6日 、ABC健行團為105年11月10日至11月23日、紐西蘭健行團為 106年3月15日至3月27日，日期均相距甚遠。縱事後結帳， 亦不致於健行團隊已經結案後不一次付清而分批數次付款， 顯不合經驗法則，又無從證明確實係用於系爭三團之費用， 並不可採。
㈣關於刷卡手續費及稅金：
1.尾款刷卡手續費24,720元及5,552元，被上訴人起訴請求時 ，已將刷卡手續費24,720元自所請求金額即上訴人代收本 團尾款款項中扣除，可參被上訴人民事起訴狀（見原審卷 第4至7頁）。
⒉稅金部分，係在訂金款結算時先行預估利潤，以該預估利 潤13%計算之金額作為預扣稅金數額，若實際利潤超過預估 利潤，則在尾款結算時補扣，為兩造所不爭。查兩造計算 尼泊爾基地營EBC健行團訂金款時，預估利潤為164,596元 ，預扣稅金為21,397元（計算式164,59613%=21,397）預 先扣除。因尾款結算時實際利潤為185,600元，補扣稅金 2,731元（計算式(185,600-164,586)13%=2,731）。又兩 造計算尼泊爾ABC健行團訂金款時，預估利潤62,000元，以 該預估利潤13%計算之金額8,060元（計算式62,00013%=8 ,060）作為預扣稅金數扣除。尾款結算時實際利潤為114, 577元，補扣稅金6,835元（計算式(114,577-62,000)13% =6,835）。被上訴人為起訴請求時，已將補扣稅金2,731元 、6,835元自所請求金額即上訴人代收本團尾款款項中扣除 ，有被上訴人民事起訴狀及對帳單、客戶付款資料（見原 審卷第9、10、21頁）可參。證人陳燕鳳亦證稱：「（請庭
上提示原審原證一第1頁予證人閱覽（當庭提示），105年 10月25日到105年11月6日尼泊爾團，及原證二第1頁、原證 三第1頁（當庭提示），證人對於這三張有無印象？）鄒菀 宜也都有看過，也都同意這些款項，但是不付款…」、「 （原證一的第一頁所謂的補扣稅金，剛才你的意思是指這 團已經有預付這筆稅金，剩餘稅金要補多少，再補的意思 嗎？）對，要補2731元。」「原證二的第一頁記載的刷卡 手續費跟進項稅金，這部分你剛才有說鄒菀宜有看過，他 有無認有問題或意見嗎？）沒有。」「(原證ㄧ的第一頁扣 稅金2731元，你有印象嗎？)有印象是說因為以前很多筆丘 山行的團費金額匯入到上訴人帳戶裡面去，會夾雜其他團 的訂金、最後要繳的團費等費用，所以都是要等到本團出 完以後，吳玉玲回來會出具更正確的帳目之後，才會扣除 ，然後才請他補出來，所以這金額沒有錯，然後這依整團 就結束，才把金額給上訴人，就應該返還整團客人的錢給 丘山行他們。」等語（見本院卷第310、311頁），可證兩 造結算訂金款時已經預扣稅金，差額應補扣稅金為2,731元 、6,835元，也於事後扣給。至於何時收到原證ㄧ、二、三 的第一頁陳燕鳳稱「時間太久了，我怎麼會知道什麼時候 收到。那些訂金會匯入上訴人，上訴人都有明確的日期… 」云云，並不背離經驗法則，上訴人以此推認陳燕鳳證述 不可採，尚難憑信。綜上，被上訴人起訴請求返還代收團 費之金額已經扣除刷卡手續費及補扣稅金，上訴人主張被 上訴人請求金額應再扣除前述費用，並無理由。六、紐西蘭健行團之機票、飯店食宿等費用，係由被上訴人支付 ：
㈠關於機票部分：機票由被上訴人林學聖購買、並由林學聖及 吳玉玲刷卡支付，已如前述，且上訴人亦不爭執機票費用由 被上訴人支出，足見由被上訴人支付無疑。
㈡被上訴人主張原先招攬之106年3月紐西蘭健行團，因未達出 團人數而作罷，嗣後被上訴人與其他旅行社推出106年3月15 日至106年3月27日紐西蘭健行團，並未以上訴人名義出團， 該團當地住宿、交通及行程費用均由被上訴人支付，此有被 上訴人與上訴人負責人對話紀錄、被上訴人在106年3月6日 該團出發前付款給The Hermitage Hotel房間、Red Bus Limited巴士之台灣銀行匯款單，刷卡給付Amity Lodge Mot el、Jet Park Hotel房間費用之信用卡明細及Milford Trac k管理公司收據可稽（見本院卷第193至200頁、第303、304 頁）。可見被上訴人係自行給付系爭紐西蘭團出團費用，從 未透過Australia Tours&Travel Pty Ltd訂購、安排行程。
又如前述，上訴人所提出經公證之New Ace Technology Sdn Bhd證明書，其中Australia Tours & Travel是澳大利亞， 並非紐西蘭，上訴人雖稱：因紐西蘭當地沒有直接合作的地 接旅行社，而需經由澳大利亞接洽，名稱始為Australia， 然未舉證，已非無疑。證人陳燕鳳亦證述「剛剛我聽到的三 團，被上訴人是靠行於安安安旅行社的，所以安安安旅行社 都沒有支付有關於任何地接、保險費用、飯店、機票等，都 沒有支付給當地旅行社任何相關的費用。」「（原證三號這 團後來丘山行以上訴人名義出團嗎？）沒有，就已經不成團 ，也告訴鄒菀宜，請鄒菀宜退給客人訂金費用。」等語（見 本院卷第309、311頁），核與鄒菀宜之對話簡訊（見本院卷 第304頁）未出團鄒菀宜仍要求扣除手續費及營業稅相符， 則以上訴人名義招攬之本團並未成團，被上訴人亦未以上訴 人名義出團，上訴人自不可能代替被上訴人支付任何款項。 ㈢又如前述，原計畫以上訴人名義出團，因未達人數而作罷， 被上訴人將此情告知上訴人當時負責人鄒菀宜時，鄒菀宜表 示刷卡手續費及營業稅已經在2016年發生，故仍應扣除等語 ，有前述與鄒菀宜之對話簡訊可考，因此被上訴人向上訴人 請求退款時已經扣除刷卡手續費1,800元及稅金14,950元， 有被上訴人民事起訴狀可參。
七、綜上，上訴人代收被上訴人招攬之前述三個健行團客戶旅費 ，總計尚積欠1,460,462元（計算式：189,549元＋762,663 元＋508,250元＝1,460,462元）迄未清償。末按給付無確定 期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給 付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利 率為百分之五，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段 、第203條分別著有明文。經查，被上訴人對於以上訴人名 義招攬之國內外旅遊業務委任代收報酬或費用請求權，係屬 於未定給付期限之金錢債權，復參以106年7月7日106年度順 法字第0707號律師函所載催告期限為7日，而上訴人係於106 年7月10日收受該函文，此有中華郵政掛號郵件收件回執附 卷足憑（見原審卷第44頁），是參照前述規定，被上訴人請 求給付自上開律師函催告期限屆滿之翌日即106年7月18日起 至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，洵屬有據。八、綜上所述，被上訴人依系爭國內外旅遊業務招攬之委任代收 報酬或費用、靠行之法律關係請求上訴人給付1,460,462元 ，及自106年7月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決
，並依據被上訴人聲請為准許假執行之宣告，尚無不合。上 訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
書記官 章大富
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