臺灣高等法院刑事判決 107年度金上訴字第70號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝孟凱
被 告 劉勝杰
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年
度訴字第486 號，中華民國107 年7 月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第3303號、第4784號、第
7801號、第9530號、第11957 號），及移送併案審理（併辦案號
：107 年度偵字第19623 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝孟凱於民國一○六年十月二十五日犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪部分與不得易科罰金部分所定應執行刑部分均撤銷。
謝孟凱犯三人以上共同冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令官印」公印文壹枚沒收、扣案之門號0000000000號蘋果牌IPHONE行動電話壹支沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
謝孟凱上開撤銷改判部分與上訴駁回不得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑叁年陸月。偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令官印」公印文壹枚沒收、扣案之門號0000000000號蘋果牌IPHONE行動電話壹支及劉勝杰名義申辦之第一商業銀行股份有限公司000-00000000000號帳戶舊存摺乙本均沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬肆仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝孟凱於民國106 年10月18日參與自稱「黃國智」之成年人 所組成之詐欺集團，其與「黃國智」之人及該詐欺集團之複 數成員分別為下列行為：
㈠共同基於行使偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關或公 務員名義犯詐欺取財之犯意聯絡，於106 年10月25日上午8 時30分許，先由該詐欺集團之成員致電黃兆安，向黃兆安佯
稱係「警員李隊長」、「檢察官王文和」等身分，要求黃兆 安配合辦案將金融帳戶內之金錢提領並交付，以避免金融帳 戶遭凍結等語，復由該詐欺集團擔任取款工作之成員於106 年10月25日上午11時49分許，至址設桃園市桃園區國聖一街 與宏昌十二街口之統一便利超商，以彩色列印之方式，偽造 蓋有「法務部行政執行署台北凍結管制命令官印」之公印文 1 枚，且標名「法院公證帳戶申請書」、「臺灣臺北地方法 院法院公證款收據」、「臺灣臺北地方法院公證本票」、「 申請人黃○安」、「法院公證官：汪怡君」、「收款執行官 ：李志威」、「特偵組主任：王文和」、「106 年度刑偵字 第B3-7號」等文字之公文書1 紙後，前往桃園市○○區○○ ○街00號前，而由謝孟凱駕駛其所租賃之車牌號碼000-0000 號租賃小客車在附近徘徊，作為把風及監督，再由該擔任取 款工作之成員持前揭偽造之公文書，提交黃兆安而行使，足 生損害於法務部、臺灣臺北地方法院、臺灣臺北地方檢察署 及黃兆安，並以此方式致黃兆安陷於錯誤而交付新臺幣（下 同）100 萬元予該詐欺集團前開擔任取款工作之成員，末由 該擔任取款工作之成員，於106 年10月25日中午12時6 分許 ，在桃園市桃園區宏昌十二街某處，將前揭100 萬元交付謝 孟凱，謝孟凱及該擔任取款工作之成員旋即分別駕車及步行 逃離現場，謝孟凱並從中自取獲利3 萬元。
㈡共同基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，於106 年12 月22日下午1 時29分許前之某時，先由該詐欺集團之成員致 電邱振忠，向邱振忠佯稱係邱振忠友人「冠竹」，而急需借 款70萬元，致邱振忠陷於錯誤而於106 年12月22日下午1 時 29分許臨櫃匯款70萬元至賴重佑所申設之彰化商業銀行股份 有限公司（下稱彰化銀行）帳戶000-00000000000000號（賴 重佑涉犯詐欺案件部分另行偵辦），復由謝孟凱持前開彰化 銀行帳戶金融卡，分別於①106 年12月24日凌晨0 時10分至 14分，在桃園市○○區○○路000 號OK便利商楊梅中華店自 動櫃員機提領8 筆總額14萬9040元，並從中自取獲利3 千元 。②106 年12月25日0 時12分至0 時18分，在桃園市○○區 ○○路○段000 號龍潭高原郵局自動櫃員機，提領8 次總額 14萬8000元，並從中自取獲利3 千元。③106 年12月26日凌 晨0 時35分至37分，至桃園市○○區○○路00號彰化銀行埔 心分行自動櫃員機提領4 筆總額10萬元，並從中自取獲利2 千元。至其餘款項，則由該詐騙集團其他不詳成員分別於10 6 年12月22日、23日提領，前後提領總額共69萬9000元。二、劉勝杰前因偽造文書、詐欺案件，經原審以104 年度聲字第 3834號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於105 年4 月26
日假釋出監付保護管束，甫於105 年9 月30日保護管束期滿 ，以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，明知一旦提供金融帳 戶予詐欺集團使用，其所提供之金融帳戶內將會有被害人匯 入之款項，而認可利用此方式進行詐欺取財，竟基於意圖自 己不法所有之三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，於107 年1 月29日中午12時7 分許前之某時，在臺北市大安區大安 捷運站，以3 萬元代價將其所申設之第一商業銀行股份有限 公司（下稱第一銀行）000-00000000000 帳戶存摺、金融卡 、印章及其國民身分證影本出售予謝孟凱所屬之詐欺集團中 自稱「劉佳銘」之人（劉佳銘涉嫌詐欺案件部分檢察官另行 偵查），並允該詐欺集團使用其署名及前開印章作為提領前 開第一銀行帳戶款項之用，與該詐欺集團共同遂行詐欺取財 犯行。嗣該詐欺集團於取得前開第一銀行帳戶之掌控後，劉 勝杰、謝孟凱、「黃國智」及該詐欺集團之複數成員，乃共 同基於意圖為自己不法所有之三人以上共同犯詐欺取財之犯 意聯絡，於107 年1 月29日中午12時7 分許前之某時，由集 團中某不詳之成員接續對張陳寶珠（已於107 年5 月22日死 亡）施以詐術，致張陳寶珠因而陷於錯誤，而陸續於107 年 1 月29日中午12時7 分許匯款50萬元、107 年1 月30日上午 11時24分許匯款45萬元、107 年2 月1 日中午12時21分許匯 款50萬元、107 年2 月2 日上午11時15分許匯款35萬元、10 7 年2 月5 日上午11時35分許匯款40萬元、107 年2 月7 日 上午11時5 分許匯款50萬元、107 年2 月8 日下午2 時55分 許匯款80萬元，共計匯款350 萬元至前開劉勝杰第一銀行00 0-00000000000 帳戶內。嗣該詐騙集團即推由謝孟凱持前開 劉勝杰交付之第一銀行帳戶之存摺及印章，分別以填寫「劉 勝杰」署名及印文之提款單臨櫃提領之方式，接續於107 年 1 月29日中午12時59分許提領39萬元、於107 年1 月30日中 午12時54分許提領35萬元、於107 年2 月1 日中午12時48分 許提領45萬元、於107 年2 月2 日中午12時33分許提領29萬 元、於107 年2 月5 日下午1 時32分許提領32萬元、於107 年2 月7 日中午12時31分許提領42萬元，共計6 次，總額22 2 萬元，謝孟凱並從中各次自取3%，總計獲利6 萬6600元。 並另由該詐欺集團所屬之不詳成員於107 年1 月29日至同年 2 月7 日間，陸續持前開第一銀行帳戶金融卡提領款項共37 萬9000元。另張陳寶珠於前述107 年2 月8 日下午2 時55分 許匯款80萬元至前開劉勝杰第一銀行000-00000000000 帳戶 內，而劉勝杰則以其持用之三星牌行動電話接收第一銀行所 傳送大額款項匯入帳戶之簡訊，知悉張陳寶珠業已匯入遭詐 騙之80萬元後，即承前意圖自己不法所有之三人以上共同犯
詐欺取財之同犯意聯絡，遂於107 年2 月8 日下午3 時22分 許，至址設新北市板橋區文化路1 段329 號1 樓之第一銀行 華江分行，向行員佯稱前開第一銀行帳戶之存摺及金融卡遺 失，而取得前開第一銀行帳戶之新存摺，並於107 年2 月8 日下午3 時39分許，臨櫃將前揭80萬元提領一空，並花用殆 盡。而謝孟凱亦於劉勝杰掛失前開第一銀行帳戶存摺後至10 7 年2 月8 日下午3 時47分許間之某時，持前開第一銀行帳 戶之舊存摺、金融卡及印章，前往址設桃園市○○區○○路 000 號之第一銀行大溪分行，在提款單上填寫「劉勝杰」署 名及蓋用印文，欲臨櫃提領48萬元，因行員何秀慧察覺前開 第一銀行帳戶之存摺於該時業經掛失，顯有異常，乃藉故拖 延謝孟凱，並通知警方到場。
三、謝孟凱於107 年2 月8 日下午4 時2 分許，在上址第一銀行 大溪分行前，明知到場之警員係依法執行職務之公務員，竟 基於傷害、妨害公務及毀棄損壞公務員職務上掌管之物之犯 意，徒手揮擊蔡政峯臉部及頸部上所掛之密錄器，造成蔡政 峯受有左眼鈍挫傷合併結膜出血之傷勢，並造成蔡政峯職務 上所掌管之密錄器固定夾斷裂，而致令不堪用（毀損個人器 物部分，業據蔡政峯於原審審理中撤回告訴），旋即逃離現 場。嗣經蔡政峯自後趕上，並在桃園市○○區○○路0 號前 ，當場逮捕而查獲，並扣得其持有「黃國智」交付之門號00 00000000號蘋果牌IPHONE行動電話1 支及前開第一銀行帳戶 舊存摺1 本。另劉勝杰則於107 年3 月20日下午5 時經警持 拘票拘提到案，並扣得其前開掛失申請補發之第一銀行帳戶 新存摺乙本。
四、案經黃兆安訴由桃園市政府警察局桃園分局；邱振忠訴由桃 園市政府警察局龍潭、楊梅分局；蔡政峯告訴及桃園市政府 警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴 ，及臺灣桃園地方檢察署移送併案審理。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容
許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪 事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就 上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低 之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據 能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，檢察官及被告均對證據能力均不爭執，具有證據能力。乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告謝孟凱、劉勝杰分別於警 詢、偵查及原審審理中、被告劉勝杰於本院審理中均供認不 諱，復據證人即告訴人邱振忠、黃兆安、蔡政峯，及證人王 昱璇、陸冠吟、何秀慧分別於警詢、檢察官偵查指證綦詳， 並有桃園市政府警察局大溪分局南雅派出所職務報告3 份、 106 年10月25日詐騙告訴人黃兆安過程之監視器影像翻拍照 片25幀、於超商購買中式信封及彩色列印A4尺寸文件1 份共 25元支出之發票照片、被告謝孟凱承租之車牌號碼000-0000 號租賃小客車汽車租賃合約書、被告謝孟凱行動電話門號00 00000000號雙向通聯記錄各1 份、蓋有「法務部行政執行署 台北凍結管制命令官印」偽造公印文之偽造「法院公證帳戶 申請書」公文書照片乙幀；告訴人邱振忠之台中銀行國內匯 款申請書回條、彰化銀行多幣別帳號存款交易查詢表、受理 刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受 理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、熱點資料案件詳細列表各 1 份、被告謝孟凱分別於106 年12月24日、25日、26日提領 款項之監視器影像翻拍照片6 幀（楊梅區秀才路OK便利商店 楊梅中華店）、10幀（龍潭高原郵局）、4 幀（彰化銀行埔 心分行）、第一銀行107 年2 月26日一華江字第00029 號函 暨所附客戶（被告劉勝杰）基本資料、交易明細、第一銀行 聯行往來明細帳、第一銀行帳戶舊存摺封面內頁影印、第一 銀行帳戶新存摺封面內頁影印各1 份、第一銀行取款憑條6 份、及被告謝孟凱分別於107 年1 月29日、30日、2 月1 日 、2 日、5 日、7 日、8 日持取款憑條提領之監視器影像翻 拍照片共17幀、證人蔡政峯職務報告1 份、密錄器畫面翻拍 照片6 幀、前開密錄器毀壞情形照片乙幀、被告謝孟凱扣案 行動電話照片3 幀（含被告嘗試以行動電話聯繫共犯之畫面
）、證人蔡政峯受傷照片2 幀、吳眼科107 年2 月8 日診斷 證明書乙件等書面證據在卷可稽。復有警方於107 年2 月8 日逮捕被告謝孟凱時，扣得其持有之門號0000000000號蘋果 牌IPHONE行動電話1 支、前開第一銀行帳戶舊存摺1 本，及 警方於107 年3 月20日拘捕被告劉勝杰時，扣得被告劉勝杰 持有前開第一銀行帳戶新存摺1 本等物品扣案可佐，足證被 告2 人之自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確， 被告謝孟凱、劉勝杰2 人犯行均堪認定。
㈡起訴書記載謝孟凱於106 年10月25日前之某時起參與自稱「 黃國智」所組詐欺集團，參與犯罪組織之日期不明確，經查 被告謝孟凱於警詢時供稱：伊於106 年10月18日17時向皇嘉 國際租車，是一名叫「阿志」（指黃國智）之男子叫去租的 等語（見3303號偵卷第3 頁反面），本院據此認定被告謝孟 凱參與犯罪組織之日期為106 年10月18日，俾資明確。 ㈢臺灣桃園地方檢察署以107 年度偵字第19623 號被告謝孟凱 詐欺案移送併案審理，因併案部分與已起訴之本案該署107 年度偵字第9530號及107 年度偵字第11957 號等案之犯罪事 實相同，為同一案件，本院應併予審理。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。次按組織犯罪防制條例第2 條原規定： 「本條例所稱犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構， 以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習 性及脅迫性或暴力性之組織」。嗣於106 年4 月19日修正公 布第2 條，並自公布日施行( 同條例第19條) ，該條第1 項 、第2 項修正為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以 實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期 徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、 「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不 以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工 明確為必要。」是106 年4 月19日修正公布施行之犯罪組織 ，不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅 迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之 罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織均屬之。又 107 年1 月3 日修正公布施行之組織犯罪防制條例第2 條第 1 項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其 中一要件即可，經比較新舊法結果，應以行為時即106 年4 月19日修正公布犯行之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之規 定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告謝孟
凱係於106 年10月18日參與犯罪組織犯行，自應適用106 年 4 月19日修正公布施行之組織犯罪防制條例第2 條第1 項之 規定，而應構成該條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織罪 。
㈡刑法上之偽造文書罪，乃著重於保護公共信用之法益，即使 該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有 誤信其為真正文書之危險，即難阻卻犯罪之成立（最高法院 著有54年台上字第1404號判例參照）。又刑法上所稱「公文 書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公 印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文 書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公 文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非 該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍 有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。經查，本件偽造之 標名「法院公證帳戶申請書」、「臺灣臺北地方法院法院公 證款收據」、「臺灣臺北地方法院公證本票」之公文書1 張 ，形式上既係表明「臺灣臺北地方法院」之政府機關所出具 ，其內容又與公權力相關，自有表彰該機關公務員本於職務 而製作之意，縱該文書所載之內容顯有疑義，或「臺灣臺北 地方法院」實際上並無「法院公證官」、「收款執行官」或 「特偵組主任」之設置，惟一般人苟非熟稔司法、行政系統 組織或法律事務，實不足以分辨該機關單位或文書內容是否 真實，確有誤信前述文書係公務員職務上所製作之危險，自 均屬偽造之公文書無訛。又按刑法上所謂「公印」，係指公 署或公務員職務上所使用之印信，又所謂「公印」或「公印 文」，係專指表示公署或公務員資格而言，即俗稱大印與小 官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第 693 號判例參照）。而公印文之形式凡符合印信條例規定之 要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其 為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第 3155號判決意旨參照）。因刑法第218 條第1 項之規範目的 在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤 信為公務機關之印信者，不論是否確有該等公務機關存在， 抑公務機關之全銜是否正確而無缺漏，應認仍構成該罪，始 符立法目的。查本案前開偽造公文書係蓋有偽造之「法務部 行政執行署台北凍結管制命令官印」之印文，形式上係表示 公署資格之印信，應認該印文屬偽造之公印文。又影本與原 本之作用相同，該擔任取款工作之詐騙集團成員以彩色列印 之方式，印出前開偽造之公文書，並提交證人黃兆安行使， 自應論以行使偽造公文書罪。
㈢核被告謝孟凱所為，就犯罪事實欄一之㈠部分，係犯刑法第 216 條、第211 條之行使偽造公文書、第339 條之4 第1 項 第1 、2 款之三人以上共同冒用政府機關或公務員名義犯詐 欺取財罪、106 年4 月19日修正公布施行之組織犯罪條例第 3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。公訴意旨雖未引用組織 犯罪條例之條文，然起訴書已記載被告謝孟凱參與詐欺集團 之犯罪事實，應認檢察官就被告謝孟凱參與犯罪組織之行為 已提起公訴，本院自應一併審理。就犯罪事實一之㈡及犯罪 事實二部分，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人 以上共同犯詐欺取財罪，共二罪。就犯罪事實三部分，係犯 刑法第135 條第1 項之妨害公務、第138 條之毀棄損壞公務 上掌管物品、第277 條第1 項之傷害罪。被告謝孟凱就犯罪 事實一之㈠部分所犯偽造公文書後復持以行使，其偽造之低 度行為為行使之高度行為所吸收，而其偽造公印文之行為， 係屬其行使偽造公文書之部分行為，均不另論罪。又組織犯 罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成 維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第 1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及 「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有 其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺 ）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足 以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續 存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍 論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在 之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意 義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成 要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益 與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷 。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果， 得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或 其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪 名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無 局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念 難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與 詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組 織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重 詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有 部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為 一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰 ，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法
院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告謝孟凱參 與以實施詐術為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織 之上開詐欺集團，並擔任車手，且共同為詐欺告訴人黃兆安 之行使偽造公文書、三人以上冒用政府機關或公務員名義詐 欺取財之行為，揆諸上開說明，被告謝孟凱所犯參與犯罪組 織罪與行使偽造公文書、三人以上共同冒用政府機關或公務 員名義犯詐欺取財罪等行為間具局部同一性，且被告謝孟凱 參與犯罪組織，以達不法取得財物之單一犯罪目的，即形式 上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或 事理上之關聯性，且依一般社會通念，認應評價為一行為， 自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則 。被告謝孟凱所為犯罪事實一之㈠部分，核屬一行為觸犯數 罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重以三人以上 冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪處關。另就犯罪事實 三部分，被告謝孟凱以一揮擊行為，同時犯妨害公務、傷害 及毀棄損壞公務上掌管物品罪，屬一行為觸犯數罪名之想像 競合犯，依刑法第55條之規定從一重之毀棄損壞公務上掌管 物品罪處斷。
㈣核被告劉勝杰所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之 三人以上共同犯詐欺取財罪。被告劉勝杰已明知其販售予「 劉佳銘」之第一銀行帳戶資料將遭該所屬詐騙集團詐欺使用 ，並允該詐欺集團使用其署名及前開印章作為提領其第一銀 行帳戶詐騙所得款項之用，復基於「黑吃黑」之意圖，自行 向銀行申報掛失補發新存摺並提領該詐騙集團詐騙被害人張 陳寶珠所匯入之80萬元款項花用，自屬已參與三人以上犯詐 欺取財罪之構成要件實行，而應成立該罪之共犯，起訴書認 被告劉勝杰可預見該詐欺集團係以三人以上分擔犯行之方式 遂行犯行，而利用該詐欺集團，遂行三人以上共同犯詐欺取 犯行，應為間接正犯云云，尚有誤會。另被告以3 萬元對價 販售上述帳戶供詐騙集團人員使用，尚難遽認其有參與犯罪 組織，併此敘明。
㈤共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時 ，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共 同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例參照）； 若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的， 其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參 與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪 之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪 之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，
亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負 其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體 ，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均 須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要 （最高法院88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號 判決意旨參照）。查本案詐欺取財犯罪型態，係需由多人縝 密分工方能完成之集團性犯罪，故詐欺集團成員彼此間雖因 分工不同而未必均認識或確知彼此參與分工細節，然既參與 該詐欺集團取得告訴人財物之全部犯罪計劃之一部分行為， 相互利用其一部行為，以共同達成不法所有之犯罪目的，未 逾越合同意思之範圍。從而，被告2 人自均應對其參與期間 所發生詐欺之犯罪共負其責。是被告謝孟凱、劉勝杰2 人分 別與「黃國智」、「劉佳銘」及詐欺集團複數成員間，有犯 意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。 ㈥被告劉勝杰前因偽造文書、詐欺案件，經原審以104 年度聲 字第3834號裁定應執行有期徒刑一年七月確定，於105 年4 月26日假釋出監付保護管束，於105 年9 月30日保護管束期 滿，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其 於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ㈦被告謝孟凱所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
三、沒收說明：
㈠按行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受 ，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押 ，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規 定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第 747 號判例參照）。偽造之標名「法院公證帳戶申請書」、 「臺灣臺北地方法院法院公證款收據」、「臺灣臺北地方法 院公證本票」之公文書1 張，因行使而交付黃兆安收執，已 非屬各該參與被告或所屬詐騙集團成員所有，不予宣告沒收 。至於其上偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令官 印」之公印文1 枚，不問屬於犯人與否，依刑法第219 條之 規定宣告沒收。
㈡扣案之被告謝孟凱持有「黃國智」交付之門號0000000000號 蘋果牌IPHONE行動電話1 支及前開被告劉勝杰販售予詐騙集 團之第一銀行帳戶舊存摺1 本，均係被告謝孟凱所屬該詐騙 集團共犯所有，供被告與「黃國智」等集團成員聯繫詐欺相 關事宜所用之物，業據被告謝孟凱供明在卷，並有行動電話 照片3 幀（含被告嘗試以行動電話聯繫共犯之畫面）在卷可
稽。另扣案被告劉勝杰所有之掛失申請補發之上開第一銀行 帳戶新存摺1 本，則係供被告劉勝杰提領前揭詐騙集團共犯 成員詐欺被害人張陳寶珠所得款項80萬元之用，依刑法第38 條第2 項前段之規定宣告沒收。另扣案之被告劉勝杰所有Sa msung 廠牌手機（含SIM 卡，IMEI：000000000000000/01） 1 支，雖檢察官聲請沒收，惟被告劉勝杰迭於警詢及原審審 理中均供稱：先前用來與「劉佳銘」聯繫之手機，已在新北 地方法院之另案扣押中，此手機係新辦，並未與「劉佳銘」 聯繫等語。查被告劉勝杰本件係於107 年3 月20日下午5 時 經警持拘票拘獲，其在前因另案於107 年3 月8 日下午2 時 20分許，在新北市○○區○○街000 號1 樓為警拘捕，並當 場扣得其所有及供作詐欺聯絡工具之SAMSUNG 手機1 支，有 另案臺灣新北地方法院107 年度審訴字第884 號刑事判決在 卷可據，堪認被告劉勝杰所述屬實，是扣案之前開另支Sams ung 手機，既係被告劉勝杰案發後新辦，尚難認與本案犯罪 有何關聯，則不予宣告沒收。
㈢刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒 收之。但有特別規定者，依其規定（第1 項）。…前二項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額（第3 項）。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為 所得、其變得之物或財產上利益及其孳息（第4 項）。犯罪 所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5 項）」。刑法第38條之2 第1 項規定：「前條犯罪所得及追 徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。」且 該犯罪所得之範圍與價額之認定估算，因犯罪所得之沒收性 質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格 證明法則，僅需自由證明為已足（刑法第38條之2 修正理由 參見）。
①被告謝孟凱之犯罪所得，雖依其於警詢中之供述，其每提領 10萬元約可取得3000元之報酬等語（見11957 號偵卷第4 頁 背面），堪認其加入該詐欺集團後，得按所提領金額之百分 之三領取報酬，則被告謝孟凱就犯罪事實一之㈠部分，應已 領取3 萬元報酬；就犯罪事實二部分，應已領取6 萬6600元 報酬等之事實，固可認定。然就犯罪事實一之㈡部分，依被 告謝孟凱分別於警偵訊中明確陳述：⑴106 年12月24日凌晨 0 時10分至14分，在桃園市○○區○○路000 號OK便利商楊 梅中華店自動櫃員機提領8 筆總額14萬9040元，並從中自取 獲利3000元。⑵106 年12月25日0 時12分至0 時18分，在桃 園市○○區○○路0 段000 號龍潭高原郵局自動櫃員機，共 提領8 次總額14萬8000元，並從中自取獲利3000元。⑶106
年12月26日凌晨0 時35分至37分，至桃園市○○區○○路00 號彰化銀行埔心分行自動櫃員機提領4 筆總額10萬元，並從 中自取獲利2000元等語（見9530號偵卷第8 、30頁、11957 號偵卷第4 、41頁），先後一致，堪認其此部分之犯罪所得 總共為8000元，至起訴書認被告謝孟凱此部分犯罪所得應依 比例計算總共2 萬970 元，尚有未洽。
②至被告劉勝杰之犯罪所得，依其於警偵訊中之供述，其販賣 前開第一銀行帳戶資料之存摺及金融卡等物，業已領取3 萬 元，復將前開掛失補發存摺後領取被害人張陳寶珠匯入之受 詐騙款項80萬元，予以提領並悉數花用殆盡，堪認該3 萬元 、80萬元均被告劉勝杰之犯罪所得。
③基上，被告謝孟凱之犯罪所得3 萬元、8000元及6 萬6600元 ，另被告劉勝杰之犯罪所得3 萬元、80萬元，均依刑法第38 條之1 第1 項、第3 項規定分別予以宣告沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、不另為不受理諭知部分：
公訴意旨另以：被告謝孟凱於107 年2 月8 日下午4 時2 分 許，在上址第一銀行大溪分行前，竟基於毀損之犯意，徒手 揮擊蔡政峯頸部上所掛之密錄器，造成蔡政峯職務上所掌管 之密錄器固定夾斷裂，而致令不堪用，因認被告謝孟凱尚犯 有刑法第354 條之毀棄損壞罪云云，惟按該罪須告訴乃論， 且據告訴人蔡政峯於原審107 年6 月28日審判程序中以言詞 撤回該項毀損罪之告訴，此節已失追訴條件，依公訴意旨認 此部分與被告謝孟凱前開已起訴並經認定有罪之其餘犯行， 具有想像競合犯之裁判上一罪之關係，依審判不可分原則， 不另為不受理之諭知。
參、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告劉勝杰明知一旦提供金融帳戶予詐欺集 團使用，其所提供之金融帳戶內將會有被害人匯入之款項， 而認可利用此方式進行詐欺取財，竟另基於意圖掩飾或隱匿 特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴之犯意，於107 年1 月29日中午12時7 分許前之某時，在臺北市大安區大安 捷運站，以3 萬元代價將其所申設之第一銀行帳戶000-0000 0000000 帳戶存摺、金融卡、印章及其國民身分證影本出售 予謝孟凱所屬之詐欺集團自稱「劉佳銘」之人。因認被告劉 勝杰尚犯有106 年6 月28日修正施行之洗錢防制法第14條第 1 項、第2 條第1 款（起訴書誤繕為第1 項）之洗錢罪云云 。
㈡按106 年6 月28日修正施行之洗錢防制法第2 條第1 款規定 ：「洗錢，指意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人
逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得」。另依同法第 3 條洗錢防制法第3 條第1 款規定：「本法所稱特定犯罪， 指下列各款之罪：最輕本刑為六月以上有期徒刑以上之刑之 罪」，又同法第14條第1 項規定：「有第二條各款所列洗錢 行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰 金」
。
㈢被告劉勝杰將上開第一銀行帳戶提供予詐欺集團所屬之成員 「劉佳銘」，其固供承知悉其帳戶將被詐騙集團用以掩飾或 隱匿特定犯罪所得，惟被告劉勝杰於交付詐騙犯罪集團之時 ，卷內並無證據可證該詐騙集團已然實施詐欺犯罪，就此起 訴書亦認定被告劉勝杰交付帳戶之時間係在被害人張陳寶珠 第一次匯款之前，是則被告劉勝杰提供帳戶之時，詐欺犯罪 既然尚未發生，被害人或犯罪所得還未產生，此時應無從對 於不知特定犯罪的存在、也未見過不法所得的行為人論以洗 錢罪，否則即有違「清洗金錢」之洗錢的原意。此外，洗錢 防制法第2 條增訂之立法緣由所參考1988年聯合國禁止非法 販賣麻醉藥品和精神藥物公約，亦強調行為人須知悉系爭財 產係源自犯罪或特定犯罪。是可知，來源犯罪或特定犯罪須 已發生，行為人須知悉所經手的財產係犯罪所得，才應論以