損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,107年度,580號
TPHV,107,上,580,20190130,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　107年度上字第580號
上　訴　人　國防部
法定代理人　嚴德發
訴訟代理人　王天俠
　　　　　　林家祺律師
上　一　人
複　代裡人　廖聲倫律師
被　上訴人　常虹實業股份有限公司

法定代理人　黃偉恭
訴訟代理人　連一鴻律師
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年2月23日
臺灣臺北地方法院106年度訴字第4435號第一審判決提起上訴 ，
本院於108年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
上訴人之法定代理人原為馮世寬，於民國107年2月26日變更 為嚴德發，有行政院（107）政字第00107號任命令可按，並 經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第24、25頁），核與民事訴 訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人公開招標之「2V/500AH閥調式免 保養鉛酸蓄電池等3項採購案」 （下稱系爭採購案，採購標 的下稱系爭軍品），伊以新臺幣（下同）616萬9,600元得標 ，兩造於104年8月27日簽訂國防部訂購軍品契約（契約編號 HK04306L118PE，下稱系爭契約）。 伊依約於105年1月28日 交貨，由上訴人之代理人即國防部參謀本部資通電軍指揮部 （下稱資電部）辦理目視驗收，惟兩造就目視驗收合格與否 產生履約爭議，伊經聲請召開驗收爭議協調會議無果，乃向 行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請履約爭議調解（ 下稱系爭調解），嗣經調解成立，雙方同意就系爭軍品外觀 檢查部分，委請台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台檢公司 ）執行檢驗。 台檢公司於106年8月2日出具檢驗報告（下稱 第1份報告）表示有待複驗釐清， 同年月17日進行複驗全部 合格，遂於同年月21日出具系爭軍品合格之檢驗報告（下稱 第2份報告）。惟資電部未依系爭契約清單備註第10點⑴d、 e點續辦，致伊無從辦理性能測試，顯係遲延給付， 伊已依



民法第254條規定，於106年8月22日催告上訴人於文到5日內 履行系爭契約，否則即解除契約，然未獲置理，是伊已合法 解除系爭契約，自得按電池製造業之同業利潤標準計算，請 求上訴人賠償伊可得總價金25%之預期利益。爰依民法第231 條第1項規定，請求上訴人給付154萬2,400元， 及自起訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
二、上訴人則以：台檢公司第1份報告認定系爭軍品不合格， 被 上訴人未經上訴人同意，自行委託台檢公司複驗，台檢公司 出具之第2份報告自無從作為複驗之判斷依據。而伊已於105 年3月間依約給予被上訴人二次複驗機會均不合格， 於系爭 調解成立後之8月2日第三次複驗仍不合格，故不再給予複驗 機會，並無債務不履行；且被上訴人未依債之本旨提出給付 ，自無權解約，伊於106年9月21日函知被上訴人解除契約， 始生解除系爭契約之效力。又被上訴人並未證明其所失利益 ，請求亦無理由云云置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴， 聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第110頁， 並由本院依相關卷證為 部分文字修正）：
㈠上訴人採購系爭軍品而公開招標之系爭採購案，於104年8月 20日開標，由被上訴人以最低價616萬9,600元得標，並於10 4年8月27日兩造簽定系爭契約。
㈡被上訴人於105年1月28日交貨，經上訴人代理人資電部於同 年2月23日、3月3日、3月10日、3月23日、3月31日、4月1日 辦理第一次複驗及第二次複驗，兩次複驗結果均判定不合格 （原審卷第34至35頁）。
㈢被上訴人向工程會申請履約爭議調解，兩造調解成立之條件 為：「雙方同意本會建議，兩造就本案『外觀檢查』部分， 由申請人自台灣檢驗科技股份有限公司（SGS）…等4單位中 ，擇1單位，依上揭規格需求書、CNS6038及申請人就本案所 提出之技術手冊所載蓄電池外觀尺寸公差容許值執行檢驗， 並據此檢驗結果作為本案『外觀檢查』部分是否合格之依據 ，其餘悉依原契約約定。」，有工程會106年6月22日函檢送 之調解成立書（下稱系爭調解書）可稽（原審卷第59至61頁 ）。
㈣台檢公司於106年7月28日檢驗系爭軍品，同年8月2日出具第 1份報告（報告號碼為ELC17159）。 檢驗結果：外觀檢查欄



部分記載依2.2.2發現2V/500AH有3只尺寸超出要求值。備註 欄記載：「⒈常虹實業（股）公司提出7/28檢驗當日室內溫 度過高，可能影響檢驗結果。當日該室內冷氣空調故障屬實 ，室內溫度確實高出一般室外溫度。 ⒉當日共檢驗3款電池 共590只，其中有三只尺寸超出要求值。 是否為當日室內溫 度過高影響？有待釐清。常虹實業（股）公司要求本公司， 待其冷氣空調改善後，擇日再行複驗。⒊建議常虹實業（股 ）公司進行摩擦痕跡與環境溫度改善以利複驗進行。」（原 審卷第62至71頁）。
㈤台檢公司於106年8月17日再檢驗， 於同年月21日出具第2份 報告（報告號碼為ELC17159R），外觀檢查符合， 檢驗總結 是符合（原審卷第90至98頁）。
㈥被上訴人於106年8月22日函知上訴人及資電部，內容：請於 文到後五日內，依契約清單目視驗收規定抽出各項次百分之 十供後續性能測試使用，及各型式另抽二顆實施硫酸濃度檢 驗，以便本公司會同送交四家第三公證單位擇一辦理性能測 試，如不於期限內履行，本公司即行解除國防部訂購軍品契 約，不另為解除契約之意思表示（原審卷第99頁）。上開函 文於106年8月23日送達上訴人（本院卷第111頁）。 ㈦資電部以106年8月23日函呈請上訴人依契約規範辦理契約解 除及沒入履保金等事宜，復以106年9月21日函通知被上訴人 解除契約（原審卷第175、176頁）。
㈧上訴人對以同業利潤標準之毛利率計算被上訴人可預期利潤 部分沒有意見（原審卷第275頁背面至276頁）。 ㈨上訴人於106年9月21日發函通知被上訴人解除契約（原審卷 第176頁），並於106年10月3日送達被上訴人（本院卷第129 、131頁）。
五、被上訴人主張其因上訴人給付遲延而解除系爭契約，自得請 求上訴人賠償所失利益；上訴人則否認，並以前詞置辯。本 件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款 規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院107年7月24 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第 110頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠系爭調解成立後，就目視驗收之複驗判定，應以台檢公司第 1份報告或第2份報告為準？
⒈按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解 契約所訂明權利之效力。」民法第737條定有明文。 「和解 內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解 契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人 應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關



係請求給付。」 （最高法院83年台上字第620號民事判例參 照）。又按訴訟外之和解，在法律上並非要式行為，故和解 契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示為成立要件，因 當事人間之意思合致而成立（最高法院33年上字第3343號、 19年上字第1964號、18年抗字第139號判例意旨參照）。 再 者，「如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務 約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和 解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬 認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權 人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之 法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係 為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依 原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果 相反之認定而已。」 （最高法院88年度台上字第143號、98 年度台上字第315號裁判要旨可參）。 是和解之本質，究為 創設性或認定性效力，應依和解契約之內容定之。 ⒉查，兩造因系爭契約履約爭議，由工程會調解成立：「雙方 同意本會建議，兩造就本案『外觀檢查』部分，由申請人自 台灣檢驗科技股份有限公司（SGS）…等4單位中， 擇1依上 揭規格需求書、 CNS6038及申請人就本案所提出之技術手冊 所載蓄電池外觀尺寸公差容許值執行檢驗，並據此檢驗結果 作為本案『外觀檢查』部分是否合格之依據，其餘悉依原契 約約定。」 有工程會106年6月22日工程訴字第10600192360 號函暨調解成立書（調0000000號）在卷足按 （原審卷第59 頁至第61頁），是關於系爭軍品外觀檢查即目視驗收之爭議 部分， 已新創由台檢公司…等4單位其中之一所為檢驗為準 （原由兩造會同檢驗，參系爭契約第10點⑴（1-1）、（1-2 ）abc，原審卷第12頁背面），自有新創效力， 如前說明， 此外觀檢查部分，兩造應受系爭調解書拘束，上訴人仍以系 爭調解成立前，兩造已爭議之多次檢驗、複驗為據，爭執已 給被上訴人多次複驗機會，台檢公司第1份報告出爐後， 即 不再給予被上訴人複驗機會云云，雖非無見，然仍應依系爭 調解書而定，胥視台檢公司第1份報告有無複驗必要。 ⒊第1份報告（報告號碼ELC17159）之外觀檢查欄部分記載:「 依2.2.2發現2V/500AH有3只尺寸超出要求值；備註欄記載： ⒈常虹實業（股）公司提出7月28檢驗當日室內溫度過高 ， 可能影響檢驗結果。當日該室內冷氣空調故障屬實，室內溫 度確實高出一般室外溫度。⒉當日共檢驗3款電池共590只， 其中有三只尺寸超出要求值。是否為當日室內溫度過高影響 ？有待釐清。常虹實業（股）公司要求本公司，待其冷氣空



調改善後，擇日再行複驗。⒊建議常虹實業（股）公司進行 摩擦痕跡與環境溫度改善以利複驗進行。」、且於⒌檢驗環 境之氣候狀況中記載：「高溫、乾燥、工廠室內冷氣故障」 等語，有該報告在卷可稽（原審卷第62、68頁背面），是被 上訴人主張台檢公司於106年7月28日執行外觀檢驗時，檢驗 環境因室內冷氣空調故障，室內溫度高出一般室外溫度，而 檢驗3款電池共590只中有3只尺寸超出要求值之原因， 無法 排除與溫度有關，堪認屬實。既台檢公司亦認為有改善環境 後再行複驗，是第1份報告後進行複驗，即屬必要， 而台檢 公司106年8月15日函資電部：「建議以複驗完成後出具之最 終檢驗報告作為目視驗收之參考依據」（原審卷第87頁）， 要非無由，亦合系爭調解書之約定。上訴人辯稱系爭軍品經 第1份報告認定有不合格，毋須再複驗云云，不足為採。 ⒋系爭軍品經台檢公司複驗合格，提出第2份報告（報告號碼E LC17159R）記載：⒌檢驗環境:氣候狀況所載:乾燥、工廠室 內冷氣正常、室內26度℃， 相對濕度56%（原審卷第90至95 頁），上開室內溫度及相對濕度符合經濟部標準檢驗局CNS6 038固定式鉛蓄電池所規定之試驗條件 （原審卷第72至73頁 ），而第1份報告中並未載明室內溫度及相對濕度， 自無從 為檢驗合格與否之判斷準據。 上訴人雖辯稱第1份報告記載 「室內溫度確實高於一般室外溫度」，不足以推論檢驗當天 之室內溫度已超過CNS6038之試驗條件， 證人洪一中亦證稱 現場符合溫度及濕度之要求， 自應以第1份報告為合格與否 之判斷云云。 惟CNS6038規定試驗條件為常溫20±15℃、常 溼65±20%，環境溫度係尺寸之變數，第1份報告未載明室內 溫度及相對濕度，但有載106年7月28日檢驗當日空調故障， 室內溫度高出一般室外溫度等語，而證人洪一中證稱當日現 場依經驗判定符合溫度及濕度要求（本院卷第152頁）， 惟 無實據， 參酌CNS6038明載試驗條件數值，則台檢公司依儀 器測量而提出第2份報告，即屬有本。 且590只電池僅有3只 尺寸超出要求值，無法排除與溫度、濕度無關， 是由第1份 報告要難斷定合格與否。上訴人所辯，洵非足取。 ⒌上訴人稱台檢公司作成第2份報告並無上訴人參與， 顯見上 訴人並不知悉，亦未派員取樣會驗，不符系爭調解書及系爭 契約清單備註第10點約定複驗需兩造同意始得為之，自難作 為驗收合格與否之依據云云。惟，被上訴人已通知上訴人及 資電部於106年8月17日複驗，有被上訴人函及送達證書卷內 可考（原審卷第82至84頁），台檢公司亦函知資電部複驗（ 原審卷第87頁），資電部函覆於同年月15日由兩造會驗、依 系爭契約不再複驗、 及依第1份報告為合格與否之依據云云



（原審卷第85、88、89頁），基此， 第2份報告之複驗程序 ，是上訴人未派員參與，並非不知台檢公司之複驗，然外觀 檢查部分，揆前說明，應依系爭調解書約定，上訴人仍以系 爭契約為憑，自有不合。 而第2份報告符合客觀之溫、濕度 標準，亦與系爭調解書契合，前已述及， 自應以第2份報告 為合格與否判斷標準。 上訴人所稱應依系爭契約及第1份報 告為準，洵有未洽，並不足採。
⒍上訴人復稱第1份報告備註3所載，外觀摩擦痕跡亦為導致該 次檢驗不合格之原因，室內溫度並非該次檢驗結論為不符合 之唯一要素云云。惟查，第1份報告固於2外觀檢查記載：外 觀上不得有顯著之變形、裂痕等、2.1:依目視外觀檢驗結果 ，電池外觀上無顯著之裂痕。僅發現2V/500AH約5%數量，電 池上蓋與本體連接處有些許摩擦痕跡。 而第2份報告就電池 外觀之有摩擦痕跡之比例自5%改善至3%，顯見該次檢驗於外 觀摩擦痕跡仍屬存在之情況下，該次檢驗總結為合格，可認 外觀摩擦痕跡所為之影響非鉅，亦非為導致檢驗不合格之主 要原因；何況外觀檢查係針對尺寸部分，業經證人洪一中證 實（本院卷第150頁），尚有其他檢測待續， 不在本件之檢 驗範圍內，該摩擦痕跡如不影響尺寸，自得由其他項檢驗評 斷是否合格。至於上訴人又稱其未參與複驗，檢體來源不明 云云，惟檢體與第1份報告之標的同一， 業經證人洪一中證 實（本院卷第151頁），上訴人此所言， 亦不足為其有利認 定。
⒎綜上，系爭軍品之外觀檢查部分，應以第2份報告為準。 ㈡系爭契約清單備註第10點（1）（1-2）d點、e點所約定之內 容，是否屬買方「債權之受領」抑或「債務之履行」行為？ 系爭契約何時發生契約解除效力？
⒈本件外觀檢查應依系爭調解書約定， 且以第2份報告為準， 認定如前， 而系爭契約清單備註「10.檢驗方法：⑴目視驗 收 ：…（1-2）d.本案採購標的於目視驗收時機抽出各項次 10%供後續性能測試使用， 並立即貼上甲方（指上訴人，下 同）代理人封條後，由乙方（指被上訴人，下同）會同甲方 代理人洽請『台灣檢驗科技股份有限公司（SGS）、 國家標 準檢驗局（CNS）、工業研究院、電子檢驗中心等4個單位』 ，擇1單位依規格需求書（如附件1）執行檢驗，…。e.各型 式另需抽2顆實施硫酸濃度抽驗（以CNS--3753）規範為標準 …。」（原審卷第12頁背面），係指目視驗收合格之隨機抽 樣以進行後續之性能測試，與前述外觀檢查之順次、程序不 同。而同點⑵性能測試：「a.乙方應於目視檢查合格之次日 起5個工作天 （含）內會同甲方代理人將目視檢查時抽出之



蓄電池送交下列第三公證單位『台灣檢驗科技股份有限公司 （SGS）、國家標準檢驗局（CNS）、工業研究院、電子檢驗 中心等4個單位』，擇1單位辦理性能測試，…。」（原審卷 第12頁背面）。基此，上訴人就目視驗收合格，後續性能測 試應負協力義務。而目視驗收依系爭調解書約定，已委由台 檢公司檢測合格在案，業如前述，後續性能測試，上訴人自 有依上開第10點⑵辦理義務。
⒉「查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付 義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃 為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發 展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔 助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民 法第二百二十七條第一項不完全給付債務不履行之責任。又 附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違 反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的 相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債 權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債 權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契 約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確 保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範 功能與秩序。」（參最高法院100年度台上字第2號裁判要旨 ）。本件系爭軍品於106年8月17日檢驗合格， 有第2份報告 足稽， 則上訴人自應於該次目視驗收時抽出各項次10%供後 續性能測試及各型式另抽2顆實施硫酸濃度檢驗， 被上訴人 始能依系爭契約進行後續性能測試、安裝試用而實現交貨並 取得價金。系爭軍品業經外觀檢查合格如前，上訴人遲未依 約進行後續性能測試，遑論安裝試用，依上說明，自應負遲 延責任。上訴人辯稱系爭契約清單備註第10點⑴（1-2）d、 e所約定之內容， 是屬上訴人債權之受領而非債務之履行， 無債務不履行責任云云，並不可採。
⒊上訴人違約如上，被上訴人於106年8月22日函請上訴人五日 內（參前開第10點⑵a）依約履行後續之測試， 無果即以該 函解除契約，該函於同年月23日送達（如㈥），至同年月 28日後續應為檢測義務到期，迄今兩造仍膠著外觀檢查之爭 議上，上訴人並未依約履行後續之性能測試，由是被上訴人 於起訴狀重申解除契約（原審卷第6頁）， 最遲於該狀送達 即106年11月8日（原審卷第167頁）解除系爭契約， 即非無 據。上訴人雖於106年9月21日以國採驗結字第1060005332號 函解除契約，惟上訴人有可歸責事由，如前所述，自不生解 除效力。




㈢被上訴人依民法第231條第1項規定請求上訴人賠償所失利益 有無理由？其金額應為若干？
⒈按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。 民法第231條第1項定有明文。又按損害賠償，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益 為限，民法第216條第1項亦有明文。末按解除權之行使，不 妨礙損害賠償之請求，民法第260條定有明文。 ⒉被上訴人解除契約，同前述，其依民法第231條第1項請求上 訴人賠償所失利益，自屬有理。又兩造同意以同業利潤標準 之毛利率計算可預期利不爭執（如㈧），鑑此， 依104年 度營利事業各業所得額暨同業利潤標準（下稱同業利潤標準 ）計算（原審卷第261頁）， 電池製造業之同業利潤標準之 毛利率為25%，被上訴人可得預期之利潤為1,542,400元（計 算式：6,169,600元x25%=1,542,400元）。 ⒊上訴人聲稱被上訴人請求之金額係其片面推估，並未舉證證 明其確有所失利益云云，惟被上訴人解除契約，不妨礙損害 賠償之請求，自得請求所失利益，且雙方同意以同業利潤標 準之毛利率計算，如前所述，上訴人所辯，不足為取。六、綜上所述，被上訴人依民法第231條第1項規定，請求上訴人 給付154萬2,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年9月11 日起算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許。從而原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提



起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
　
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。