臺灣高等法院刑事裁定 108年度抗字第171號
抗 告 人
即 受刑人 宋正弘
上列抗告人即受刑人因檢察官聲請定其應執行刑案件，不服臺灣
新北地方法院中華民國107年12月25日裁定（107年度聲字第5220
號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人（下稱抗告人）宋正弘因 犯如原裁定附表所示各罪，均經法院判決科刑確定在案，然 如原裁定附表編號1所示之罪，宣告刑為有期徒刑7月，為不 得易科罰金，如原裁定附表編號2 所示之罪，宣告刑為有期 徒刑 5月，而得易科罰金，須經受刑人請求檢察官聲請定應 執行刑，法院始得依刑法第51條之規定定其應執行刑，惟遍 查聲請人所提出執行卷宗全卷，並無受刑人請求檢察官聲請 定刑之書狀或受刑人之同意書。從而，本件聲請，於法不合 ，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：自由裁量係於法律一定之外部界限內，使法 官具體選擇以為適當之處理，以定執行刑而言，即不得違反 刑法第51條規定，且因屬自由裁定事項，仍應受法律內部界 限拘束。又在累進遞減的原則設計下，以最重宣告刑乘以0. 67而合理得出具體之整體刑，黃榮聖所著「數罪併罰量刑模 式之構想」，其計算方式為：最重宣告刑加上第二重宣告刑 乘以 0.7而合理得出具體執行之刑，且有「臺灣高等法院法 學雜誌」及本院相關判決可參照比對。另蔡英文總統於民國 105 年11月28日主持執政決策協調會議中表示：對於不涉及 販賣、運輸毒品之毒品成癮者，應視為「病人」、「被害者 」，不能單以定罪和處罰排斥的方式對待，且單單吸食毒品 的毒品成癮者所犯之案件，主要係以戕害自身健康為主，對 他人法益未產生實質上的侵害，然在數罪併罰上，所定應執 行之刑期，均只酌量減幾個月而已，在現今監所內執行之受 刑人，單只施用毒品，其應執行刑均為 5年以上，更甚者還 有10年以上有期徒刑，經兩相比較，施用毒品反而比販賣毒 品罪所應執行刑期更重，足見數罪併罰所予之恩典已嚴重失 衡，且有違公平比例原則。本件實務上可參考之案例：臺灣 臺中地方法院98年度易字第2067號、最高法院98年度台上字 第6192號、本院99年度抗字第229號、臺灣基隆地方法院101 年度訴字第 835號、臺灣新竹地方法院98年度聲字第2535號 等。綜上所述，我國刑法兼具「報應主義」、「預防主義」
之雙重目的，故於量刑之時，倘依抗告人之行為情狀處以適 當徒刑，即足懲儆，並可達到防衛社會，自非不可依客觀之 犯行與主觀惡性兩者加以考量其情狀，要難僅以行為人犯罪 次數，作為定應執行之刑期唯一標準，而考量行為人犯罪時 間的密接性，需要多久刑期而得期待日後不再為此種犯罪， 定其應執行之刑期，以符合法定之公平比例原則。懇請將10 7年執甲字第18803號、107年執助甲字第2006號、107年執緝 甲字第1459號、 107年執助甲字第3887號合併執行。懇請能 給予抗告人再一次悔過向上、改過自新之機會，予以抗告人 重新量刑，能給予最有利於抗告人之裁定，使抗告人能早日 返家孝順雙親云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者 ，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。前 項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法 第51條規定定之，同法第50條第 1項但書第1款、第2項定有 明文。是關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，以受刑 人之請求與否，為檢察官得否聲請定應執行刑之前提要件。四、經查：
（一）抗告人因竊盜等案件，經法院先後判處如原裁定附表所示 之刑，均經確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄 表附卷可憑。聲請人向原審法院聲請定其應執行刑，經原 審法院審核，認抗告人於裁判確定前犯得易科罰金之罪（ 如原裁定附表編號2 ）與不得易科罰金之罪（如原裁定附 表編號1 ），然聲請人未提出受刑人請求檢察官聲請定刑 之書狀或受刑人之同意書，原審法院因而以本件聲請於法 不合為由，駁回其聲請，並無違誤。抗告意旨所舉外部性 界限、內部性界限、其他個案及學術論著等節，均屬法院 量刑裁量基準參考，俱與本件原裁定之適法性無涉；抗告 意旨另稱希望早日返家孝順雙親等情，亦與原裁定當否之 認定無涉。況檢察官已就本案另向原審法院聲請定其應執 行刑，有本院被告前案紀錄表可參，抗告人仍執前詞指摘 原裁定不當云云，顯非可採。
（二）另抗告意旨懇請合併執行其他數罪云云。所謂合併執行者 ，係指裁判確定前犯數罪者始有其適用，如裁判確定後另 犯他罪，無所謂合併執行，僅為單純之接續執行。又依刑 法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定， 定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢 察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑 人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之， 刑事訴訟法第 477條定有明文。是以，得向法院聲請定應
執行刑之人，僅限於檢察官，至受刑人僅能就其裁判確定 前所犯數罪，請求犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請 定其應執行之刑，非可逕向法院提出聲請。抗告人提起抗 告，逕向非該案犯罪事實最後判決之本院聲請就上開數罪 合併執行，於法已有不合；況抗告人所指數罪，並非於首 揭裁判確定前所犯，有本院被告前案紀錄表及各該判決在 卷可稽，亦與合併執行之要件不符。抗告意旨猶執前詞認 應就該等數罪合併執行云云，顯屬無據。從而，本件抗告 為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日