臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第884號
上 訴 人 張菀欣
訴訟代理人 王信凱律師
蔡崧翰律師
汪團森律師
複 代理人 汪采蘋律師
視同上訴人 嘉泉建設股份有限公司
兼 上
法定代理人 王凱裕（原名王旭陞）
被 上訴人 曹斐琳
訴訟代理人 陳昆明律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年9
月21日臺灣新北地方法院106年度重訴字第399號第一審判決提起
上訴，本院於108年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人連帶負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
一、按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決， 而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同上訴人提起給付之訴 ，上訴人一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於 被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第 1項之規定 （最高法院33年上字第4810號判例要旨參照）。 本件被上訴人於原審起訴請求上訴人張菀欣及視同上訴人嘉 泉建設股份有限公司（下稱嘉泉公司）、王凱裕連帶負損害 賠償責任，經原審判決上開三人應連帶賠償新臺幣（下同） 890萬元本息； 嘉泉公司或王凱裕應賠償253萬5,000元本息 ，如嘉泉公司、王凱裕其中一人為給付，於給付範圍內另一 人免給付義務。上訴人張菀欣以非基於其個人關係之抗辯事 由， 就原審判命三人連帶給付890萬元本息部分提起上訴， 其訴訟標的對於嘉泉公司、王凱裕即屬必須合一確定，依民
事訴訟法第56條第1項第1款規定，張菀欣上訴之效力應及於 未提起上訴之嘉泉公司、王凱裕，爰將嘉泉公司、王凱裕列 為視同上訴人，合先敘明。
二、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者」， 民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。 查張菀欣於本院提出相關資料（本院卷㈠第73-95、139-144 頁、㈡第223-250、391-399、409-427頁、㈢第39-51、77-9 3、327-333頁）， 並聲請訊問證人（本院卷㈠第161-163頁 ）；被上訴人提出相關資料（本院卷㈠第183-204、211-213 、323-473頁、㈡第135-204），並聲請函查相關資料（本院 卷㈠第155-157、207-209、263-265、475-477、 491-493頁 、 ㈡第7-11、129-131、317-319、335-337頁）及訊問證人 （本院卷㈡第337-339頁），均已釋明合於民事訴訟法第447 條第1項第3款之規定（本院卷㈢第319頁），應准其提出。三、本件視同上訴人嘉泉公司、王凱裕經合法通知未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依被 上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：王凱裕為嘉泉公司及訴外人嘉泉營造股 份有限公司（下稱嘉泉營造公司）負責人；張菀欣為嘉泉公 司業務經理； 嘉泉公司在新北市○○區○○段00000號等29 筆土地上興建「嘉泉名璽」建案（下稱系爭建案）出售預售 屋。王凱裕、張菀欣與原審共同被告林明珠均明知依公寓大 廈管理條例第58條之1規定未經取得建築執照不得辦理銷售 ，且明知系爭建案B6棟無17樓房屋，竟共同基於意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，先由王凱裕、林明珠虛偽簽訂B6棟17 樓房地及地下4層74號（下合稱系爭房地）、 簽約日期為民 國102年4月30日之房地買賣契約書（下稱A契約書）， 其後 在張菀欣安排下，於102年6月10日先提示B6棟其餘樓層設計 圖偽為17樓取信伊，使伊誤信系爭建案建築執照確有B6棟17 樓建物後，由伊與王凱裕、林明珠共同簽署讓與承諾書及讓 與同意書（下稱系爭契約）， 同意以1,690萬元購買林明珠 對嘉泉公司關於系爭房地之債權， 且交付面額共計800萬元 之支票8紙及現金90萬元作為預付款予嘉泉公司， 並經收受 兌付。嗣伊查知系爭建案B6棟無17樓之興建，始知受騙而提 出異議，王凱裕乃出具承諾書（下稱承諾契約）同意解除契 約，並代表嘉泉公司承諾將伊已付價金890萬元加計年息1.3 8％返還伊，另賠償伊253萬5,000元，惟屆期並未履行， 經 伊屢催仍未獲置理。上訴人、視同上訴人上開共同不法行為
，致伊受有價金890萬元之損害，應負連帶賠償責任。 又王 凱裕承諾願與嘉泉公司返還上開價金890萬元及給付違約金 253萬5,000元，伊得依承諾契約關係請求王凱裕、嘉泉公司 連帶給付 （890萬元部分與前述本於侵權行為法律關係請求 ，為選擇合併）。爰依民法第184條、第185條、第188條第1 項前段、公司法第23條第2項規定及承諾契約關係， 求為命 上訴人、 視同上訴人連帶給付890萬元及自102年6月10日起 、 王凱裕與嘉泉公司連帶給付253萬5,000元及自105年1月1 日起，均加計法定遲延利息之判決（被上訴人就原審駁回其 請求原審共同被告林明珠連帶給付部分，未據聲明不服而告 確定，茲不予論述）。
張菀欣則以：伊將訴外人康英美之權利出售予被上訴人時， 系爭建案原有B6棟17樓設計，嗣嘉泉公司雖因法令限制而撤 回16樓以上之變更設計，惟伊僅係嘉泉公司業務經理，不清 楚系爭建案建築執照變更情形，故伊未以不實事項詐欺被上 訴人；且縱B6棟17樓嗣因變更設計而不存在，亦屬債務不履 行問題而非詐欺。又系爭建案B6棟17樓紅單原係康美英購買 ，嗣轉賣予被上訴人時，因被上訴人資金不足，伊始協調林 明珠為金主代墊其不足之450萬元， 並先由林明珠簽約購入 系爭建案B6棟17樓作為保障，是伊將被上訴人、林明珠分別 交付之890萬元、450萬元存入，再與康美英結算，亦與事實 相符。至伊於建築執照未核准變更下銷售建物，與公寓大廈 管理條例第58條之1所定完全未取得建築執照之情況不同 ， 無上開條文之適用。況本件非企業經營者與消費者間之消費 交易，無消費者保護法及定型化契約應記載及不得記載事項 之適用；伊亦非起造人或建築業者，無從以公寓大廈管理條 例課與義務；伊更非屬契約當事人或出賣人，不負法令或契 約約定之告知義務等語，資為抗辯。
嘉泉公司、王凱裕未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
二、原審命㈠張菀欣與嘉泉公司、 王凱裕連帶給付被上訴人890 萬元，及自102年6月10日起加計法定遲延利息；㈡嘉泉公司 或王凱裕應給付被上訴人253萬5,000元， 及自105年1月1日 起加計法定遲延利息；如嘉泉建設公司、王凱裕其中一人為 給付，於給付範圍內另一人免給付義務。張菀欣提起上訴， 聲明：
㈠原判決關於命上訴人給付本息部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
（嘉泉公司、王凱裕就原審判命給付㈡部分，未聲明不服，
已告確定，非本院審理範圍）。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、查王凱裕為嘉泉公司及營造公司負責人，張菀欣為嘉泉公司 業務經理；系爭建案之系爭房地預售事宜，係嘉泉公司法定 代理人王凱裕指示由張菀欣辦理；王凱裕、張菀欣、林明珠 於102年6月10日，在嘉泉公司重陽路公司址內，向被上訴人 提示嘉泉公司與林明珠就B6棟17樓房地及地下4層74號車位 ，以總價1,135萬元（含車位款100萬元）、已收訂金45萬元 （現金付款）、5月31日匯款合庫490萬元、 7月10日合庫北 土城支票FQ189185號600萬元、於102年5月31日收訖、 日期 為102年4月30日之A契約書，表示願以1,690萬元轉售，被上 訴人須先付價金890萬元，餘款800萬元待產權移轉前付清； 被上訴人遂簽署系爭契約，並交付面額共計800萬元之支票8 紙及現金90萬予張菀欣；然B6棟17樓未經建築執照核准變更 設計，王凱裕於104年5月20日代表嘉泉公司出具承諾書予被 上訴人，記載同意解除系爭契約、於104年6月16日前返還價 金890萬元加計年息1.38％、 於104年12月30日前賠償253萬 5,000元，迄未履行之事實， 有被上訴人提出之嘉泉公司登 記資料、A契約書、支票正反面影本、系爭契約、 承諾書為 證（原審審卷23-85頁），兩造對此並不爭執（原審卷第12- 13頁、本院卷三第422頁），堪信為真。
四、被上訴人主張上訴人、視同上訴人明知B6棟17樓未取得建築 執照核准興建，卻予隱瞞而邀被上訴人購買系爭房地，致被 上訴人誤以為B6棟17樓已經建築執照核准興建而交付890萬 元，上訴人應就被上訴人所受890萬元本息之損害， 依侵權 行為損害賠償之法律關係，連帶負賠償責任等情，為上訴人 所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠系爭建案於101年6月16日核准變更建築師為陳逸軒，其於本 院結證稱：「（從第三次辦理變更設計開始是由證人負責？ ）是的」、「我回去有將建照核准資料第四次變更設計申請 書、面積計算表調出來看， 第四次的核准17樓是5戶、18樓 是2戶， 第五次的變更設計上次我的庭訊回答是有誤的，第 五次變更設計只有就室內裝修的申請做變動，依據我調出第 五次變更設計面積計算表，17樓是5戶、18樓是2戶。申請第 四次變更設計掛件的時間101.12.28日， 17樓是7戶、18樓4 戶，102.6.10有1次退件補正， 原因是停車獎勵的申請、審 查，102.12.13日有1次退件補正。依照102.9.10日函內容， 同意起造人申請停車獎勵的審查、主管機關工務局同意備查 ，該函附件有報告書內有壹張面積計算表，該計算表所列17 樓是7戶、18樓是4戶含夾層。 這可以證明有將17樓7戶的變
更設計在101.12.28日送件。103.2月核准執照是17樓5戶、1 8樓2戶。申請將17樓7戶變更為5戶的時間應該是在102.9.10 日-103.2.13日之間。 會在101.12月掛件是因為停車獎勵會 在102.1月1日終止。17樓7戶變更為5戶、18樓4戶變更為2戶 的原因，因為二變到三變的地下室防空避難室免計容積檢討 ，未檢討建蔽率以外的部分，在第四次變更設計與主管機關 審查的過程，要求依照技術規則規定將防空避難室不計入容 積部分變成計入容積部分，計入部分占273.51平方公尺，地 下室要計入容積，所以上面樓層的面積要減少。我們是第三 次變更設計時接手的，第三次變更設計是只變更結構強度為 23樓的建築規模。第二次變更設計及第三次變更設計Ｂ棟都 是14層樓，第四次變更設計送件才變更為17樓7戶、18樓4戶 。因為原始第二次變更設計地下室沒有計入而且已經核准， 所以第三次、第四次變更設計送件都沒有去重新計算有關防 空避難室的部分，直到停車獎勵核准後、執照核准前，才有 做容積計入的異動」、「（申請第四次變更設計的過程有因 為捐道路增加容積率而增加17樓的戶數？）是。可以在面積 計算表最上面，見本院卷第407頁第5欄記載容積移轉百分之 二十五.一一，這是將17樓設計成7戶的原因之一，還包括基 地保水獎勵百分之六， 停車獎勵百分之十一.九、綠建築標 章銀級百分之六，總計是百分之四十九.零一， 還有增加三 筆地號715、716、722的關係， 這三筆地號是納入基地的範 圍」、「依照第四次變更設計的結構計算書，結構系統概述 記載結構計算擬為23層」、「（第四次變更設計掛件的17樓 7戶有含Ｂ6？）有。包括Ｂ1-Ｂ7戶」、「（102.4.8日是撤 回哪部分？）我找不到4月的記錄。我的資料是在102.2.3月 、5月6月、7月、9月都持續審查函文、會議紀錄，都是要我 們補件、排審，是退件補正的意思，但實際上沒有退件，因 為是同一案號」、「（102.4.8日撤回的部分， 如果是指捐 助道路用地三筆道路因為無法補正而撤回，證人是否會知情 ？）會知情。但是撤回這件事並不會影響容積，因為還是有 拿到容積移轉，表示有完成道路用地捐助」、「（715、716 、722地號， 第四次變更設計核准時是包括這三筆土地？） 是。可以參考變更執照概要有記載包括這三筆土地」、「（ 上次作證第五頁記載你在105偵字第17255號證述第四次變更 設計當時，17樓有5戶，Ｂ6一開始就沒有的，是否要更正？ ）是。掛件時有，核准時沒有」、「（第四次變更設計核准 的時間？）103.2.21日，文號是北工建字第1030256426號」 、「（變更設計討論，證人是與誰討論？張菀欣有無參予討 論？）主要是跟嘉泉建設負責人王凱裕討論。張菀欣是公司
的業務經理，在過程中曾參與討論，但不是主要的討論方， 也沒有全程參與」、「（有把檢討時，17樓7戶、18樓4戶的 面積計算表提供給嘉泉公司說17樓可以賣7戶，18樓可以賣4 戶嗎？）我有把17樓7戶、18樓4戶的面積計算表提供給嘉泉 公司，但能不能賣，不是提供計算表證明，要以執照核准來 證明」、「面積計算表是我們製作建築執照圖時，需要先檢 討容積量的計算式，但這面積計算表無法當成最終執照核准 依據，因為變更設計過程有可能有增減的量，比如說容積移 轉，這個容積移轉的量不是事務所可以控制的範圍，屬於業 主購買容積移轉的行為，所以事務所才會發生面積計算表有 多種版本的過程」等語（本院卷三第155-166、185-188頁） 。 顯示系爭建案B棟於系爭建照第三次變更設計僅為14層樓 ， 就B6棟17樓固於101年12月28日掛件申請第四次變更設計 ， 惟第四次變更設計之申請於102年2月至9月間經主管機關 數度要求補件、排審，復因第二次變更設計到第三次變更設 計之地下室防空避難室免計容積檢討，未檢討建蔽率以外部 分，故在第四次變更設計審查過程，主管機關要求依技術規 則將防空避難室不計入容積部分變成計入容積部分，因地下 室計入容積，計入部分占273.51平方公尺，上面樓層面積要 減少，故於102年9月10日至103年2月13日之間，將B棟17樓7 戶變更為5戶， 是主管機關就系爭建照第四次變更設計申請 B6棟17樓，並未予以核准。
㈡按公寓大廈起造人或建築業者，非經領得建造執照，不得辦 理銷售，公寓大廈管理條例第58條第1項定有明文。 預售屋 買賣定型化契約應記載及不得記載事項第壹條預售屋買賣定 型化契約應記載事項第3項第2款亦規定：「房屋坐落：同前 基地內--編號第--棟第--戶（共--戶），為主管機關核--年 --月--日第--號建築執照（建造執照暨核准之該戶房屋平面 圖影本如附件）」。第貳條預售屋買賣定型化契約不得記載 事項第2項則規定 「出售標的不得包括未經依法領有建造執 照之夾層設計或夾層空間面積」等語 （原審卷第480-488頁 ）。 92年1月22日修正之消費者保護法第17條第1項、第2項 並規定：「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型 化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契 約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條 規定定之」，另就企業經營者使用定型化契約，違反中央主 管機關依第17條第1項公告之應記載或不得記載事項者 ，於 第56條之1設有處罰規定。即依上開法令規定， 房屋可辦理 預售之前提，以領得建造執照為要件，並屬預售屋買賣定型 化契約必要記載事項。此係為保護經公寓大廈起造人或建築
業者辦理預售屋買賣之買受人，買受之標的物能符合通常之 效用，故規定應以已領得建築執照之建物為限。是上開法令 規定，屬於民法第184條第2項所定保護他人之法律。 ㈢承前所述，張菀欣與嘉泉公司代表人王凱裕於102年6月10日 在嘉泉公司， 向被上訴人提示嘉泉公司與林明珠簽立A契約 書所示系爭房地，表示願轉售予被上訴人，惟B6棟17樓本不 在系爭建照範圍，當時僅掛件申請主管機關審查變更設計， 依前開法令不得作為預售屋之買賣標的；且建築執照變更設 計之申請，尚須經主管機關審查核准，因變更設計過程有增 減容積之可能，張菀欣、王凱裕均有參與上開變更設計之討 論，建案能否出售，要以建築執照核准為據，非以建築師之 面積計算表為據，建築師之面積計算表不能作為建築執照核 准之依據一節，業經建築師陳逸軒證述如前。嘉泉公司代表 人王凱裕經營建設公司多年，張菀欣則自陳擔任嘉泉公司業 務部門經理，負責建案之銷售、換約及售後服務等（原審卷 第27頁，本院卷一第131頁），就其等執行職務範圍， 屬於 公司法第8條所定公司負責人， 應能知悉前開法令對於預售 屋買賣之限制。況張菀欣辯稱其以康美英名義購買B5棟17樓 ，康美英另以1245萬元購買系爭房地，已付1145萬元（其中 545萬元由張菀欣墊付， 係於102年5月31日指示邱雅欣匯款 490萬元予嘉泉公司、102年6月7日以邱雅欣名義匯款55萬元 予嘉泉營造公司，其餘600萬元以嘉泉公司所開立發票日102 年7月10日、受款人康美英、面額600萬元支票作廢之方式支 付，見本院卷一第140-144、卷二第351頁），嗣因曹貴森介 紹被上訴人購買系爭房地，康美英同意以1440萬元出售予被 上訴人，系爭契約須經出賣之業者同意，且承購者須一次支 付1340萬元，被上訴人僅能支付890萬元， 故張菀欣協調林 明珠代墊不足之450萬元，並簽立A契約書予林明珠保障，再 以1690萬元出售予被上訴人， 故由張菀欣受領上開450萬元 、890萬元， 再將B5棟17樓出售所得440萬元、400萬元匯予 康美英作為結算， 差額45萬元為分紅等語（本院卷二第375 頁，卷三第39、41-45、319、327頁）。 顯示系爭契約所示 系爭房地權利之轉售須經建築業者嘉泉公司同意，並由王凱 裕、張菀欣依其職務範圍安排辦理，則上訴人、視同上訴人 向被上訴人表示願辦理A契約書所示系爭房地轉售予被上訴 人時，就B6棟17樓不在建築執照範圍，尚在變更設計申請中 之事實，依前開法令，負有告知被上訴人之義務。上訴人辯 稱其僅單純協助客戶辦理換約、權利讓與事宜，非契約當事 人，亦非仲介或企業經營者，不負法定或約定告知義務云云 ，並不足採。張菀欣復稱：「簽約前嘉泉只有交給我面積計
算表，王凱裕跟我說可以賣了」、「（買賣契約所附房屋平 面圖）標示17樓是我寫的， 因為第4次辦理變更設計時當時 老板說可以賣17樓，所以我就在上面寫17樓」、 「於第4次 變更設計增加有的面積就可以拿出來賣」、「辦理第四次變 更設計所增加之圖面，老闆就告知舊的客戶可以優先通知可 以出售。簽約時是王老闆親自簽名，我是受老闆指示做這些 事」云云（本院卷二第208、374、377頁，卷三第190頁）， 足見上訴人、視同上訴人非但未告知被上訴人關於B6棟17樓 尚未經建築執照核准興建，反而將其他樓層之平面圖充當B6 棟17樓之平面圖辦理轉售，致被上訴人誤以為買受之標的物 屬於依法令得予預售之建物， 而交付價金890萬予張菀欣， 受有買受標的物給付不能之損害。堪認張菀欣與嘉泉公司代 表人王凱裕辦理系爭房地之銷售、換約予被上訴人，違反應 告知被上訴人關於Ｂ6棟17樓不在建築執照核准範圍之義務 ，有違反保護他人之法律情形， 致被上訴人受有890萬元之 損害，被上訴人依民法第184條第2項之規定，請求上訴人、 視同上訴人負連帶損害賠償責任，自屬有據。
㈣張菀欣雖辯稱已於系爭契約之讓與同意書第二條約定，履行 告知義務云云。惟依系爭契約之讓與同意書第二條記載：「 賣方擴增基地併入周邊鄰地時， 甲、乙方同意賣方得：1、 增加各樓層、地板面積、戶數。 2、如為整體籌規劃停車設 備，若有異動但其層次、大小不變時，甲、乙方需無條件配 合出賣人調整之。3、增加其他建物， 並同意其承購戶得使 用本建案之地下停車空間等公共設施」等語以觀（原審卷第 67頁），核此僅涉及增加建物、停車空間部分， 與Ｂ6棟17 樓是否屬於建築執照範圍無涉。張菀欣執此辯稱不負不法侵 權行為之連帶損害賠償責任云云，並不足採。 又A契約書所 示系爭房地轉售予被上訴人，係由上訴人、視同上訴人向被 上訴人表示同意辦理，已如前述；系爭建案於101年6月申請 第3次變更建照時，係因信託關係， 將起造人名義變更為臺 億建築經理股份有限公司，於取得使照後，即會終止信託回 到嘉泉公司及合建地主名下一節，亦經陳逸軒證述在卷（本 院卷三第164-165頁）。 上訴人以其非起造人抗辯不適用前 開法令所定告知義務云云，亦不足採。
㈤以上，上訴人、視同上訴人辦理系爭房地之銷售、換約予被 上訴人， 違反應告知被上訴人關於Ｂ6棟17樓不在建築執照 核准範圍之義務，有違反保護他人之法律情形，致被上訴人 誤以為其買受之標的物屬於依法令得予預售之建物，而交付 價金890萬予張菀欣， 受有買受標的物給付不能之損害，被 上訴人依民法第184條第2項、第188條第1項前段、公司法第
23條第2項之規定，請求上訴人、視同上訴人連帶賠償890萬 元及自被上訴人受損時（即102年6月10日）起至清償日止， 按年息5％計算之利息，為有理由。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第2項、第188條第1項前 段、公司法第23條第2項之規定， 請求上訴人、視同上訴人 連帶給付被上訴人890萬元， 及自102年6月10日起至清償日 止，按年息5％計算之利息，洵屬有據，應予准許。 原審（ 除確定部分外）判命上訴人、視同上訴人連帶如數給付，理 由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文 。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
書記官 黃麗玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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