臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3861號
上訴人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上訴人 童靖之
即被告
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院
107年度訴字第148號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14989號、第15621號
）提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理結果，認第一審以被告童靖之犯轉讓第三級毒品罪 ，累犯，判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折 算1日，扣案刮板2個沒收。認事用法均無不當，應予維持， 除於犯罪事實補充「嗣於民國106年6月15日下午4時30分許 ，在桃園市○○區○○路000號儷灣汽車旅館為警查獲，扣 得刮板2個。」外，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證 據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：目前司法實務查獲作為毒品流通之愷 他命均為粉末型態，可明白排除是由合法藥廠製造之針劑注 射液型態；意即實務上流通之愷他命不外未經核准擅自自國 外進口或未經核准擅自於國內製造，應屬藥事法「禁藥」、 「偽藥」，應構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥或偽藥罪。 愷他命經公告為第三級毒品及第三級管制藥品近20年，經廣 為宣導，非得依行為人主觀上如何界定愷他命性質為毒品或 偽（禁）藥而異其法律效果。基於刑法第16條禁止錯誤之規 定，被告不需如專業藥師般認識到合法製造的愷他命是針劑 型態或愷他命成分或化學公式為何，被告為智識正常之人， 無理由推拖自己不知道轉讓愷他命之違法性，被告應構成藥 事法第83條第1項轉讓禁藥或偽藥罪。被告否認犯行，飾詞 狡辯，且為累犯，原審僅量處有期徒刑4月，實屬過輕。被 告上訴意旨略以：被告確已向證人陳培文表示不得拿取被告 之愷他命，並與陳培文講好為免影響陳培文之緩刑宣告，所 以將責任推到被告身上。被告施用毒品精神恍神，根本不知 證人陳培文不顧被告告誡而仍取用被告之愷他命。全案僅有 證人陳培文單一證述，並無其他非供述證據補強，應為被告 無罪認定。
三、本院之判斷：
（一）依目前司法實務查獲之毒品來源，有自行非法製造者，有
從國外走私者，也有不肖診所販賣毒品或管制藥品者，市 面上流通之愷他命毒品來源甚多，不能全然排除是由合法 藥廠製造而外流之可能性。既無證據得以確認是屬於未經 核准擅自製造之偽藥或未經核准擅自輸入之禁藥，自不得 直接推認是偽藥或禁藥；況且被告供稱：認知愷他命當然 是毒品，從來不知愷他命可當藥物使用（原審訴卷第37頁 反面）檢察官另未舉證被告明知所轉讓之愷他命是偽藥或 禁藥，基於罪疑唯輕原則，原審依毒品危害防制條例第8 條第3項論罪科刑，並無違誤。
（二）被告確實與證人陳培文同處一室，並將愷他命置於桌上， 證人陳培文確已施用被告放在桌上之第三級毒品愷他命等 事實，均經被告坦承。證人陳培文對於所施用之毒品是被 告提供，供述具體明確且前後一致，並有扣案物、藥物檢 驗報告單可憑，被告轉讓毒品犯行，事證明確。被告於原 審供稱：認為單純只是第三級毒品，沒有過量，就沒事， 且就其與陳培文吸食愷他命部分，被告不會有刑責（原審 訴卷第36頁）足證被告清楚明瞭持有愷他命須超過一定數 量始有刑責。則證人陳培文只是施用被告㩦帶之微量愷他 命，陳培文既無受刑責而致緩刑遭撤銷之虞，豈需多此一 舉與被告討論，推由被告承擔之必要。被告所辯，有違常 情事理，不足採信。被告上訴否認犯行，核無理由，應予 駁回。
（三）量刑輕重屬於法院職權行使，原審量刑已審酌被告應知毒 品對於身心健康之戕害，所為危害國民身心健康及社會風 氣；惟念所轉讓愷他命數量微少、犯罪動機、目的、手段 、生活狀況、智識程度等情狀，量處有期徒刑4月，檢察 官上訴求為更重處刑，核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官葉詠嫻提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安
中 華 民 國 108 年 1 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件:
臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴字第148號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 童靖之 男 24歲（民國00年00月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○街000號
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第14989 號、106 年度偵字第15621 號），本院判決如下： 主 文
童靖之轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案刮板貳個沒收。
事 實
一、童靖之前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以102 年 度訴字第450 號判決判處有期徒刑1 年5 月、1 年2 月；再 因恐嚇案件，經同院以102 年度原易字第53號判決判處有期 徒刑6 月，上開偽造文書、恐嚇案件，經本院定應執行刑有 期徒刑2 年7 月確定，於民國104 年7 月7 日縮短刑期假釋 出監付保護管束，於105 年3 月26日保護管束期滿，假釋未 經撤銷，未執行之刑以執行完畢論。詎仍不知悔改，明知愷 他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所規定 之第三級毒品，不得轉讓，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯 意，於106 年6 月15日下午1 時許至同日下午4 時30分許間 之某時，在桃園市○○區○○路000 號儷灣汽車旅館，無償 轉讓愷他命（重量少許，淨重未達20公克）予陳培文施用。二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、證人陳培文於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時 提示上開證人之警詢筆錄，被告陳明沒有意見，且未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情 施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，是上開警詢之證述，依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項規定，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。證人陳培文於檢察官偵查中經具結後所為之陳述 ，查無顯不可信之情況，被告亦未指出並證明上開證人之證 言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得 為證據。
三、本院下列所引用卷內之書證之證據能力部分，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於 本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前 均未表示異議，本院審酌前揭書證、物證並無顯不可信之情 況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。乙、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上揭時、地，將其所有愷他命放在桌上 之事實，惟矢口否認有何轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯 稱：其雖有將愷他命放在桌上，但有跟陳培文稱不可施用其 愷他命，並未轉讓愷他命予陳培文，陳培文當天係施用自己 帶來的愷他命，僅因陳培文之前在緩刑中，擔心遭撤銷緩刑 ，其遂與陳培文稱毒品都算其的，其於警詢及偵查中時才未 提到陳培文有帶自己之愷他命吸食云云。惟查： ㈠ 被告於前揭時、地，以前揭方式，轉讓第三級毒品愷他命予 陳培文之事實，業據證人陳培文於警詢及偵查中證稱：當日 其與被告到汽車旅館後，其所施用之愷他命係被告提供，被 告將愷他命放在桌上，其與被告一起施用，即將愷他命磨成 粉末滲入香菸內施用，被告有看到其施用被告所提供之愷他 命，因其當時沒甚麼錢，基於朋友關係免費提供，未收取費 用等情（見偵15621 卷第19、66頁反面），並於本院審理中 證稱：其應該有施用到被告所提供之愷他命，其施用愷他命 過程中，被告並未向其稱不要用等語明確（見本院訴卷第29 頁），且被告於警詢、檢察官偵查及本院準備程序中亦自承 於上揭時、地，確有將愷他命放在桌上之事實（見偵15621
卷第8 、81頁反面、本院訴卷第14頁），核與證人陳培文上 開證述情節相符；參以證人陳培文於106 年6 月15日經採尿 送驗之結果，確呈愷他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有 限公司濫用藥物檢驗報告單在卷（見偵15621 卷二第83頁） 可憑。此外，復有扣案刮板2 個在卷可稽。且觀諸證人陳培 文就被告於上揭時、地，無償提供其所有之第三級毒品愷他 命，及將愷他命磨成粉末滲入香菸吸食之事實，陳述具體明 確，就相關情節與方式等細節證述甚詳，倘非證人陳培文親 身經歷，當無憑空捏造上述情節之理；再衡酌證人陳培文與 被告間別無其他仇恨怨隙，且當時係朋友關係，證人陳培文 洵無憑空虛構以誣陷被告之可能，亦無甘冒偽證罪責，無端 設詞構陷被告之理；又證人陳培文本身亦因此涉犯施用毒品 犯行，其於檢察官偵查中猶堅指被告上開犯行，亦無為獲邀 減刑寬典，致作利己損人之不實供述之虞。故證人陳培文上 開陳述，自應採信。
㈡ 證人陳培文於本院審理中雖改稱：當時桌上有被告的愷他命 ，也有其自己帶的愷他命，其是施用自己帶的愷他命，不確 定有無施用到被告所有之愷他命云云（見本院訴卷第28、29 頁反面），惟證人陳培文於檢察官偵查中已明確證稱被告轉 讓愷他命之過程情節，業如前述，且證人陳培文於本院審理 中亦證稱：其除施用自己的愷他命外，應該有施用到被告提 供之愷他命，且其於偵查中之陳述內容正確，均係依其當時 記憶而回答等語（見本院訴卷第29、32頁）；再佐以證人陳 培文於本院審理中所稱：其只有帶一點點愷他命之量，沒有 超過那個重量，不會因此被關等語（見本院訴卷第28、30頁 反面至31頁），足認證人陳培文清楚知悉持有愷他命尚須超 過一定數量始受刑事追訴之相關規定，倘其確係施用自己所 帶之微量愷他命，既無受刑事訴訟之可能，亦無自身緩刑遭 受撤銷之虞，自可於警詢及偵查中陳述上情，豈有另捏造虛 偽情節之理？參以施用第三級毒品愷他命，僅有相關行政罰 責，並無刑罰處罰規定，倘被告確未於上開時、地，轉讓愷 他命，證人陳培文實無干冒偽證罪刑責，而設詞誣攀被告之 理。又證人陳培文於檢察官偵查中證述之時間距離本件案發 日期較為接近，且尚未有接觸其他足以干擾其證詞真實性因 素之機會，自應認其於檢察官偵查中證稱被告轉讓愷他命乙 節，可信之程度較高。再參諸證人陳培文於本院審理時，與 被告同在法庭內，其心理上當受極大壓力，又當庭聽聞被告 辯稱：陳培文係施用自己所帶之愷他命云云，則證人陳培文 於本院審理時改稱：其當時係施用自己的愷他命，不確定是 否有施用被告的愷他命云云，當與事實不符，顯係迴護被告
之詞，自難執為有利於被告之認定。
㈢ 被告雖辯稱：有叫陳培文不要施用其愷他命，且其與陳培文 有講好將愷他命推到其身上云云，惟查，被告未曾向陳培文 稱不得施用其愷他命乙節，業經證人陳培文於檢察官偵查中 及本院審理中證述如前，則被告上開所辯，與證人陳培文上 開證述內容不符，尚難信為真實；參以被告於檢察官偵查中 先供稱：當日只有其將愷他命放在桌上，陳培文並未將愷他 命放在桌上，且未看到陳培文施用愷他命等語（見偵15621 卷第81頁反面），嗣於本院準備程序中改稱：其看到陳培文 拿出自己的愷他命出來，桌上有一部分愷他命係陳培文的， 但未看到陳培文吸食愷他命云云（見本院訴卷第14頁反面） ，後於本院審理中竟又翻稱：其有看到陳培文拿出自己的愷 他命，也有看到陳培文吸食愷他命，其認為陳培文係用自己 的愷他命云云（見本院訴卷第36頁），則觀諸被告就「陳培 文是否有拿出自己的愷他命」及「其是否有看到陳培文吸食 愷他命」等情，前後供述內容不一，且於本院準備程序及審 理中所稱情節亦迥異，足認已生卸責之心。況依證人陳培文 於本院審理中證稱：當時其在緩刑中，因員警還有在汽車旅 館房間內查到很多之前房客使用完的咖啡包袋子殘渣，其與 被告怕警察賴給渠等，被告就說如果有怎麼樣就推給他，其 想說笑氣和房間內咖啡包那些推給被告等語明確（見本院訴 卷第30、32頁），已見查獲時被告與證人陳培文曾討論要推 由被告承擔刑責者，乃係針對房間內他人使用完畢之咖啡包 袋子殘渣及笑氣，而未曾討論要將根本不構成犯罪之持有微 量愷他命之部分推給被告甚明；再者，依被告於本院審理中 供稱：其認為單純只是第三級毒品，沒有過量，就是沒事， 且就其與陳培文吸食愷他命部分，其不會有刑期等語（見本 院訴卷第36頁），亦見被告清楚明瞭持有愷他命尚須超過一 定數量始受刑事追訴之相關規定，則倘陳培文確係施用自己 所帶之微量愷他命，既無受有刑責而致緩刑遭撤銷之虞，又 豈需多此一舉與陳培文討論將愷他命推由被告承擔之理？被 告上開所辯，有違常情，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信 。
㈣ 綜上，被告上開所辯，顯係為事後飾詞卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告轉讓甲基安他命之犯行，堪予認定。二、按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之 第三級毒品，然並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條 第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命既 經行政院衛生署（現改為行政院衛生福利部）於91年2月8日 以臺衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3 條第
2 項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之 相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准 擅自製造之偽藥，或同法第22條第1 項第2 款所規定未經核 准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，僅屬合法產品非法 使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。衡諸目前司法實 務查獲毒品之案件，有自行非法製造者，有從國外走私者， 甚至亦有發生不肖診所販賣毒品或管制藥品者，顯見在市面 上流通之愷他命毒品來源甚多，絕非單單僅有在國內非法製 造一途，此事實亦不因「行政院衛生福利部食品藥物管理署 迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個 人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態」等情，排 除愷他命為國內違法所製造偽藥以外之其他可能性。況藥事 法第83條第1 項之明知為偽藥、禁藥而轉讓罪，係以行為人 主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人 主觀上對轉讓客體為偽藥或禁藥具備直接故意。本件被告轉 讓之愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或 未經核准擅自輸入之禁藥，本即不得逕予推認其係偽藥或禁 藥；且依被告於本院審理中供稱：在其認知，愷他命當然是 毒品，且其從來不知道愷他命可當藥物使用等語（見本院訴 卷第37頁反面），卷內復無事證可資證明被告明知其所轉讓 之愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則 ，本件自無適用藥事法之餘地。核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪。又被告前有如事 實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並 應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性 ，而為轉讓第三級毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣 ，惟念所轉讓愷他命數量尚微，兼衡其犯罪之動機、目的、 手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
㈠ 按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為： 「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」， 並自105 年7 月1 日施行，是沒收制度於刑法修正後乃係獨 立於刑罰及保安處分以外之法律效果，應一律適用裁判時之 法律。復按修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律 有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律 有特別規定者，不在此限」，而刑法施行法固於105 年6 月
22日修正公布第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用 」，然於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施 行之毒品危害防制條例第19條第1 項規定乃係因應上開刑法 施行法所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先 適用。
㈡ 扣案刮板2 個，為被告所有供研磨本件轉讓之愷他命所用， 不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，宣告沒收。
㈢ 其餘扣案物品，均無證據證明與被告本件轉讓第三級毒品案 件有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官葉詠嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 陳柏宇
法 官 呂宜臻
法 官 林虹翔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳甲霖
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。