臺灣高等法院民事判決 107年度上字第1004號
上 訴 人 古東昌
訴訟代理人 趙懷琪律師（法扶律師）
被上訴人 古登嶽
古東滄
追加被告 古東慶
上列當事人間請求回復所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華
民國107年6月29日臺灣士林地方法院107年度訴字第490號第一審
判決提起上訴，並為訴之追加及追加被告，本院於108年1月8日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人原起訴請求被上訴人古登嶽（下稱古登嶽）移轉 坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱333地號 ）所有權應有部分七分之一，上訴後以333地號已於民國106 年9月25日移轉登記為古東慶所有（見原審訴字卷第20頁） ，應屬情事變更為由，追加古東慶為被告，並代位古登嶽行 使無效法律行為回復原狀、不當得利請求權，及信託法第8 條第1項規定，請求命古東慶塗銷333地號所有權應有部分七 分之一之所有權登記以回復為古登嶽所有，經核與民事訴訟 法第446條第1項但書、第255條第1項第4款規定相符，應予 准許。又上訴人原主張與古登嶽、古東滄間存有借名登記契 約，類推適用民法第541條第2項、第179條規定，請求㈠古 登嶽移轉333地號所有權應有部分七分之一，及㈡被上訴人 古東滄（下稱古東滄，與古登嶽合稱被上訴人）移轉臺北市 ○○區○○段0○段000地號土地（下稱334地號，與333地號 合稱系爭土地），嗣基於同一基礎事實於本院追加依信託法 第65條規定為請求，依民事訴訟法第446條第1項但書、第25 5條第1項第2款規定，亦應准許。
二、上訴人起訴主張：兩造之母古梁阿妹於70年間，代理伊與被 上訴人、古東慶及訴外人古東吉、古東義、古東湖（下合稱 古登嶽等6人，與上訴人合稱兄弟7人）約定，由兄弟7人每 人各出資新臺幣（下同）3萬元、合計21萬元，共同向國有 財產署承購系爭土地，古梁阿妹並先代伊墊付應出資款項， 再於系爭土地購入後，分別與古登嶽、古東滄就系爭土地所 有權應有部分七分之一成立借名或信託登記關係，伊已於事 後承認古梁阿妹前開代理行為並返還古梁阿妹墊付款項。詎
被上訴人竟於105年7月14日與古東吉、古東湖、古東慶及古 東義（已歿）配偶羅月旌協議分配系爭土地，其後古登嶽復 將333地號移轉登記為古東慶所有。被上訴人違反信託目的 ，依信託法第62條規定，信託關係應已消滅，伊並另以起訴 狀終止與被上訴人間借名登記契約。為此，請求依㈠信託法 第8條第1項、第65條規定；㈡代位古登嶽依無效法律行為回 復原狀、不當得利法律關係，並類推適用民法第541條第2項 、第179條規定，擇一判准塗銷古登嶽、古東慶間就333地號 所有權應有部分七分之一所為移轉登記，古登嶽、古東滄應 分別將系爭土地所有權應有部分七分之一移轉登記為上訴人 所有。
三、被上訴人以：當初伊邀同其他兄弟合資向國有財產署承購系 爭土地時，為上訴人所拒，故僅由古登嶽等6人共同出資， 並登記於伊名下，兩造間並無借名或信託契約關係。其時兩 造父母住苗栗，生活清貧，不可能有閒錢為上訴人墊付款項 。況上訴人未曾管理、使用、收益系爭土地，兩造間確未存 有借名登記或信託契約關係等語為辯。
古東慶則以：上訴人與被上訴人間並無借名登記或信託關係 ，333地號係伊以700萬元向古登嶽買受，況縱如上訴人所云 有信託關係，惟並未經登記，亦不得對抗伊等語置辯。四、上訴人於原審聲明：㈠古登嶽應將333地號所有權應有部分 七分之一回復登記為上訴人所有。㈡古東滄應將334地號應 有部分七分之一回復登記為上訴人所有。㈢願供擔保，請准 宣告假執行。原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請，上訴 人全部不服，提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明 為：㈠原判決廢棄。㈡古東慶及古登嶽應將333地號所有權 應有部分七分之一，塗銷所有權登記回復為古登嶽所有後， 再由古登嶽移轉登記為上訴人所有。㈢古東滄應將334地號 所有權應有部分七分之一，移轉登記為上訴人所有。五、經查，上訴人與古登嶽等6人為兄弟關係，古登嶽、古東滄 依序於69年7月9日、同年11月28日向國有財產署承購333地 號（原社子段葫蘆堵小段313-130地號）、334地號（原社子 段葫蘆堵小段313-145地號），古登嶽、古東滄復依序於70 年7月10日、70年11月11日登記為333、334地號所有權人， 嗣古登嶽再於106年9月25日以買賣為原因，將333地號移轉 登記為古東慶所有等情，為兩造所不爭執，且有國有基地產 權移轉證明書（見原審調解卷第24頁）、讓售國有房地分期 付款買賣契約（見原審調解卷第26至29頁）、國有基地產權 移轉證明書（見原審調解卷第24頁）、異動索引（見原審訴 字卷第21、35頁）、土地建物查詢資料（見原審訴字卷第20
、34頁）為證，應堪信為真實。
六、茲就上訴人請求應否准許分述如下：
㈠上訴人得否以其與被上訴人間存有借名登記契約關係，且借 名登記契約業經終止為由，類推適用民法第541條第2項、第 179條規定，請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分七 分之一？
⒈按主張有借名關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就 此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可 謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任（ 最高法院103年度臺上字第1637號判決意旨參照）。又原告 應先負舉證之責，若其先不能舉證，以證實自己主張之事實 為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。上訴人主張其與被上訴人間就系爭土地存有 借名登記契約，為被上訴人所否認，揆之前揭說明，自應由 其就借名登記契約成立之事實負舉證之責。
⒉按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方（借名人）將自己 之財產以他方（出名人）名義登記，而仍由自己管理、使用 、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年 度臺上字第2448號判決意旨參照）。是借名登記關係乃一契 約行為，需當事人間就應登記之財產為借名人所有，然以出 名人名義登記為所有權人等借名契約必要之點均意思合致， 契約始克成立（民法第153條第2項），是上訴人應就此借名 契約當事人間之合意負舉證之責。經查：
⑴上訴人就其主張，固提出其母古梁阿妹之錄影畫面為證，然 經原審勘驗結果，古梁阿妹雖曾出現：「……豬尾仔抓去關 ，土地我有幫忙出喔，要分給他喔」等言語（見原審訴字卷 第68頁），然其時古梁阿妹已102歲（見本院卷第57頁戶籍 資料），出現於錄影畫面時精神狀況不佳。而由上訴人在一 旁喊「阿母，開始」（見原審訴字卷第68頁勘驗筆錄），堪 認上開影像係上訴人片面製作，且由古梁阿妹上開言語，並 無從判知所指土地即系爭土地，以及購買土地之詳情，充其 量僅得證明其自陳有幫忙出資，及表示希望分配土地給上訴 人，但並不能證明上訴人有出資購買系爭土地，以及古梁阿 妹有代上訴人與其餘兄弟就系爭土地所有權應有部分七分之 一成立借名登記契約之事實。又參諸被上訴人所辯：古梁阿 妹已經103歲（應係虛歲），根本不認得伊……等語（見原 審訴字卷第68頁），及錄影中古梁阿妹精神狀況不佳等情， 可見該錄影發言是否出於其完全自主性及真實意願，非無疑 義，惟上訴人自承古梁阿妹已於107年6月3日去世（見本院
卷第148頁），本院已無從就古梁阿妹上開訴訟外陳述之自 主性及其真意再為調查，故自難據上開錄影內容為有利於上 訴人此部分主張之認定。
⑵次查，證人即古東義配偶羅月旌雖在原審證稱上訴人有出資 ，惟關於出資之過程及詳情，則或謂：上訴人在當兵，其他 6個兄弟一起討論，出資比例相同，上訴人部分由公公或婆 婆拿錢出來代墊…，或稱：等兄弟7人出錢以後過了一陣子 ，公婆也有拿一筆錢來給7兄弟用，伊不知道多少錢…，或 稱：好像婆婆有幫上訴人代墊，但忘記其代墊多少款項，是 婆婆告知有幫忙出錢、7兄弟共同出資都是婆婆告知的等語 。最後又稱：因曾中風，之後很多事不復記憶等語（見原審 訴字卷第44至47頁）。惟觀諸其上開證詞，除自承係聽聞婆 婆轉述，或不復記憶，已難期其證言之真實可信外，其所證 內容就購地出資金額若干，公婆代墊金額若干，及公婆代墊 之真意為何，均無法證明，亦無法證明土地購買後古梁阿妹 有代理上訴人與其餘兄弟成立借名契約之事實，是其證詞自 難據為利於上訴人之認定。又證人即古東義之子古進原雖亦 證稱上訴人有出資購地，惟自承購買系爭土地時其尚未出生 ，係聽聞父母及祖父母告知這些人有出錢云云（見本院卷第 140至141頁）。顯見其未親自見聞出資購地經過，其證詞亦 不能據為有利於上訴人主張之認定。
⑶再古登嶽固曾於105年3月24日以存證信函通知上訴人得優先 承買333地號及其上房屋，然古登嶽上開存證信函僅提及「 本人之親兄弟各房得優先價購」、「倘逾上述期限則優惠及 優先權停止」（見原審調解卷第6頁），並未表明係依土地 法規定所為共有人優先承買通知，且333地號土地形式上係 登記為古登嶽一人所有，依法本無須為優先承買之通知，則 被上訴人抗辯其因恐上訴人提告而陷紛爭，故為上開通知， 尚屬合理；且兩造乃兄弟關係，此等基於宗族及兄弟情誼所 給予之優惠及優先承購，亦與人情、常情無違。上訴人以此 通知主張被上訴人已承認上訴人出資云云，應無足採。 ⒊參以：
⑴上訴人起訴時稱每人出資3,000元、合計2萬1,000元（見原 審調解卷第3頁），訴訟中始改稱3萬元、合計21萬元，前後 不一，且差額甚鉅，實與常情有違。
⑵333、334地號係古登嶽、古東滄依序於69年7月9日、69年11 月28日向國有財產署承購，價金分別為35萬3,280元、45萬 1,360元，有國有基地產權移轉證明書（見原審調解卷第24 頁）、讓售國有房地分期付款買賣契約（見原審調解卷第26 至29頁）可憑，是系爭土地買賣總價應為80萬4,640元。買
賣總價80萬4,640元，縱加計上訴人所述其父支出、未經舉 證之10萬元（見本院卷第148頁），以每人比例七分之一計 算，應分攤金額亦約為10萬元，何以上訴人出資3萬元即可 取得應有部分七分之一，亦未見其說明或舉證。 ⑶被上訴人一再抗辯上訴人或兩造父母並無資力幫忙支付價額 不斐之購地款，上訴人為負舉證責任之一方，惟其就父母如 何協助支付購地款，及事後其如何償還古梁阿妹墊付款項， 均未見其提出資金流向以實其說，益難認其主張為真。 ⑷再就系爭土地款項繳付情形觀之，古東滄承購334地號，係 自70年2月28日起至72年11月28日期間分12期繳納（見原審 調解卷第29頁），分期付款期間長達2年9個月，此與古登嶽 及證人古東吉所述相符（見本院卷第147頁、第135至136頁 ），則上訴人稱係伊母親一次繳足所有該出的錢，伊回家後 母親有告知，伊服役結束後工作半年將3萬元一次償還母親 云云（見本院卷第147頁），與客觀事證顯有未合，更難認 其主張共同出資成立系爭土地借名登記契約等情為真。 ⒋綜前，上訴人主張其出資並就系爭土地與被上訴人成立借名 登記契約，尚難認為真正，其據此主張借名登記契約業經終 止，類推適用民法第541條第2項、第179條規定，請求被上 訴人移轉系爭土地所有權應有部分七分之一，應無理由。 ㈡上訴人得否以其與被上訴人間存有信託契約關係，依信託法 信託法第65條規定請求移轉登記？
上訴人就此所為主張，仍係以其與古登嶽等6人共同出資購 買系爭土地，據以與被上訴人成立信託契約。惟如㈠所述， 上訴人出資之事實既難認為真正，則其以出資而就系爭土地 與被上訴人成立信託契約之主張，當亦無從認定。從而，上 訴人本此原因事實，主張依信託法第65條規定請求被上訴人 移轉系爭土地所有權應有部分七分之一，自屬無據。 ㈢又上訴人與被上訴人間並無借名登記或信託契約關係，既經 本院認定如前揭㈠㈡所述，則上訴人自亦無從據以代位古登 嶽行使無效法律行為回復原狀、不當得利請求權，或依信託 法第8條第1項規定，請求古東慶塗銷333地號所有權應有部 分七分之一之所有權登記。
七、綜上所述，上訴人主張其與被上訴人間存有系爭土地借名登 記契約關係，類推適用民法第541條第2項、第179條規定， 請求被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分七分之一，並非 有據，不應准許，從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無 不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 。又上訴人就上開同一聲明，追加依信託法第65條規定而為 請求，另追加古東慶為被告，主張代位古登嶽行使無效法律
行為回復原狀、不當得利請求權，或依信託法第8條第1項規 定，請求塗銷古登嶽與古東慶間就333地號所為所有權應有 部分七分之一之移轉登記，亦非有據，不應准許。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
民事第二十五庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 林晏如
法 官 王本源
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
書記官 黃麒倫
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。