臺灣高等法院刑事判決 107年度侵上訴字第187號
上 訴 人
即 被 告 蔡文祥
選任辯護人 林秉彜律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院
106年度侵訴字第135號、107年度侵訴字第10號，中華民國107年
7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵
字第10657、13897號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106
年度偵字第29760號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡文祥於民國106年3月22日21時10分許，在桃園市八德區福 僑街福僑公園（起訴書誤載為福橋公園）前，因隨機見代號 0000000000號女子（91年9月間生，真實姓名年籍均詳卷， 下稱甲女）獨自在該處行走，竟生親吻、擁抱之念，趨前攀 談並向甲女佯稱問路，因當時天候雨，蔡文祥即以躲雨為由 誘騙甲女至福僑公園旁樹下，甲女不疑，遂跟隨蔡文祥前往 該處樹下。蔡文祥即基於攜帶兇器強制猥褻之犯意，向甲女 恫稱：我身上有帶兇器及電擊棒，妳會不會怕，我是從臺北 來的，因為與別的幫派吵架，該幫派要求我隨機與人接吻， 且該幫派2人躲在附近查看，迨接吻後，該幫派成員才會出 來，而要求甲女配合做接吻假動作云云，致甲女心生畏懼並 配合之。詎蔡文祥依勢親吻甲女嘴唇，甲女見狀隨即掙扎， 蔡文祥又向甲女恫稱：再亂動就要把刀子拿出來等語後，隨 即將甲女放開。甲女見狀即離蔡文祥2步距離，然蔡文祥又 持續接觸甲女，並手持其所有黑色刀柄水果刀1支環繞在甲 女脖子處，另一手則抱住甲女，欲再親吻甲女，惟經甲女低 頭閃躲。迨於同日22時10分許，因甲女驚嚇哭泣，蔡文祥見 狀始鬆手讓甲女離去，蔡文祥以此方式對甲女為前開強制猥 褻行為。嗣甲女報警處理，經警調閱現場附近監視器錄影畫 面，方悉上情，並於徵得蔡文祥同意後，於106年3月25日16 時許，在桃園市桃園區文中路國道2號橋下蔡文祥所騎乘機 車置物箱中之蔡文祥隨身側背包內扣得前開黑色刀柄水果刀 1支。
二、蔡文祥基於攜帶兇器強制性交之犯意，於106年10月底某日 ，將原使用社群軟體Facebook帳號名稱由「○○○」變更為 「○○○」，傳送訊息予代號0000000000號女子（88年11月 下旬生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女），佯稱為A女網友 ，A女信以為真，遂相約於106年11月16日上午10時許見面，
期間蔡文祥不斷變更碰面地點，最終與A女相約在桃園市○ ○區○○街00號頂樓碰面。A女於106年11月16日上午11時54 分許抵達後，蔡文祥即持水果刀1支尾隨A女後方上樓至前開 地點，見到A女後，蔡文祥即佯稱該處是黑道分子製毒之藏 身處，A女誤闖該處，若要安全離開，就必須同意與其發生 性行為云云，且與A女對話期間均手持水果刀，致A女心生畏 懼而隨同蔡文祥返回其桃園市○○區○○街00○0號住處。 蔡文祥將A女帶至其上開住處房間後，即持上開水果刀要求A 女為其口交，A女因不敢反抗遂屈從之，蔡文祥以此方式對A 女強制性交1次。嗣蔡文祥於106年11月28日18時23分許，在 桃園市○○區○○○街00號為警拘獲，蔡文祥並於同日18時 35分許提出前開水果刀1支及衣服1件供警查扣，而悉上情。三、案經甲女、A女訴由桃園市政府警察局八德分局（下稱八德 分局）報請臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、審理範圍
檢察官起訴上訴人即被告蔡文祥涉犯刑法第304條第1項強制 罪嫌、第224條之1攜帶兇器強制猥褻罪嫌，並追加起訴被告 涉犯刑法第222條第1項第8款加重強制性交罪嫌，經原審審 理後，認被告犯罪事證明確而分別判處如附表所示之刑及沒 收，並就不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑為有期徒 刑8年；沒收部分併執行之，被告對前開判決提起上訴，有 刑事聲明上訴狀在卷可按（見本院卷第34至42頁），嗣被告 於本院107年9月20日準備程序時稱：強制罪部分我不上訴了 ，請求准予撤回上訴等語（見本院卷第117頁），並有被告 當庭簽署之撤回上訴聲請書附卷可考（見本院卷第124頁） ，是本院就本案審理範圍，僅限於如附表編號2、3所示攜帶 兇器強制猥褻、攜帶兇器強制性交部分，至原審判決被告涉 犯如附表編號1所示強制罪部分，則因被告撤回上訴且檢察 官亦未就此部分提起上訴而確定，先予敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第 334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行 政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得 揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被 害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第 2項分別定有明文。準此，本判決關於告訴人甲女、A女之姓 名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規 定予以隱匿而不揭露。
三、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭 執證據能力（見本院卷第118至120、224至225頁），且迄至 言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料 製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序 ，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於 本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見 本院卷第118至120、225至229頁），且無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證 據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證 據能力。
四、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（ 見偵字第10657號卷第2至5、34至35、45頁正反面、偵字第2 9760號卷第5至9、50至52頁反面、聲羈字第662號卷第6至9 頁反面、侵訴字第135號第17至23頁反面、第45至52頁、侵 訴字第10號卷第9至11、52頁正反面、第86至87頁、本院卷 第51、120、223、231至232頁），核與證人即告訴人甲女於 警詢及偵查（見偵字第10657號卷第9至11頁反面、第39、40 頁正反面）、證人即告訴人A女於警詢及偵查（偵字第29760 號卷第17至19、14至16頁）之證述情節相符，並有八德分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器錄影畫面翻拍照片 、現場照片（為事實欄一之證據，見偵字第10657號卷第14 至16、18至23頁）、八德分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、
監視器錄影畫面翻拍照片、現場照片、社群軟體Facebook訊 息翻拍照片（為事實欄二之證據，見偵字第29760號卷第21 至43頁）等在卷可稽，復有黑色刀柄水果刀（扣押物品目錄 表見偵字第10657號卷第16頁）、水果刀（扣押物品目錄表 、扣押物品清單分別見偵字第29760號卷第22頁反面、第80 頁）各1支扣案可證，是被告前述任意性自白核與事實相符 ，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
五、法律適用
(一)被告為如事實欄一、二犯行時所持水果刀各1支，均係金屬 製品，刀刃鋒利，有扣案物品照片附卷足參（見偵字第1065 7號卷第21頁反面、偵字第29760號卷第43頁），客觀上足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自屬兇器 無訛。核被告就事實欄一所為，係犯刑法第224條之1攜帶兇 器強制猥褻罪；就事實欄二所為，係犯刑法第222條第1項第 8款攜帶兇器強制性交罪。
(二)被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。(三)告訴人甲女為91年9月間生，告訴人A女為88年11月下旬生， 有卷附桃園市政府警察局受理強制猥褻案件專用代號與真實 姓名對照表（見偵字第10657號保密不公開卷第1頁）、性侵 害案件專用代號與真實姓名對照表（置於偵字第29760號保 密不公開卷真實姓名代號對照表彌封袋內）等可按，是告訴 人甲女、A女於案發時均為12歲以上未滿18歲之少女，然被 告為87年8月17日生，於為本案行為時尚未滿20歲，非屬成 年人，自無從依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項 前段規定加重其刑，附此敘明。
(四)被告無刑法第19條第1項、第2項規定適用 辯護人雖主張被告應有刑法第19條第2項減輕其刑規定適用 云云。惟查：
1.被告於原審供稱：案發當時有性衝動，我事後很後悔，我在 行為當下意識是清楚的等語（見侵訴字第135號卷第50頁反 面至第51頁）；於本院供稱：我有看過很多心理醫生，雖然 我沒有確診有精神疾病，但每次看病醫生都說我有心理方面 的疾病等語（見本院卷第118頁），參酌被告曾自104年3月1 7日起至7月4日止至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（ 下稱林口長庚醫院）就診，並自106年4月19日起至8月19日 止至財團法人台灣省私立台北仁濟院附設新莊仁濟醫院（下 稱新莊仁濟醫院）精神身心科就診，有林口長庚醫院107年1 月10日(106)長庚院法字第1739號函及檢附資料、新莊仁濟 醫院106年12月14日北仁附新仁字第(000)000號函及檢附資
料等（見侵訴字第10號卷第39至42頁、偵字第29760號卷第6 1至69頁反面）在卷可考，堪認被告前均未經確診罹患精神 疾病，且被告為前開犯行時均意識清楚，對於案發時其之所 為知之甚詳。
2.原審將被告送醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念 醫院（下稱亞東醫院）鑑定案發當時精神狀態，鑑定結果為 ：(1)依據鑑定過程中所得訊息與證據，目前無證據，顯示 被告符合重大精神病之診斷。(2)推估犯行行為（106年3月2 2日、106年11月16日）當時，被告並未因精神障礙或心智缺 陷，致不能辨識行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力， 亦未致其辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，有顯 著降低之情形等情，有亞東醫院107年5月1日精神鑑定報告 書存卷可按（見侵訴字第135號卷第33至35頁）。 3.再所謂思覺失調症之前驅期（prodromal phase of schizio phrenia）意指，在思覺失調症典型之精神病症狀，如幻覺 、妄想等，出現前，會先有情緒不穩、怪異感知等表現，此 際個案的精神病症狀往往尚未明顯呈現。然根據台灣精神醫 學會於2014年出版、目前於國內司法精神醫學界深具參考價 值的「司法精神醫學手冊」，其中由台大吳建昌醫師執筆的 第十二章刑事責任能力第225-228頁中提到，關於刑事責任 能力之判斷方式，過去在刑法第19條修訂前之時期（以下稱 舊法時期），曾在司法精神醫學界林憲教授及林信男教授的 領導下，經多位專家討論，由台灣精神醫學會司法精神醫學 學術分組提出了相關的判斷準則，此判準雖在舊法時期提出 ，但因將個案依診斷不同做類型化之區分，有其臨床操作上 的實用性，因此即便時至今日，仍受到多數從事司法鑑定實 務工作之精神科醫師認可。該判準中病名為精神分裂症（即 思覺失調症之舊名）會達到心神喪失或精神耗弱－即現行刑 法中第19條第1項與第2項－之程度者，均需有精神病症狀之 明顯呈現，以致造成病犯之刑事責任能力喪失或明顯降低。 因此，雖不排除個案在處於思覺失調症之前驅期時，其認知 功能已受影響，但能否致使其刑事責任喪失或有顯著降低， 容有疑義等節，亦有亞東醫院107年11月29日亞精神字第107 1129007號函在卷為憑（見本院卷第206至207頁）。 4.本院參酌被告供述、亞東醫院107年5月1日精神鑑定報告書 、107年11月29日亞精神字第1071129007號函等資料，認縱 被告處於思覺失調症之前驅期，認知功能受有影響，然仍不 足證明被告於為前開2犯行時有刑法第19條第1項「因精神障 礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識 而行為之能力」或第2項「因前項之原因，致其辨識行為違
法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，自無刑法 第19條第1項、第2項規定適用，辯護人上開所辯，尚不足採 。另因此部分事證已明，是辯護人聲請再將被告送鑑定一節 ，顯無調查必要，不予調查，一併說明。
六、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引刑法第224條之1、 第222條第1項第8款、第38條第2項、第51條第5款、第40條 之2第1項等規定，審酌被告僅為滿足自己之性慾，竟分別對 告訴人甲女、A女為強制猥褻、強制性交行為，對前揭告訴 人之性自主決定權未予尊重，自應受一定程度之刑事非難， 惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬非劣，兼衡本案犯行 手段、所生危害程度、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟 狀況（見侵訴字第10號卷第10頁反面）、被告於新莊仁濟醫 院、林口長庚醫院就診情形等一切情狀，各量處如附表編號 2、3所示之刑，並就所處不得易科罰金之有期徒刑部分定應 執行有期徒刑8年，且說明：扣案水果刀（黑色刀柄）1支（ 見偵字第10657號卷第16頁）係被告所有，供事實欄一所示 犯行所用之物；扣案水果刀1支（見偵字第29760號卷第80頁 ）係被告所有，供事實欄二所示犯行所用之物等情，業據被 告於原審供承不諱（見侵訴字第135號卷第19頁反面），應 依刑法第38條第2項，於被告所犯各該次犯行項下宣告沒收 。上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2第1項規定併執行之 。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑亦無不當 ，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：
(1)其雖有非法行為，然其受自身價值觀偏差、無法控制衝 動等徵狀，甚或可能為有思覺失調症之前驅期症狀所影 響，縱然認知行為違法但無法克制自身衝動，或就認知 行為違法已偏離正常人思維，導致鑄下大錯而為本案行 為，被告確因上述疾患影響而有辨識其行為違法或依其 辨識而行為之能力顯著降低之情況，被告雖無病識感， 但確實存在衝動控制力不佳之現象，顯見被告縱非有重 大精神疾病或人格疾患，仍因上述徵狀而有不能控制自 己之情形，被告應有刑法第19條第2項規定適用，原審未 依此規定予以減刑，已有違誤。
(2)其對本案坦承不諱，未飾詞狡辯，犯後態度良好。又其 雖手持刀具恫嚇告訴人甲女，但並未造成人身傷亡，且 其見告訴人甲女哭泣，即容任告訴人甲女自行離去，所 造成之傷害、損失難謂極高。其並非罪大惡極之人，雖
未能尊重女性之身體自主、自決權利，但其從未真正傷 害任何一位被害人，顯見天良未泯，且其年紀尚輕，又 有罹患精神疾病之高度可能性，所需並非長期間與社會 隔絕，而是需要妥善之治療與引導，使其毋再重蹈覆轍 ，請斟酌卷內一切情狀，准予從輕量刑云云。
2.經查：
(1)被告無刑法第19條規定適用，已如前述，是被告以上訴 意旨(1)所載事由主張其有刑法第19條第2項減輕其刑規 定適用云云，為無理由。
(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項 ，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失 當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端 ，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決 已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態 度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑 ，並未失之過重，尚屬妥適，亦如前述。是上訴意旨(2) 稱請從輕量刑云云，亦無理由。
3.綜上，被告以前開事由提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官王鈺玟追加起訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱倩儀
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
附表
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│編│原審宣告刑及沒收 │
│號│ │
├─┼────────────────────────┤
│1 │蔡文祥犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新│
│ │臺幣壹仟元折算壹日。扣案水果刀（黑色刀柄）壹支（│
│ │見桃園地檢署106年度偵字第10657號卷第16頁）沒收。│
├─┼────────────────────────┤
│2 │蔡文祥犯攜帶兇器強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。│
│ │扣案水果刀（黑色刀柄）壹支（見桃園地檢署106年度 │
│ │偵字第10657號卷第16頁）沒收。 │
├─┼────────────────────────┤
│3 │蔡文祥犯攜帶兇器強制性交罪，處有期徒刑柒年肆月。│
│ │扣案水果刀壹支（見桃園地檢署106年度偵字第29760號│
│ │卷第80頁）沒收。 │
└─┴────────────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。