臺灣高等法院民事判決 106年度建上字第12號
上 訴 人
即被上訴人 李慶忠
訴訟代理人 陳若軍律師
吳宜臻律師
被 上訴人
即 上訴人 宋奇易
訴訟代理人 吳孟玲律師
林李達律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年11
月30日臺灣宜蘭地方法院103年度建字第22號第一審判決提起上
訴，本院於107年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命宋奇易給付李慶忠超過新臺幣貳佰肆拾壹萬壹佰參拾肆元及自民國一百零三年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用（確定部分除外）部分均廢棄。
上開廢棄部分，李慶忠在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。李慶忠之上訴及宋奇易其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外），由宋奇易負擔百分之八十二，餘由李慶忠負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳 述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項 、第255條第1項本文、第256條規定自明。查上訴人即被上 訴人李慶忠（下稱李慶忠）不服原判決，就其敗訴部分提起 上訴，原上訴聲明為：㈠原判決關於駁回李慶忠在第一審超 過新臺幣（下同）49萬4,591元本息部分之訴及該部分假執 行之聲請暨訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。㈡廢棄部分， 被上訴人即上訴人宋奇易（下稱宋奇易）應給付李慶忠20萬 元並自民國103年10月31日至清償日止，按年息5%計算之利 息。㈢如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。嗣於106 年4月5日當庭變更上訴聲明為：㈠原判決關於駁回李慶忠後 開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，宋奇易應再給付 李慶忠20萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈢如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告 假執行（見本院卷第44頁）。核其所為，僅係更正應受判決
事項之聲明，應予准許。
貳、實體方面：
一、李慶忠主張：兩造於102年1月5日簽訂「宜蘭李宅新建房屋 工程」（下稱系爭工程）承攬契約（下稱系爭契約），約定 由宋奇易承攬，契約價金為2,600萬元，工期限於103年1月 20日前完工；嗣於102年7月1日雙方修正契約總價為2,369萬 元，伊已陸續給付工程款890萬元予宋奇易。系爭工程開工 後，宋奇易竟疏於管理工地，遲至103年5月13日始取得使用 執照，系爭工程完成度迄今僅達成建築物外觀粗略之結構體 施工階段，顯已逾系爭契約約定之完工日期。且施工品質低 落，出現多處瑕疵，監造單位即訴外人立聯合建築師事務所 （下稱監造單位）多次以工務聯絡單，以郵寄方式通知宋奇 易，均置之不理。伊遂於103年7月4日以存證信函催告宋奇 易修補瑕疵及依約履行施工，宋奇易仍拒不出面，伊復於同 年7月17日委由律師發函催請宋奇易出面協商。嗣兩造於103 年7月31日、同年8月8日、同年8月25日會同監造單位至律師 事務所協商，並於103年7月31日協調會中，合意終止系爭契 約，同意由監造單位現場計算數量，並以系爭契約之單價為 準，以實作實算之方式計價及結算，經103年8月8日及8月25 日協調會比對及彙算，並依台灣省結構工程技師公會鑑定報 告（下稱系爭結構師鑑定報告），宋奇易已完成部分之工程 款為706萬5,581元，加計包商利潤、管理費及營業稅49萬4, 591元，總計為756萬172元，故伊得請求宋奇易給付溢收工 程款133萬9,828元、瑕疵修補費用39萬4,350元、逾期違約 金100萬元及慰撫金20萬元等語。爰依系爭契約之法律關係 、民法第227條之1及第195條規定，求為命宋奇易給付293萬 4,178元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之 判決（李慶忠逾上開範圍之請求，原審為其敗訴之判決，未 據聲明不服，不予贅述）。並陳明願供擔保，請准宣告假執 行。
二、宋奇易則以：伊不否認已收受工程款890萬元，惟系爭工程 於估價時係以滴水坪估算每坪單價，而系爭結構師鑑定報告 誤認已完成模板面積為147坪，惟依中華民國全國建築師公 會107年4月18日全建師會(000)0000號鑑定報告（下稱系爭 建築師鑑定報告），已完工模板面積應為178.06坪，故模板 工程已完工之工程款應為160萬2,540元。又兩造既合意以實 作實算計價及結算，伊實際施作之鋼板窗框、預埋螺栓、不 鏽鋼凹板等費用，即得向李慶忠主張；至系爭工程中屬於供 主管機關核發使用執照查驗之非永久性構造部分，是否有效 用上之瑕疵，應以是否符合供主管機關查驗使用之效用判斷
。而兩造就化糞池工程均同意由預鑄式變更為槽體式，故已 完工工程款尚應加計該變更費用之差額11萬9,692元。系爭 契約預算總表固編列管理費及利潤7%，且註明含營業稅，然 兩造已合意以實作數量結算，自應核實計價，故依一般建築 工程實務與慣例，伊已完工部分，應再加計4%至8%之包商利 潤、5%至10%之管理費與5%營業稅。且系爭結構師鑑定報告 就鋼筋、混凝土及窗戶鋼框與鋁窗間隙過大等瑕疵之認定均 有違誤，不得據以認定系爭工程有所瑕疵。復系爭工程分二 期施工，其中一工部分業已完工，自無逾期違約金可言；而 二工部分雖有遲延，乃因李慶忠遲未交付相關圖說所致，非 可歸責於伊；縱認伊應就逾期負違約之責，李慶忠請求之10 0萬元違約金顯有過高，應予酌減。另就李慶忠所述內容， 並無任何人格權利或法益遭侵害之情形，其請求慰撫金20萬 元自無理由等語，資為抗辯。
三、原審判命宋奇易應給付李慶忠273萬4,178元，及自103年10 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。李慶忠就 其敗訴部分，提起一部上訴；宋奇易就其敗訴部分，提起上 訴。
李慶忠上訴聲明：
㈠原判決關於駁回李慶忠後開第二項部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，宋奇易應再給付李慶忠20萬元並自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
宋奇易答辯聲明：上訴駁回。
宋奇易上訴聲明：
㈠原判決關於命宋奇易給付李慶忠273萬4,173元及自103年 10月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分 ，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡上開廢棄部分，李慶忠在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
李慶忠答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第213至214、226、242頁）： ㈠兩造於102年1月5日簽訂系爭契約，約定由宋奇易承攬系 爭工程，契約價金2,600萬元，工期限期於103年1月20日 前完工，嗣於102年7月1日雙方修正契約總價為2,369萬元 ，有系爭契約附卷可稽（見原審卷一第9至15頁）。 ㈡李慶忠分別於102年12月5日、103年2月21日、同年月27日 、同年3月5日、同年4月9日、同年6月18日、同年7月4日 、同年月7日、同年月17日、同年9月4日分別以工務聯絡 單、存證信函及律師函進行瑕疵及逾期催告，並限期修繕
，有相關工務聯絡單、存證信函、律師函、施工照片及郵 件收件回執等件可稽（見原審卷一第37至62、79至82、14 7至151頁）。
㈢兩造於103年7月31日協調會議中，合意終止系爭契約，同 意由監造單位現場計算數量，並以系爭契約工程數量預算 總表及估價表之單價為準，以實作實算之方式計價及結算 。經兩造與監造單位於103年8月8日及8月25日比對及彙算 之結果，就以下項目之數量不爭執：「鋼筋數量為85.8噸 ，混凝土數量為3000psi：523立方公尺，2500psi：36立 方公尺，鷹架1,056平方公尺」，有相關會議紀錄附卷可 稽（見原審卷一第83至85頁）。
㈣李慶中已給付宋奇易工程款890萬元，有相關匯款憑單在 卷可稽（見原審卷一第34至36頁）。
五、李慶忠主張：伊委由宋奇易承攬施作系爭工程，並已給付工 程款890萬元，然宋奇易所施作之系爭工程遲未完工且有多 處瑕疵，爰依系爭契約之法律關係、民法第227條之1及第19 5條規定，請求宋奇易給付293萬4,178元本息等語，宋奇易 固不否認已收受工程款890萬元，惟抗辯已完工部分之工程 款金額與系爭結構師鑑定報告不符，並以前詞置辯。是本件 之爭點為：
㈠系爭契約終止後，依兩造終止契約之協議以實作數量結算 應計工程款若干？
㈡李慶忠主張系爭工程有瑕疵，並請求宋奇易給付瑕疵修補 瑕疵費用有無理由？若有，數額若干？
㈢李慶忠請求宋奇易應給付逾期違約金100萬元有無理由？ ㈣李慶忠請求宋奇易應賠償20萬元精神慰撫金有無理由？ ㈤依上計算，李慶忠得否請求宋奇易返還溢收工程款？若然 ，數額若干？
茲分述如下。
（一）按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯 及之效力，使契約自始歸於消滅。是承攬契約在終止以前 ，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可 達訂約意旨之目的而於定作人為有用者，定作人就該承攬 人在承攬契約有效期間內所為之工作，仍有受領及給付相 當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2項規定自 明（最高法院90年度台上字第664號判決意旨參照）。經 查：
1、本件兩造不爭執已合意終止系爭契約，並同意系爭工程以 實作實算計價及結算，有103年7月31日會議紀錄可稽（見 原審卷一第83頁），另經原審囑託結構技師公會就「依據
雙方工程承攬契約內之估價單所示項目，本件工程除鋼筋 、混凝土及鷹架外，已完成部分之項目及數量為何？」之 部分鑑定，系爭結構師鑑定報告之鑑定結論為：「…1、 鋁窗完成部分之費用約為52萬3,194元；臨時門窗共計約 179㎡，估計約為5萬3,700元；扣除未安裝紗窗面積約 10㎡,估計約為3,000元。以上鋁門窗完成施作之總金額估 計為57萬3,894元。2、已完成模板數量147坪，研判應屬 合理可採。3、一工水、電工程已完成牆內埋管工程，估 計完成金額約26萬元。4、內、外牆牆面及梁表面之「水 泥砂漿粉刷」實作數量，內牆約1251㎡;外牆約243㎡。5 、外牆牆面「防水塗刷」實作數量約為490㎡。雙方工 程承攬契約內之估價單所示項目（含本件工程鋼筋、混凝 土及鷹架），已完成之項目及數量，其總金額本會估計結 果約為732萬5,581元」等語（見外放之系爭結構師鑑定報 告第17至18、23頁）；關於宋奇易辯稱伊有施作窗框鋼構 ，亦應給付相關工程款部分，經本院另送中華民國全國建 築師公會鑑定，並經該會提出系爭建築師鑑定報告之鑑定 結果及分析略以：窗框之鋼構經與兩造會同於現場清點有 施作窗框之鋼構，周邊大小同窗之尺寸，深度43.5公分， 厚度5mm鋼板，窗框鋼構數量計26樘，鋁玻璃落地窗數量 計5樘，合計31樘等語（見外放建築師公會鑑定報告第9至 10頁），復經本院函結構技師公會，請該會補充說明前述 結構技師鑑定報告內所列鋁窗完成數額57萬3,894元，有 無包含上開窗框鋼構？據復略以：在前述鑑定報告所列估 價單，並無窗框鋼構費用，今依建築師公會鑑定報告所列 窗框數量及系爭契約估價單所列窗框數量，估計實作窗框 鋼構費用約17萬3,453元等語（見本院卷第221至224頁） 。另關於宋奇易辯稱化糞池材料變更部分，本院認為得請 求之變更價差為129,392元（詳如後述）。綜上，堪認已 完成之直接工程實作數額為762萬8,426元（7,325,581+17 3,453+129,392=7,628,426）；又本件系爭工程之水電工 項係由李慶忠另行委外施作，並非宋奇易所施作，不應列 入本件宋奇易已完成部分之項目及數量，此亦為宋奇易所 不爭執（見原審卷二第71頁）。是以，上開系爭直接工程 實作數額應再扣減水電工項費用，故關於系爭工程宋奇易 已完成直接工程實作數額應為736萬8,426元（7,628,426 -260,000=7,368,426）。另據系爭契約中預算總表（見原 審卷一第11頁）載：管理及利潤7%（含營造稅金），是 本件系爭工程應計包商利潤、管理費及營業稅為51萬5, 790元（7,368,426×7%＝515,790,小數點以下四捨五入，
下同）。故宋奇易依約得請求之工程款為788萬4,216元（ 7,368,426＋515,790＝7,884,216）。 2、關於宋奇易就模板數量、鋼板窗框、樓梯、鋼構及利潤暨 管理費之計算爭執部分：
（1）模板數量部分：
結構技師鑑定報告以使用執照核定之總樓地板面積485.71 平方公尺即以147坪計價。宋奇易抗辯應以滴水面積計算 。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準 ，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷 定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字 第1053號判例意旨參照）。經查：
①系爭契約估價單約定模板工程契約數量為197坪，又估價 單備註欄列示「本估價已含水電工程、土方工程、二次鋼 構工程」等語（見原審卷一第11、12頁），堪認上開模板 工程所援引之地坪面積應係包含二工面積。
②又兩造對於地坪面積究應依使用執照總樓地板面積、外牆 中心所圍之面積抑或滴水面積計算有爭執，而系爭工程使 用執照總樓地板面積為485.71平方公尺（即146.92坪）， 有監造單位所提使用執照平面圖及計算式可稽（見本院卷 第227至233頁）。本院另囑託建築師公會就系爭建物「現 況」外牆中心所圍之面積及滴水面積進行鑑定計算，據覆 系爭工程現況外牆中心所圍之面積及滴水面積分別為561. 47平方公尺（即169.84坪）及588.63平方公尺（即178.06 坪），有建築師公會鑑定報告可稽（見外放建築師公會鑑 定報告第5至7頁）。本院再函請監造單位計算一工及二工 滴水面積分別為何，據覆依系爭工程圖面，一工及二工滴 水面積分別為581.21平方公尺（即175坪）及729.86平方 公尺（即220坪），有監造單位函文可稽（見本院卷第228 至229頁）。綜上，其中建築師公會所鑑定之建物現況滴 水面積（178.06坪）與監造單位依圖面計算一工之滴水面 積（175坪）相近，堪認宋奇易僅完成一工之施作；又契 約約定模板工程數量為197坪，應屬依完成二工後之地坪 面積所計算，已如前述，然二工完成後之滴水面積經監造 單位計算為220坪，顯與契約數量不同，可認契約約定之 模板面積非以滴水面積計算。
③關於契約模板工程數量197坪，經函詢監造單位其計算及 組成為何及請監造單位依建築法規計算二工面積等情，據 覆，關於契約模板工程數量非監造單位所計算，故無法推 估，而關於依法規計算二工面積部分，因已超越法定允許 計算範圍，故無法計算等語（見本院卷第228頁）。經本
院窮盡探究系爭契約關於模板工程數量計算基礎為何，僅 得確認契約約定之模板工程數量並非宋奇易所辯稱以滴水 面積計算，尚無法確認是否如李慶忠所稱係依使用執照總 樓地板面積計算。經本院審酌兩造於103年7月31日終止契 約時達成以實作數量結算之協議等情（如上所述），並依 建築師公會依圖面表面積計算模板實作面積為3,037.83平 方公尺，再參酌系爭契約於102年1月15日締約前工程會公 共工程價格資料庫（即101年11月15日之價格），其中普 通模板（建築、建築物）之單價為每平方公尺362元，計 算系爭模板工程實作市價約109萬9,694元（3,037.83×36 2=1,099,694），而結構技師公會依使用執照總樓地板面 積147坪計算並鑑定本項實作數額為132萬3,000元（見外 放結構技師公會鑑定報告附件15），堪屬合理，爰依結構 技師公會鑑定結論而為認定。
④至於宋奇易辯稱系爭工程一工滴水坪面積為187坪，二工 部分僅客廳及玄關部分，面積為10.53坪，合計197.53坪 ，與系爭契約估價單所列模板工程數量相同，故應依滴水 坪計算云云，據提出證人張家澍證述及相關系爭工程平面 圖為證（見原審卷二第91頁背面及本院卷第247至248頁） 。惟查，上開宋奇易所稱一工及二工滴水坪面積（即187 坪及197.53坪），與前述監造單位所計算之滴水坪面積（ 即175坪及220坪）不同，可知二者之計算基準不一；又宋 奇易自承伊僅完成一工部分，而現況一工滴水坪面積經建 築師公會鑑定認定應為178.06坪，與上開監造單位所計算 之結果相當，與宋奇易自行計算之結果顯有落差，足見宋 奇易之計算基準與一般業界習慣不同；而證人張家澍固於 原審進行證述，然揆諸該證詞「這張圖是我們做的，上面 的標示和數字不是我們寫的，應該以外牆外緣計算，如果 所謂滴水坪是這樣的話沒錯」等語（見原審卷二第91頁背 面），係針對滴水坪計算原則進行證述，並未就宋奇易所 計算之數據進行覆核，故宋奇易所計算之結果究否正確尚 難依張家澍之證詞得以證明。是宋奇易上開抗辯，尚非可 取。
(2)鋼板窗框、樓梯、鋼構部分：
宋奇易抗辯伊已完成施作包括鋼板窗框、鋼構工程（包括 預埋螺栓、不銹鋼凹板及樓梯鋼製構件）、外牆臨時欄杆 等部分，但結構技師鑑定報告未予計價，自應計價及結算 云云。上開宋奇易抗辯之項目，經本院另行函送建築師公 會鑑定，鑑定報告據覆略以：樓梯角鋼支撐與設計不符， 研判樓梯應非永久性構造樓梯；欄杆與設計圖不符；樓梯
扶手與設計圖之樓梯扶手不符；神明廳有預埋螺栓16根； 鋼構窗框有部分施作等語（見外放建築師公會鑑定報告） 。堪認上開項目經鑑定結果認定雖有施作然與圖說不符， 可知宋奇易所施作之上開工項於契約終止時，就該完成部 分顯未具一定之經濟上效用，依系爭契約約款李慶忠自無 須就該未具一定之經濟效用之項目，給付相關費用。又上 開構件項目（動產）已施作於系爭建物（不動產）上，依 民法第811條規定，所有權屬不動產所有人李慶忠，而該 動產所有人宋奇易，得依民法第816條關於不當得利之規 定，請求償還價額。惟經函詢李慶忠，據覆樓梯鋼製構件 、外牆臨時欄杆、鋼構工程之預埋螺栓及不鏽鋼凹版等實 際施作與系爭設計圖說不符，並無任何實際效用，對李慶 忠而言等同未施作，並同意將上開構件材料由宋奇易拆除 回收等語（見本院卷第226頁），是以，宋奇易縱已將相 關項目施作於系爭工程中，然李慶忠就該不具實際效用之 構件同意宋奇易拆除回收，宋奇易亦僅得拆除回收該構件 ，而無法請求李慶忠給付相關費用。
(3)化糞池部分：
①查證人張家澍證述：「（問：故原本雙方就說好用槽體式 的施作方法？）營造廠提出一個做法應該可以算是槽體式 的方法，我們也覺得不錯，就接受營造廠的作法」等語； 證人李文峰證述：「（問：原告是否曾指示變更化糞池施 作方式，將原來預鑄式施作方法變更為槽體式施作方法？ ）這部分我記得很清楚，我們在談論合約的時候，宋先生 有清楚建議不要依建築師所規劃的預鑄式化糞池，甚至說 槽體式加上FRP的化糞池施作方式是他的發明，在這樣的 施工方式耐震度及槽體保護都最好，甚至手繪跟我們說明 如何施作，當下我們接受他的建議，因為聽起來可以」等 語（見原審卷二第91頁背面、第95頁），綜上證人之證詞 ，足見系爭化糞池原設計為預鑄式，嗣經宋奇易提出變更 為FRP槽體式，雖兩造就變更之契約價金尚未達成合意， 然就化糞池型式之變更堪認已達成合意，依民法第490條 、第491條規定，宋奇易自得請求李慶忠給付化糞池型式 變更之價差。
②關於化糞池型式變更部分之金額，宋奇易提出變更追加單 據（見本院卷二第4至9頁），經查，上開單據中關於土方 工程、模板工程、混凝土工程及壓送車等項目，均有相對 應之驗收單、請款單、估價單、送貨單及簽認單等件為證 ，堪予認定。而有關回填砂、鋼筋及搗築工等項目，宋奇 易有列出計算單價及計算式（見本院卷二第3-1頁正背面
），經審酌上開工項均屬施作化糞池所必須之工作項目， 且工項單價亦屬合理。是以，本項環保化糞池變更施作總 價為15萬9,392元（計算式：30,000+18,125+30,000+22, 908+13,995+33,363.5+5,000+6,000=159,392），有上開 單據可稽，扣除變更前之契約價金3萬元，則宋奇易請求 李慶忠給付變更後之化糞池工項價差12萬9,392元，為有 理由。
(4)利潤及管理費部分：
宋奇易固爭執利潤及管理費之施工常情比例，然依私法自 治契約自由原則，兩造既已依契約約定利潤及管理費之比 例，自應依契約約定之方式計價，除另有其他得撤銷當初 之意思表示之情形，法院當無介入並變更契約約定之餘地 。宋奇易辯稱，系爭契約為總價契約，既嗣後約定改以實 作數量結算，當無依契約約定之比例計價云云。惟參諸總 價契約之精神，乃契約約定承攬人依約完成系爭工作時， 定作人給付約定之總價，而該總價即使實作數量與契約約 定數量有一定比例範圍內之不同，亦不予增減，故契約雙 方就實作數量與契約約定數量不同時，約明該增減數量未 逾一定比例範圍內之風險由承攬人負擔，增減數量超過該 比例部分之風險則由定作人負擔之契約；而實作數量契約 ，則係約定工作完成後依實際施作數量給付報酬之契約， 關於實作數量與契約數量不同之風險全部均由定作人負擔 之契約。故兩者最大之不同僅於實作數量與契約約定數量 不同時之風險由何人負擔而已。而衡諸一般承攬契約締約 常情，利潤及管理費因無法明確精算數額，常以直接工程 費之一定比例計價，故無前述所謂實作數量與契約數量之 差別，因此無論總價或實作數量契約，若該契約約定利潤 及管理費係以直接工程費之一定比例計算，僅生依契約約 定方式計價之問題，尚無總價契約或實作數量契約之別。 則宋奇易辯稱，契約結算方式由總價結算變更為實作數量 結算，即可變更契約約定管理費及利潤之比例云云，自無 足採。
（二）按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1 、2項定有明文。經查：
1、李慶忠分別於102年12月5日、103年2月21日、同年月27日 、同年3月5日、同年4月9日、同年6月18日、同年7月4日 、同年月7日、同年月17日、同年9月4日分別以工務聯絡 單、存證信函及律師函進行瑕疵及逾期催告，並限期修繕
，有相關工務聯絡單、存證信函、律師函、施工照片及郵 件收件回執等件可稽（見原審卷一第37至62、79至82、14 7至151頁），足證李慶忠已就相關瑕疵進行催告，然宋奇 易迄本件起訴時尚未完成修補，李慶忠自得依民法瑕疵修 補相關規定請求瑕疵修補費用。又關於瑕疵修補費用部分 ，以前揭結構技師鑑定報告鑑定結論（見結構技師鑑定報 告書第18至25頁）認應為35萬850元，李慶忠就其中認須 補貼宋奇易外牆欄桿4萬3,500元部分（鑑定報告認應扣除 此部分費用）主張不應扣除。查兩造不爭執曾於103年7月 31日協調會議達成：「四、雙方同意就宋奇易目前已完成 之工程，於原合約工程數量預算總表及估價表之範圍內， 以『立聯合建築師事務所』現場計算之數量為準，作為兩 造實作實算及結算之依據。至於原合約工程數量預算總表 及估價表之範圍以外部分，雙方不得主張之。…」（見原 審卷一第83頁）。而系爭工程契約估價單中確查無欄杆工 項及工料費用，兩造既已合意系爭工程數量預算總表及估 價表之範圍以外部分皆不得主張，李慶忠自無須給付宋奇 易此項工程款。是本件瑕疵修補費用應為39萬4,350元（ 350,850+43,500=394,350），李慶忠此部分主張，核屬有 據。
2、關於「鋼筋材料及混凝土瑕疵」部分，經查： (1)鋼筋瑕疵爭執部分：
①查結構技師鑑定報告主要係援引兩造合意送SGS試驗結果 （見原審卷一第78頁）及其另行截取現場部分鋼筋另行送 驗之結果。並依系爭契約設計圖（圖號ST-0）建築物結構 鋼筋混凝土標準圖一般說明肆、鋼筋第2點約定：「鋼筋 應符合下列規定：a.出廠實測降伏強度不得超出規定降伏 強度1300 kgf/cm2以上（複驗時不得超過1500kgf/cm2） 。b.實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值不得小於 1.25。c.鋼筋採用銲接時，應符合CNS 560中SD420W或SW2 80W之規定。」（見外放結構技師鑑定報告第7至9頁）， 而簽約當時之國家標準CNS 560（94年2月5日版）規定鋼 筋機械性質SD420降伏強度420～540N/mm2、抗拉強度620N /mm2以上、實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值未有 規定；內政部訂頒之混凝土結構設計規範（100年6月9日 版）第15.3.5.1節第1、2款規定：「（第1款）實測降伏 強度不得超出規定降伏強度fy達1200kgf/cm2以上。（第2 款）實測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值不得小於 1.25。」故依上開簽約當時之各個有效規定下，本件SD42 0鋼筋要求之降伏強度為4200kgf/cm2～5400 kgf/cm2、實
測極限抗拉強度與實測降伏強度之比值不得小於1.25。又 1N/mm2等於0.102kgf/mm2等於10.2kgf/cm2。經查，本件 鑑定結果送了3支SD420鋼筋及1支SD420W鋼筋，試驗結果 降伏強度分別為540、451、559、498N/mm2（分別等於540 0、4510、5590、4980kgf/cm2），實測極限抗拉強度與實 測降伏強度之比值分別為1.23、1.46、1.25、1.33等（見 原審卷一第78頁、外置結構技師鑑定報告附件13），故其 中降伏強度有1支超過規定，實測極限抗拉強度與實測降 伏強度之比值有1支低於規定，堪認宋奇易施作系爭工程 之鋼筋確實存有相關瑕疵。
②至於宋奇易聲請函詢經濟部標準檢驗局，並請該局就鋼筋 施工中檢驗方式進行解釋部分，本院審酌前述結構技師公 會鑑定報告關於鋼筋試驗係依國家標準CNS 560規定之方 式進行試驗，且系爭契約簽約當時CNS 560（94年2月5日 修訂版）第1點（適用範圍）：「本標準適用於鋼筋混凝 土鋼筋。」等語，堪認不區分施工前或施工後均有適用。 又依簽約當時內政部訂頒之混凝土結構設計規範（100年6 月9日）第15.3.5.1節第2款規定：「實測極限抗拉強度與 實測降伏強度之比值不得小於1.25。」故宋奇易所認同之 鑑定報告其極限抗拉強度與實測降伏強度之比值為1.23， 小於上開規範規定，而後續結構技師鑑定時亦有降伏強度 超過規範規定之情形。故系爭建物之鋼筋確有不符契約及 相關規範之情形。故關於宋奇易聲請函詢事項係針對涵攝 契約規範認定之情形，並無函詢主管機關之必要，附此敘 明。
（2）混凝土瑕疵爭執部分：
結構技師公會鑑定報告鑑定分析略以：系爭工程混凝土蜂 窩瑕疵及鋼筋保護層不足等現象分佈甚為普遍。混凝土構 材表面蜂窩對結構安全性影響評估：1、混凝土的蜂窩現 象，不易知道蜂窩到底伸進混凝土內部有多深，惟混凝土 的斷面定會減少，強度在這個區域亦會降低。2、空氣及 水可以經由孔隙滲入到混凝土內，空氣中的二氧化碳會和 混凝土中的氫氧化鈣發生反應而生成碳酸鈣，這個過程就 是混凝土的中性化（或稱鈣化）。混凝土中性化後會降低 混凝土的鹼性，pH值會從通常的12.5降至10或更低。如果 混凝土保護層的碳化深度一直延伸至鋼筋表面，一旦氯離 子侵入混凝土內部就會破壞鋼筋表層的鈍態膜，從而導致 鋼筋鏽蝕，並降低鋼筋混凝土結構之耐久性。由於系爭工 程結構體已施作完成，蜂窩瑕疵已完成填補，牆面亦已完 成粉刷工作，因此實務上不易將所有蜂窩瑕疵之確實數量
及深度全部找出重新修補，惟由李慶忠所提供之約114幀 混凝土蜂窩瑕疵照片顯示，蜂窩瑕疵研判已足以對系爭結 構物之強度及耐久性產生相當程度的影響，惟近能依據蜂 窩瑕疵照片數量主觀判斷對混凝土強度降低及耐久性下降 ，對系爭工程結構耐震安全性之影響程度概估約降低6%等 語（見外放結構技師鑑定報告第15頁），復經本院函詢結 構技師公會說明影響結構耐震安全性程度約6%之依據，據 復：重申僅能依瑕疵照片數量主觀判斷等語（見本院卷第 221、223頁），堪認宋奇易承攬施作系爭工程，其混凝土 表面蜂窩，經結構技師公會專業認定確屬瑕疵，雖經宋奇 易修補，經結構技師公會認定仍可能影響系爭建物結構耐 震安全性程度約6%。則宋奇易辯稱系爭蜂窩瑕疵經其修補 已治癒系爭蜂窩之瑕疵云云，自無理由。
（三）依系爭契約第8條（工程期限）約定：「甲、乙雙方議定 以中華民國103年元月20日前完工，除天災或人力不可抗 拒因素外，乙方必須於期限內完成承攬事項，不得要求延 期」、第13條（逾期罰則）：「乙方未依契約期限完工， 須按逾期天數每日處以契約總價千分之一，惟罰款總額不 得超過新臺幣壹百萬元整，本項違約金甲方得於乙方未領 之工程款項內扣除，乙方不得異議」等語（原審卷一第9 頁）。兩造不爭執系爭工程約定工程期限應於103年1月20 日完工，且宋奇易亦不爭執其逾期延期完工，惟以兩造曾 協商同意工期延至103年3月31日，系爭工程一工部分至遲 於103年2月26日業已完工，除玻璃安裝外其中因李慶忠遲 未能決定安裝玻璃，遲至3月、4月始決定，加上訂貨製作 時間，須長至14天，至少遲延33天（從2月12日起算至3月 18日止）此一部分因可歸責李慶忠之因素，自不能計入工 期，且李慶忠未交付二工之配筋圖及檔土支撐構造圖，宋 奇易無法施工，是依約定可計違約工期應為37日，另再扣 除因不可抗力之天候因素（日雨量50公釐以上總計有7日 ），是本件有遲延工期僅為30日為辯。經查： 1、證人即李慶忠之監造人張家澍於原審到庭證述：「（提示 原證一第二頁（3）問：這14欄裡面屬於一工的部分是哪 些屬於二工是哪些？）一工號碼a到g，其他是二工」、「 （問：請問f項部分是否都屬於一工？）摻石粉光有部分 是一工範圍，有一部分是在使照前要完成，有一部分是在 二工外牆灌漿完成後外加上去的。」、「（問：在一工需 要完成部分宋奇易是否已經完成？）沒有完成，外牆只有 一般水泥的粉光。」、「（問：宋奇易表示雙方簽訂承攬 契約之後，因為宋奇易太太生病的原因曾與李慶忠至你們
事務所協商解約，你是否知道此事？）知道，我有在場。 」、「（問：當天雙方是否有合意要把工程期限展延到 103年3月31日，有這件事嗎？）沒有」、「（問：宋奇易 在簽約之後的施工狀況是否都正常還是有延誤的狀況，請 詳細說明？）印象中簽約之後差不多到6月份之前都很正 常，7月上工的人數比較少，工程進度變的比較慢，有時 現場只有1、2人，有時沒去」、「（問：你剛剛陳述3月 份才決定玻璃的顏色，是指102年3月還是103年3月？又為 何拖到那時？）是103年3月。當時3樓完成差不多要安裝 門窗，我們在1月份就已經請營造廠提出樣本，但我們還 是沒有收到玻璃部分的樣本，是在2月份建築師寫備忘錄 通知營造廠提出，到2月底營造廠才提出樣本，所以才在3 月份決定顏色」、「（問：為何建築師事務所沒有提供二 工展示間結構配筋圖及擋土支撐結構給宋奇易？）展示間 在簽約之後就陸續和營造廠討論施作方式，當時營造廠也 提供施工的想法，因為展示間的牆跟主體建築的牆厚度是 一樣，只是展示間的圖上沒有標示結構編號，意思就是一 樣的配筋方式，使照完成之前也還沒有到施作展示間，後 來也就沒有再討論到這部分，營造廠也沒有提到展示間的 問題，一般在施作前都會討論施作方式」、「（問：你的