貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),原上訴字,107年度,128號
TPHM,107,原上訴,128,20190116,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度原上訴字第128號
上　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　張石成



選任辯護人　林國漳律師
上　訴　人
即　被　告　翁銘鴻


選任辯護人　林忠熙律師
上　訴　人
即　被　告　林維成



選任辯護人　林世超律師
被　　　告　陳成功



選任辯護人　楊德海律師
被　　　告　劉智勇


選任辯護人　曾威龍律師
被　　　告　曾家偉



選任辯護人　王清白律師
　　　　　　賴宇宸律師
被　　　告　林明毅


選任辯護人　郭美春律師
　　　　　　蔡瑜軒律師
被　　　告　曾秉棋



選任辯護人　李秋銘律師
　　　　　　黃金亮律師
上列上訴人等因被告等貪污等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106
年度原訴字第1號，中華民國107年5月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第667、6136號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於「翁銘鴻、曾秉棋、林維成、張石成虛偽記載民國103年8月19日估驗會勘紀錄」（即檢察官論告時經擴張後之犯罪事實）無罪部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、張石成係宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）約僱人員， 並於民國101年11月間經鄉長陳成功指派擔任財政課之工程 人員，負責工程採購案件之驗收、結算計價請款工作，為依 法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公 務員。緣大同鄉公所於103年間辦理「四季、南山、茂安地 區基礎設施改善工程」公開招標，於同年6月5日開標，由翁 銘鴻負責之龍祥營造股份有限公司（下稱龍祥公司）得標， 銘美工程技術顧問有限公司（下稱銘美公司）負責監造，銘 美公司並指派林維成擔任現場監造人員，該項工程自同年6 月23日開工，至同年9月17日完工，大同鄉公所並於同年9月 24 日驗收完竣，及於同年9月26日撥付剩餘款項予龍祥公司 。惟林維成、翁銘鴻、張石成於上開工程辦理期間，分別為 以下行為：
㈠林維成因未實際至工地現場監工，無法掌握實際工程進度， 基於行使業務上登載不實文書之犯意，於103年8月11日在某 處，將同年7月31日之監造日報填載為進行15公分RC路面澆 置、將工程進度自同年7月30日之26.79%增至翌（31）日之 32.45%，偽以表示其確實有在工地現場監工後，再將上開內 容不實之監造日報提供予不知情之龍祥公司會計人員楊明珠 行使之。嗣後楊明珠依監造日報製作施工日誌，再由不知情 之翁銘鴻以上開不實之施工日誌及監造日報，於同年8月12 日向銘美公司行文要求進行估驗，復由銘美公司於同年8月 14日向大同鄉公所行文申請辦理第一次估驗，足以生損害於 大同鄉公所、龍祥公司、銘美公司對於工程管理之正確性。 ㈡翁銘鴻基於意圖為自己不法所有之犯意，於103年9月3日至



同年5月施工期間，指示下游包商方文田不需按圖施工，在 部分路段碎石級配投料不足或以非級配石頭代替、混凝土投 料不足，另指示現場工地主任陳文慶僅需在指定預計鑽心試 驗地點按契約要求施作，其餘地點不需按圖施工，以同上方 式偷工減料，使大同鄉公所驗收、主計人員誤信龍祥公司確 按圖施工而陷於錯誤辦理驗收，並撥付工程款予龍祥公司， 總共詐領金額為新臺幣（下同）648,477.36元。 ㈢張石成明知政府採購法施行細則第91條第1項規定，驗收程 序，應抽查廠商履約結果有無與契約、圖說規定不符之情形 。而為避免廠商偷工減料，工程鑽心試驗地點不得由廠商自 行選定，以及本件工程驗收時需檢附混凝土圓柱試體抗壓強 度試驗報告，仍基於行使公務員登載不實公文書、對於主管 事務直接圖其他私人不法利益之犯意，於103年9月24 日前 某日聯繫翁銘鴻，由翁銘鴻自行選定鑽心地點且先行鑽取試 體，翁銘鴻即於103年9月24日現場驗收前某日避開先前未按 圖施工的區域，自行選定合格地點鑽取試體。待103年9 月 24日大同鄉公所承辦人員至現場驗收後，張石成又於混凝土 圓柱試體抗壓強度試驗報告尚未完成前之103年9月26日即於 簽呈上登載驗收完竣並向大同鄉公所主計人員行使之，使大 同鄉公所主計人員誤信已完成驗收而撥款，因此圖利龍祥公 司648,477.36元（即未按圖施作部分所詐得款項）。二、案經法務部廉政署（下稱廉政署）移送臺灣宜蘭地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
本判決認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含 書面供述），檢察官、上訴人即被告翁銘鴻、林維成、張石 成及其等選任辯護人於本院言詞辯論終結前對證據能力並未 聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作 為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為 證據。至非供述證據部分，檢察官、被告等及辯護人等亦均 不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦 有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告翁銘鴻坦承前揭詐欺取財犯行；訊據上訴 人即被告林維成、張石成固坦認分別係該工程之現場監造人 員及負責該工程採購案件之驗收、結算計價請款工作，惟均 否認上開偽造文書、圖利等犯行，被告林維成辯稱：當時我



在記載時疏於查證，所以我承認我有業務上的疏失，但我製 作的監造日報並無登載不實的行為，此有宜蘭縣政府的查核 報告可證，而且該業務上的疏失，並非故意行為，也不影響 大同鄉公所撥款的正確性，不致構成業務登載不實之故意行 為云云；其選任辯護人則辯以：被告林維成係填寫不完整， 無法掌握工程進度，漏載工程項目，導致監工日報所填工程 進度落後，被告並不是故意，應不構成登載不實罪，且宜蘭 縣政府查核小組於103年8月7日查核工程已達31.99％，已達 工程申請估驗的規定，所以並無造成實質損害等語。被告張 石成辯稱：驗收的時候，我們係依照程序來做，至於驗收當 時的鑽心試體，也是等到9月26日完成抗壓試驗，到9月29日 才完成付款，因為相關驗收人員對驗收內容沒有意見，且當 天的鑽心試體都有通過試驗，所以認為驗收合格而撥款，我 並無圖利廠商的意思云云；其選任辯護人則辯以：原審判決 被告張石成有罪部分，主要是認為驗收時候，有關驗收的試 體鑽心地點是由廠商決定，不是由公所決定，關於這點，四 南茂工程試體究竟係何人指定，因事隔已久被告記憶也有模 糊，由翁銘鴻的證詞，稱有問過張石成，張石成跟他說，是 在路的中段選定三個點，可證明張石成並不是任由廠商選定 鑽心的點，所以原審認定跟事實不符。除此之外，在監聽譯 文裡面，張石成有跟廠商表示要選那幾個點，表示張石成對 於相關工程會跟廠商說明大概要選哪些點，所以並不是任由 廠商選定鑽心地點。另外工程的施作，不可能專門施作那三 個鑽心的點，工法上不可能去做出那三個點，讓驗收人員驗 收，所以原審的認定，這部分確實有很大違誤。三個驗收鑽 心試體，而是預鑽還沒有拔出的試體，所以工程的作法，不 可能預先去做出那三個點。大同鄉公所於103年9月26日完成 抗壓試驗，於103年9月29日才付款，也就是說是完成抗壓試 驗才付款的，所以沒有圖利的問題，圖利罪要違背法律或是 相關法規命令才構成，本件被告違背何相關法令、命令，原 審並未說明，圖利罪需是直接故意，縱使被告疏失，與圖利 罪要件有間等語。經查：
㈠被告林維成行使業務登載不實文書部分
1.被告林維成於廉政署調查時稱：「（問：本採購案你是否有 每天至工地現場監工？）沒有，如果廠商有在施做工程期間 時，我大約兩、三天才會去看一次」、「（問：本工程所有 執行混凝土澆置作業時，你是否均會在場？）沒有每次都在 場」、「（問：本工程所有執行級配鋪設作業時，你是否均 會在場？）不一定，我有時候不會在場」、「我並非每次執 行混凝土澆置作業時均有在場監督」、「我並不是全程在現



場監工，無法掌握施工品質」（見102年度他字第1166號卷 〈下稱第1166號偵查卷〉一第126、127頁），及於原審證述 ：「（問：以往有沒有監造工共工程的經驗？）沒有」、「 （問：那你是不是每天都有到四南茂工程去監造？）沒有每 天」、「報表的部分就是我會跟他們現場的人員用電話連絡 ，詢問他們說今天大概做多少進度」、「我不曉得他們進多 少貨、多少貨是用在當時的工區裡面」、「日報表的部分我 確實是有填寫不正確，但是我不確是多填還是少填，反正在 那個部分我確實有填錯，所以我沒辦法告訴你說查核那天的 進度是不是7月31日的進度」、「（問：請你確認103年8月7 日，縣政府查核的時候，四南茂工程的實際進度就已經達到 31.99%了，是不是正確的？）這個我真的沒辦法回答你，我 不是不回答你，是我不知道，因為我就說我的日報表就已經 填錯了」、「監造報表上，上面不是有寫那個工程進行的情 況嗎，這個部分我可能也沒有填得很確實」等語（見原審卷 一之一第190、191、195、197、206、208頁），由此可見被 告林維成雖然是監造人員，但沒有全程實際在場監督，只有 用電話與現場工作人員聯絡，完全無法掌握各處工地的施工 、進貨、用料狀況及進度。
2.被告林維成與被告翁銘鴻於103年8月11日上午9時3分51秒至 6分6秒之通訊監察錄音，經原審當庭勘驗（見原審卷一之一 第110至111頁），就其中的內容可以發現被告林維成曾修正 過監造日報再送給證人楊明珠，但仍然有其他工程項目與被 告翁銘鴻所認知的數量不符，被告翁銘鴻最後並要求被告林 維成核實一下，足見被告林維成確實未掌握查核上開工程之 進度和工作項目。
3.宜蘭縣政府工程施工查核小組曾於103年8月7日至工地進行 現場查核，經查核後認截至103年8月6日止，工程累積實際 進度為31.99%，此有宜蘭縣政府106年3月28日府查字第1060 045948號函附簽到表、行程表及查核紀錄在卷可稽（見原審 卷一之一第190至196頁）。而該次查核為宜蘭縣政府所辦理 的不預先通知查核，所顯示者應確為當時工程的實際進度。 此可與被告林維成與被告翁銘鴻上開通訊錄音互相核對，既 然於103年8月7日查核時實際工程進度已經超過30%，被告林 維成顯然沒有必要在103年8月11日接獲被告翁銘鴻的電話後 ，刻意虛增不實的工作項目以符合估驗標準。另查核紀錄上 也記載「監造日誌未填寫完整」、「施工日誌表記載未完整 」，亦證被告林維成因監造日誌填寫不完整，無法掌握確實 的工程進度。
4.被告林維成雖曾於廉政署詢問及檢察官偵訊時均供述103年7



月31日的實際工程進度並未達到30%，然而被告林維成既未 確實掌握該工程之進度，則其所填載的監造日報工程進度並 非實際狀況，業如上述，且經被告林維成修改監造日報後， 工程進度只略為增加2%左右，並非大幅度的修改，無法排除 被告林維成是因為有漏載工作項目，導致監造日報上的工程 進度較實際進度略為落後的狀況。至被告翁銘鴻雖曾電請被 告林維成修改監造日報之內容，然此係因被告林維成未掌握 確實的工程進度，而有監造日誌填寫不完整之情形，尚難據 以遽認其等就上開業務登載不實部分有何犯意聯絡及行為分 擔之事實。
5.綜上，被告林維成於監造日報上登載不實工作項目的行為， 雖然不足以影響「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程 」第一期估驗款的驗收、撥款正確性，但因為被告林維成無 法掌握實際工程進度及現場狀況，使大同鄉公所、龍祥公司 、銘美公司都無從瞭解工程進行的現況，足以生損害於其等 對工程管理之正確性，故被告林維成上開行為自應仍成立業 務上登載不實文書罪。
㈡被告翁銘鴻詐欺取財部分
除據被告翁銘鴻於原審及本院坦承犯行外，並經證人即其僱 用施作之同案被告方文田、工地主任陳文慶於偵查中證述被 告翁銘鴻有指示未依合約施作，偷工減料等情明確（見第11 66號偵查卷一第83、220頁），復有被告翁銘鴻與陳文慶、 方文田相關通訊監察譯文在卷可佐，足徵被告翁銘鴻上開自 白與事實相符，堪信為真實。
㈢被告張石成圖利等部分
1.被告翁銘鴻坦承本件「四季、南山、茂安地區基礎設施改善 工程」確有未按圖施作的情況，已如上述，而該工程總計碎 石部分僅投料201,772元，請款438,110.71元，不足236,338 .71元、預拌混凝土投料737.5立方公尺，以916立方公尺請 款，依每立方公尺2308.9元計算金額為412,138.65元，此有 「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」碎石級配金額 不足明細表、「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」 210KG/CM2預拌混凝土數量金額不足明細表在卷可稽（見廉 政署非供述證據卷一第31至54頁）；另本件「四季、南山、 茂安地區基礎設施改善工程」於103年9月24日進行驗收，10 3年9月26日被告張石成以簽呈記載工程已驗收完竣，大同鄉 公所於同日撥款3,169,111元予龍祥公司等情，亦有上開工 程相關驗收、請款及撥款等資料在卷可稽，此部分之事實均 堪以認定。
2.廉政署於104年1月13日下午2時55分至3時35分至「四季、南



山、茂安地區基礎設施改善工程」第12工區勘驗時，證人陳 文慶坦承施工前先於特定地點噴漆或放置石頭，施工時依規 定施工，鑽心取樣前告知鑽探人員作記號地點指定地點鑽探 ，並表示被告翁銘鴻指其驗收前在符合厚度的地方作「點」 （在點的附近置放石頭、噴漆或認特定目標如樹幹），在驗 收時在「點」鑽孔，就能符合設計厚度。同日下午4時至「 四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」16.5K工區勘驗 時，證人陳文慶坦承在0+120m處驗收點路邊水管上，用紅色 噴漆噴在水管上標記「11」2橫噴漆，作為驗收時作「點」 的記號，除了該段（5公尺長）符合設計混凝土厚度15cm外 ，其餘區塊均為鋪設混凝土10cm厚，至於路基下的碎石級配 鋪設多厚，證人陳文慶不知道，此有勘驗筆錄在卷可稽（見 廉政署非供述證據卷一第2頁正反面）。證人方文田於偵查 中亦證述曾依被告翁銘鴻指示，選一些路況比較差的鋪一鋪 就好了，並有證人方文田與被告翁銘鴻於103年9月9日上午6 時48分53秒之通訊監察譯文在卷可參（見第1166號偵查卷一 第68、69、83頁）。可認被告翁銘鴻確有指示陳文慶、方文 田不需按圖施工，並且指示陳文慶在按圖施作區段做記號， 以便日後驗收鑽心試驗時得以通過，而被告翁銘鴻若想以此 方式通過驗收，其先決要件必然是鑽心試驗的地點由被告翁 銘鴻來決定，不可能由大同鄉公所的驗收人員來指定，或者 任意抽選地點，顯見被告翁銘鴻於工程開始施作時，就已經 知道驗收時自己可以決定鑽心採樣的地點。
3.被告張石成雖於廉政署詢問時稱忘記是否是由共同被告翁銘 鴻自行選點並鑽心取樣（見第1166號偵查卷二第258頁）， 又於偵查中供稱以為抽驗地點是由監造單位選定（見104年 度偵字第667號卷〈下稱第667號偵查卷〉一第190、191頁） ，但翁銘鴻已於偵查中證述：如果路面堅實的話碎石級配就 少鋪一點，混凝土就少做，可以減少材料支出，是張石成要 他自己選定地點鑽心取樣，正常工程之驗收取樣是由主辦公 務員跟驗收人員指定，應該不是由廠商指定，其他的工程都 是事先告知鑽心取樣地點，但地點確實不是由他自行選定等 語（見第667號偵查卷一第154、155頁），再參以翁銘鴻於 施工時即指示方文田、陳文慶不需按圖施工的做法，可顯示 張石成就鑽心取樣地點完全交由翁銘鴻來決定。雖翁銘鴻於 原審翻異前詞，改稱：張石成有講說在路的中段去鑽心，只 有大概講個位置，地點是由他自行選定云云（見原審卷一之 一第220、221頁），然翁銘鴻在施工的時候既已確定他可自 行決定鑽心地點來通過驗收，倘若路的中段是未按圖施工的 部分，翁銘鴻豈會在該處鑽心取樣，而讓自己承攬之工程無



法通過驗收？顯見翁銘鴻於原審之供證應係事後迴護被告張 石成之詞，故應以翁銘鴻於偵查中之證述為可採，亦即本件 是由被告張石成要翁銘鴻任意自行指定鑽心地點。 4.又證人即共同被告林維成於偵查中證述：「（問：於103年9 月24日驗收當天，本工程尚有哪些相關程序還沒完成？）尚 有7組的混凝土圓柱體試驗尚未進行28天抗壓試驗」、「張 石成有打電話給我，叫我拿掉第二頁的鑽心試驗部分，張石 成之後會再補鑽心試驗報告」、「一定要完成所有的混凝土 圓柱體抗壓試驗並合格後才算驗收合格」等語（見第1166號 偵查卷一第159頁）；及共同被告翁銘鴻於偵查中證述：「 （問：依工程合約內容，『四季、南山、茂安地區基礎設施 改善工程』之鑽心試驗數據未出爐前，貴公司是否可以向大 同鄉公所申請結算付款？）依照合約不行」、「（問：既然 不可以，為何上揭工程在試驗數據未出爐前，就向大同鄉公 所提出這樣之申請？而大同鄉公所也同意予以付款？）我向 主辦人張石成提出要求，當時我沒有想那麼多，因為承攬南 屏國小工程變更設計無法付款，所以我才向張石成提出要求 ，因為我拜託張石成，所以張石成才同意我提早申請，鄉長 的部分應該是秘書代蓋」等語（見第667號偵查卷一第156頁 ）。而被告張石成於偵查中供稱：「（問：該工程的鑽心試 驗數據尚未出爐之前，為何會辦理付款程序？）我現在不記 得當時的情況，應該是廠商有資金調度的問題，請我們幫忙 」、「（問：這樣的程序處理是否合乎規定？）不合規定」 （見第667號偵查卷一第141頁）；另參酌被告張石成與共同 被告林維成就上揭工程有關事項之通信情形顯示：⑴於103 年9月25日上午9時46分53秒之通訊監察譯文，林維成告知被 告張石成鑽心試驗還未進行，⑵於103年9月25日下午1時44 分2秒之通訊監察譯文，被告張石成要求林維成不用填抗壓 強度，最後付款時再看強度報告就好，⑶於103年10月1日上 午7時51分31秒之通訊監察譯文（本工程已於103年9月26日 撥款），林維成告知被告張石成還有好幾組圓柱體試驗還沒 有完成，要到10月中旬才會完成，⑷於103年9月26日下午1 時31分38秒之通訊監察譯文，共同被告翁銘鴻向被告張石成 表示星期一要領到錢，被告張石成表示會幫忙處理，應該是 要OK（見第1166號偵查卷二第263至264頁背面），可見被告 張石成確有應共同被告翁銘鴻之請求，以電話指示共同被告 林維成在驗收報告中略過混凝土圓柱體抗壓試驗報告而先行 驗收，於大同鄉公所撥款後才補足鑽心試驗報告的事實。而 本件「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」的混凝土 圓柱體抗壓試驗報告，其中103年9月11日至16日取樣的試體



共7組，抗壓試驗到同年10月9日至14日才陸續完成，有混凝 土取樣記錄在卷可稽（見第1166號偵查卷一第151頁），然 被告張石成卻於103年9月26日即於簽呈上登載驗收完竣，使 大同鄉公所同年9月26日撥付剩餘款項予龍祥公司，可證被 告張石成有未依規定驗收的事實。
5.依政府採購法第71條第1項規定：「機關辦理工程採購應限 期辦理驗收」、第72條第1項後段規定：「驗收結果與契約 、圖說規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作」、 同條第4項規定：「驗收人對工程隱蔽部分，於必要時得拆 驗或化驗」，政府採購法施行細則第91條第1項規定：「主 驗人員主持驗收程序，抽查廠商履約結果有無與契約、圖說 規定不符，並決定不符時之處置。會驗人員會同抽查廠商履 約結果有無與契約、圖說規定不符，並會同決定不符時之處 置。協驗人員協助辦理驗收有關作業」；本件「四季、南山 、茂安地區基礎設施改善工程」契約第11條第2項規定：「 水泥混凝土必須進行圓柱試體抗壓強度試驗、鑽心試體抗壓 強度試驗，瀝青混凝土必須進行瀝青舖面混合料壓實試體之 厚度或高度試驗、粒料篩分析試驗、熱拌瀝青混合料之瀝青 含量試驗、瀝青混合料壓實試體之比重及密度試驗」、契約 第15條第2項規定：「廠商應於履約標的預定竣工日前或竣 工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關，該通知需檢 附工程竣工圖表。除招標文件另有規定者外，機關應於收到 該通知之日起7日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說 或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工」、同條第 5項規定：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機 關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作」；又 「採購業務標準化作業流程及控制重點」中亦規定，現場之 取樣及送驗，由機關人員隨機指定取樣位置，避免受廠商操 控（見廉政署供述證據卷二第233頁）。被告張石成身為「 四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」的承辦人員，對 上開規定均應有所知悉，本件雖無直接證據證明被告張石成 一開始就知道共同被告翁銘鴻有以偷工減料方式來施工並予 以包庇，但被告張石成此種任由廠商自行選定抽驗項目的方 式，不僅已違背上開法律規定，更使廠商得以有機會從中取 巧，使整個驗收程序形同虛設，又於試驗報告完成之前就先 行撥付款項，與驗收規定不符，所為自該當貪污治罪條例第 6條第1項第4款對於主管事務圖利罪。
6.起訴書雖以被告張石成有接受共同被告翁銘鴻之招待，先後 於103年8月12日、8月26日至吉田歌唱視聽社、歌唱城KTV消 費，而認被告張石成上開行為涉犯貪污治罪條例第4條第1項



第5款之違背職務收受賄賂罪嫌，被告翁銘鴻則涉犯同條例 第11條第1項之對於違背職務行為交付不正利益罪嫌。惟被 告張石成、翁銘鴻二人迭於偵審中均否認此二次消費是與本 件「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」有關。而其 中103年8月12日參與餐會之證人林王德於原審證述當天是友 人陳月英從臺北回來所以才會聚餐，吃完飯後一起去吉田歌 唱視聽社，當天是他付帳，唱歌一個人150元，總共約2000 多元，翁銘鴻有叫三個以前認識的服務生一起來唱歌，被告 曾家偉、張石成來一下就走了，結帳的時候沒有公務員在場 等語（見原審卷一之一第13至28頁）；證人陳月英於原審亦 為相同之證述（見同上卷第29至37頁）；證人即當日由被告 翁銘鴻通知到場的服務生林素惠於原審證述：當天是翁銘鴻 打電話給她，叫她去唱歌，大約6點左右要回家煮飯給小孩 吃就先離開等語（見同上卷第40、41頁）；證人林新絨於原 審證稱：其與證人林王德是1、20年的朋友，當天到場後只 有跟林王德聊天等語（見同上卷第52頁）；證人陳玉美於原 審亦證述：當天好像有跟林新絨及林素惠一同去唱歌，因為 晚上要回去煮飯所以差不多5點左右離開等語（見同上卷第 58、59頁），由上開證人指述僅能證明被告翁銘鴻當日確有 請多名友人一同至該處消費，但無人能證明該日消費與本案 的工程有關，當日是由被告翁銘鴻或證人林王德付款亦不明 確，以該次消費的參與者、付款人、消費金額等客觀情況判 斷，該次消費比較可能是被告翁銘鴻與友人陳月英、林王德 、被告曾家偉、劉智勇間的一般聚會。就103年8月26日消費 部分，共同被告翁銘鴻於原審證述：因8月25日是南屏耐震 工程完工，所以找共同被告林明毅等人至該處消費，不太確 定被告張石成有沒有去等語（見同上卷第218頁），而查龍 祥公司自102年1月8日至103年12月24日除參與大同鄉公所投 標的標案外，也有向其他單位投標，其中亦包括宜蘭縣宜蘭 市南屏國民小學103年度D棟教學大樓耐震補強工程採購案（ 見第1166號偵查卷三第549、550頁），該案完工日期確為10 3年8月25日，有廠商承攬公共工程履歷列印資料在卷可稽， 故共同被告翁銘鴻上開證述應屬可信。況依廉政署當日蒐證 紀錄，可確認被告翁銘鴻、林明毅有進入歌唱城KTV內，但 之後時段亦有其他身分不明之人進出該處（見第1166號偵查 卷二第399至404頁背面），故該次消費亦有可能是共同被告 翁銘鴻因其他事由與被告張石成、林明毅及友人等間的一般 聚會，是上開二次消費均無確實的直接、間接證據足以證明 是被告翁銘鴻為要求被告張石成不實驗收的對價關係，自不 能以時間點相近「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程



」的撥款時間即推論與本案有關。故本件尚無法認定被告張 石成於103年8月12日、8月26日與被告翁銘鴻一同飲宴部分 與本案有對價關係，故僅能論以被告張石成犯公務員圖利罪 ，而被告翁銘鴻招待飲宴部分，亦無法以對於違背職務行為 交付不正利益罪相繩。
㈣綜上所述，被告翁銘鴻、林維成、張石成之犯行均堪以認定 ，均應依法論科。
二、核被告林維成所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務 上登載不實文書罪；被告翁銘鴻所為，係犯刑法第339條第1 項詐欺取財罪；被告張石成所為，係犯刑法第213條、第216 條之行使公務員登載不實公文書罪、貪污治罪條例第6條第1 項第4款之對於主管事務圖利罪。檢察官雖認被告張石成上 揭行為構成貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄 賂罪嫌，惟本件尚無法認定被告張石成於103年8月12日、8 月26日與共同被告翁銘鴻一同飲宴部分與本案有對價關係， 然因其起訴之基本社會事實，並經原審及本院諭知變更起訴 法條，給予陳述意見及辯護人辯明之機會，無礙於其防禦權 及辯護權之行使，爰變更起訴法條而論以圖利罪。又被告林 維成業務登載不實文書為行使業務登載不實文書之階段行為 ，為行使行為吸收，不另論罪。被告張石成公文書登載不實 罪為行使登載不實公文書罪之階段行為，為行使行為吸收， 不另論罪；其於混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告尚未完成 前之103年9月26日即於其職務上所掌之公文書上登載驗收完 竣後行使，以此圖利被告翁銘鴻，以一行為觸犯構成要件不 同之罪，應依想像競合，從一重論以圖利罪名處斷。另被告 張石成雖犯本件圖利罪，但尚無積極證據足以證明被告張石 成明知被告翁銘鴻會以此偷工減料的方式向大同鄉公所詐取 工程款（被告張石成承辦之「樂水邊坡坍塌複建工程」，同 樣由被告翁銘鴻承作，該工程驗收時被告張石成也由被告翁 銘鴻自行選定鑽心採樣位置，但該工程經檢察官偵查後查無 任何偷工減料的行為），只能證明被告張石成此種任由廠商 自行決定鑽心取樣地點的方式，使廠商可以有機會從中取巧 ，本件被告翁銘鴻雖藉此機會詐工程款共計648,477.36元， 但偷工減料的路段因違反工程契約，業經大同鄉公所於106 年2月22日發函要求動工修復，龍祥公司於同年3月18日、20 日重新舖設路面，並檢附重舖路面混凝土圓柱試體抗壓強度 試驗報告，經檢驗後混凝土厚度、強度均符合規定（見原審 卷二第413至430頁），被告翁銘鴻為此支出661,450元，已 超出其詐領的工程款項，認被告張石成所涉之情節非重，被 告張石成雖否認犯行，但貪污治罪條例第6條第1項第4款為



法定本刑5年以上有期徒刑之重罪，被告張石成因一時貪圖 便利致罹重典，情輕法重，衡酌其犯罪情狀在客觀上足以引 起一般同情，倘科以其上開法定最低之刑，實嫌過重，爰依 刑法第59條規定酌減其刑。又被告翁銘鴻詐欺取財部分，詐 得款項共計648,477.36元，已如前述，惟其偷工減料的路段 分均已完成重作，被告翁銘鴻因此支出661,450元，已超過 其詐得部分，本部分可視為犯罪所得已實際合法發還被害人 即大同鄉公所，受依刑法第38條之1第5項不予宣告沒收。乙、無罪及不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳成功係大同鄉公所鄉長，負責綜理鄉 政及指揮所屬員工推動鄉務；被告劉智勇係大同鄉公所財經 課課長，主管及審核大同鄉各項水利、土木及建築工程採購 案；被告曾家偉係大同鄉公所財經課技士，被告曾秉棋、張 石成2人均係大同鄉公所財經課約僱人員，被告曾家偉、曾 秉棋、張石成3人分別負責大同鄉公所各項工程採購案件招 標之公告、開標、決標、履約管理、驗收、結算計價請款等 事項。被告陳成功、劉智勇、曾家偉、曾秉棋、張石成5人 均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限之公務員。被告翁銘鴻係龍祥公司負責人；被告林明毅係 銘美公司宜蘭地區實際負責人。被告陳成功、劉智勇、曾家 偉、曾秉棋、張石成、翁銘鴻、林明毅分別為下列行為： ㈠被告翁銘鴻所經營之龍祥公司於103年6月5日，以425萬元得 標承攬施作大同鄉公所辦理之「四季、南山、茂安地區基礎 設施改善工程」，並於同年月23日開工，被告張石成為大同 鄉公所上揭工程之承辦人，被告曾家偉則為上揭工程之主驗 人員。
1.依據本案契約規定內容，被告翁銘鴻得於施工進度超過30% 時申請辦理估驗，由被告張石成、曾家偉至現場勘驗計算合 格後，可依完工比例撥付部分款項，惟被告翁銘鴻尚有其他 工程同時施作中，資金顯然不足，被告翁銘鴻為求符合契約 規定申請第一次估驗計價撥款，明知上揭工程於103年8月11 日之工程進度僅有28%，未達30%，且103年7月31日僅進行路 床整平工作，竟與銘美公司監造人員即被告林維成共同基於 業務登載不實之犯意，由被告翁銘鴻要求被告林維成將103 年7月31日之監造日報虛偽填載為進行15公分RC路面澆置， 以此方式將工程進度自103年7月30日之26.79%虛增至翌日（ 31日）之32.45%，為避免施工日誌與監造日報之記載不符， 由被告林維成提供監造日報所填載之不實數量資料予龍祥公 司不知情之會計人員楊明珠，再由楊明珠將此不實數量資料 登載施工日誌，使被告翁銘鴻得以此不實之施工日誌及監造



日報，向大同鄉公所申請第一次估驗計價。被告翁銘鴻為求 大同鄉公所順利同意辦理上揭估驗計價，基於對於公務員關 於違背職務行為行賄之犯意，於同年8月12日下午，招待被 告劉智勇、曾家偉、張石成、曾秉棋至址設宜蘭縣○○鄉○ ○○路00巷0號有女陪侍之「吉田歌唱視聽社」不當飲宴（ 俗稱喝花酒）。嗣後大同鄉公所於同年月26日同意辦理估價 ，並核撥工程款425萬元之30%計1,284,779元予被告翁銘鴻 ，被告翁銘鴻順利取得上揭工程第1期估驗款項後，復於同 日下午4時許，招待被告張石成至址設宜蘭縣○○鎮○○路 00巷00號有女陪侍之「歌唱城KTV」飲宴，被告劉智勇、張 石成、曾家偉、曾秉棋因而獲得至少1萬元之不正利益。 2.被告翁銘鴻復於103年9月3日至同年月5日施工期間，指示下 游包商方文田不需按圖施工，在碎石級配及混凝土之施作偷 工減料，甚至指示工頭陳文慶僅需在其指定預計鑽心試驗地 點按契約要求施作，其餘地點均予以偷工減料。之後，被告 翁銘鴻為求加速撥款時程，於103年9月24日前先行撥打電話 予大同鄉公所承辦人被告張石成，由被告翁銘鴻自行選定鑽 心地點，且先行鑽取試體，違反政府採購法第72條、政府採 購法施行細則第91條及工程契約中規定鑽心試驗由驗收主驗 人員隨機指定鑽心地點之規定，被告張石成、曾家偉明知上