臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3855號
上 訴 人
即 被 告 邱于
選任辯護人 曾昭牟法扶律師
楊佳純法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107 年度訴字第382 號，中華民國107 年9 月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第11828 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱于共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表一及附表二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、邱于明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟仍與真 實姓名年籍均不詳綽號「阿松」之成年男子（下稱「阿松」 ），共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及4-甲基甲 基卡西酮之犯意聯絡，由「阿松」負責提供愷他命及含4-甲 基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予邱于，再由邱于負責與買 家進行交易，而分別為下列行為：
㈠邱于以其所有如附表二所示之手機連結上網後，利用手機通 訊軟體WeChat（下稱微信），以暱稱「桃花運」向暱稱「私 密我你一定不後悔」之買家曹傑聯繫交易毒品事宜，雙方以 微信談定交易細節後，邱于乃於民國106 年4 月27日下午4 時許，在桃園市八德區介壽路2 段212 巷口，以新臺幣（下 同）4000元之代價，販賣5 公克之愷他命予曹傑，並向曹傑 收取現金4000元而完成交易。
㈡邱于復於106 年5 月3 日某時許，利用附表二所示手機內之 微信通話功能與曹傑聯繫毒品交易事宜，並約定以4000元之 代價，販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包予 曹傑，而著手販賣前開毒品。邱于遂於同日約定交易時間前 之某時，向「阿松」拿取附表一編號1 、2 所示之愷他命7 包及含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包18包後，隨即於 106 年5 月3 日晚上7 時許，依約前往桃園市桃園區國際路
與正光路路口，與曹傑從事前開毒品交易，因曹傑已事先將 此次交易告知員警，邱于遂當場為埋伏員警所查獲而未遂， 並當場扣得供本件販賣毒品所用如附表一編號1 所示之愷他 命7 包、附表一編號2 所示之含有4-甲基甲基卡西酮成分之 毒品咖啡包18包及附表二所示之行動電話1 支，始悉上情。二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯 罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結 前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得 為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明 力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據 ，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背 法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本 院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查 程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證 據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上述犯罪事實業據上訴人即被告邱于於偵查、原審及本院審 理時均供認不諱，核與證人即購毒者曹傑於警詢中之證述、 證人即106 年5 月3 日查獲員警李政霖、徐哲明、黃文杰於 偵查中之證述相符，並有被告與曹傑106 年5 月3 日微信通 訊錄音譯文1 紙、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保 安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等附卷可稽， 及如附表一編號1 、2 所示供被告本案販賣所用之第三級毒 品愷他命7 包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包18包及 如附表二所示之行動電話1 支扣案可資佐證。另扣案如附表
一編號1 所示之疑似愷他命7 包（經檢視均為白色塊狀物及 粉末，送驗時已分別編號1 至7 ，驗前總毛重15.51 公克， 包裝袋總重約1.33公克；驗前總淨重約14.18 公克。隨機抽 取編號1 鑑定，淨重3.31公克，取樣0.08公克鑑定用罄，餘 重3.23公克。）經鑑定結果，確均含有第三級毒品愷他命成 分（詳如附表一編號1 鑑定結果欄所示）；扣案如附表一編 號2 所示之18包毒品咖啡包（外觀型態共計2 種：⑴黑紅色 外包裝，送驗時已編號A1至A10 ，經檢視外觀型態均相似， 驗前總毛重131.70公克，包裝袋總重約14.10 公克；驗前總 淨重約117.60公克。隨機抽取編號A9鑑定，經檢視內為褐白 粉末，淨重14.10 公克，取樣0.97公克鑑定用罄，餘重13.1 3 公克；⑵藍黑色外包裝，送驗時已編號B1至B8，經檢視外 觀型態均相似，驗前總毛重74.83 公克，包裝袋總重約8.08 公克；驗前總淨重約66.75 公克。隨機抽取編號B4鑑定，經 檢視內為褐色粉末，淨重9.61公克，取樣0.85公克鑑定用罄 ，餘重8.76公克。）經鑑定結果，確均含有第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分（詳如附表一編號2 鑑定結果欄所示）， 此有內政部警政署刑事警察局106 年6 月14日刑鑑字第0000 000000號鑑定書1 紙在卷可佐，足證被告之自白與事實相符 。
㈡被告於偵查中及原審準備程序中均供述每賣出1 公克愷他命 或1 包毒品咖啡包，其可從「阿松」處分得100 元等語明確 （見偵卷第36頁背面、原審卷第31頁），足證被告出售毒品 ，確有獲利，是被告具有營利之意圖甚明。
㈢本案事證明確，被告販賣毒品犯行堪以認定。二、論罪科刑：
㈠愷他命、4-甲基甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣。核被告就 犯罪事實一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項 之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實一之㈡所為，係犯毒品危 害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪 。被告意圖販賣而持有第三級毒品行為與販賣第三級毒品罪 ，有法條競合關係，不另論罪。
㈡被告與「阿松」之成年人，就上述二罪間，有犯意聯絡及行 為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。 ㈢被告就犯罪事實一之㈡部分，已著手犯罪之實行而不遂，為 未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定按既遂犯之刑減輕其刑 。
㈣犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明
文。被告就上述二罪，於偵查及審判中均自白犯罪，各依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑或遞減輕其刑 。
㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告 之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而 販賣第三級毒品之法定刑為七年以上有期徒刑，然同為販賣 第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為七年以上 有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第三級毒品行為，戕 害國民身心健康，助長施用毒品惡習，固有不該，惟被告販 賣行為，只有二次，一次既遂（買賣價金4000元，犯罪所得 500 元），一次未遂（尚無犯罪所得），且販賣數量微少， 販賣對像僅曹傑一人，其犯行為屬小額交易，尚非販毒之大 盤或中盤所可比擬，被告供明因父親病重需錢而犯罪（見本 院卷第86至90頁），而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為 七年以上有期徒刑，觀諸被告犯罪情節尚輕，若科以減輕或 遞減輕其刑後之最低刑度有期徒刑三年六月或一年九月，仍 嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕 ，是被告所犯二罪均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。 ㈥被告所犯上述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、沒收說明：
㈠違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第 1 項定有明文。而愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁 物。又販賣愷他命、4-甲基甲基卡西酮而被查獲，其所販賣 之愷他命、4-甲基甲基卡西酮，係供實行販賣犯罪行為所使 用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具 違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有， 均應宣告沒收，自應優先適用刑法之規定（最高法院100 年 度第3 次刑事庭會議決議參照）。扣案如附表一編號1 所示 之疑似愷他命7 包，經鑑定結果確均含有第三級毒品愷他命 成分；附表一編號2 所示之黑紅色外包裝10包、藍黑色外包 裝8 包，經鑑定結果確均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮 之成分，有內政部警政署刑事警察局106 年6 月14日刑鑑字
第0000000000號鑑定書在卷可稽，屬違禁物，依刑法第38條 第1 項之規定宣告沒收。又盛裝上開第三級毒品之包裝袋25 個，因不能與毒品完全析離，屬違禁物，亦依刑法第38條第 1 項之規定一併宣告沒收。至鑑驗中所滅失之毒品，既已滅 失，則不予宣告沒收。
㈡犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第 14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表二所示之行動電話，係被告所有， 供聯絡購毒者曹傑交易毒品所用之物，已據被告供明在卷， 依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。 ㈢犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告於原審準備程序中供稱 ：「我是幫阿松賣毒品，我賣出去拿到的錢要給阿松，抽成 的比例是1 公克愷他命賣800 元，我可以抽100 元，所以這 次賣4000元，我有分到500 元」等語（見原審卷第31頁）， 是被告之犯罪所得為500 元，因未據扣案，依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、原判決撤銷改判之理由：
本院審理結果，認原審以被告犯販賣第三級毒品罪（既遂、 未遂各一罪）事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查： 被告販賣第三級毒品之犯罪情狀顯可憫恕，量處最低度刑仍 嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未 洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將 原判決撤銷。爰審酌被告販賣第三級毒品供他人施用，戕害 國人身心健康，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、販賣 數量及情節，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│ 物品名稱 │數量│鑑定結果 │備註 │
├──┼───────┼──┼───────────────────┼────────────┤
│1 │疑似愷他命7 包│7包 │送驗前已編號1 至7 ，經檢視均為白色塊狀│1、自被告身上扣得。 │
│ │（送驗時已分別│ │物及粉末，驗前總毛重15.51 公克（包裝袋│2、內政部警政署刑事警察 │
│ │編號1 至7） │ │總重約1.33公克）；驗前總淨重約14.18 公│ 局106 年6 月14日刑鑑 │
│ │ │ │克。隨機抽取編號1 鑑定，淨重3.31公克，│ 字第1060044848號鑑定 │
│ │ │ │取樣0.08公克鑑定用罄，餘重3.23公克。檢│ 書（見偵卷第79-80頁）│
│ │ │ │出第三級毒品愷他命成分。愷他命純度約92│ 。 │
│ │ │ │％，推估編號1 至7 均含愷他命之驗前總純│ │
│ │ │ │質淨重約13.04 公克。 │ │
├──┼───────┼──┼───────────────────┼────────────┤
│2 │黑紅色外包裝10│10包│經檢視均為黑紅色外包裝，外觀型態均相似│1、自被告身上扣得。 │
│ │包（送驗時已分│ │，驗前總毛重131.70公克，包裝袋總重約14│2、內政部警政署刑事警察 │
│ │別編號A1至A10 │ │.10 公克；驗前總淨重約117.60公克。隨機│ 局106 年6 月14日刑鑑 │
│ │） │ │抽取編號A9鑑定，經檢視內為褐白色粉末，│ 字第1060044848號鑑定 │
│ │ │ │淨重14.10 公克，取樣0.97公克鑑定用罄，│ 書（見偵卷第79-80頁）│
│ │ │ │餘重13.13 公克。檢出第三級毒品4-甲基甲│ 。 │
│ │ │ │基卡西酮成分。4-甲基甲基卡西酮純度約1 │ │
│ │ │ │％，推估編號A1至A10 均含4-甲基甲基卡西│ │
│ │ │ │酮之驗前總純質淨重約1.17公克。 │ │
│ │ │ │ │ │
│ ├───────┼──┼───────────────────┤ │
│ │藍黑色外包裝8 │8包 │經檢視均為藍黑色外包裝，外觀型態均相似│ │
│ │包（送驗時已分│ │，驗前總毛重74.83 公克，包裝袋總重約8.│ │
│ │別編號B1至B8）│ │08公克；驗前總淨重約66.75 公克。隨機抽│ │
│ │ │ │取編號B4鑑定，經檢視內為褐色粉末，淨重│ │
│ │ │ │9.61公克，取樣0.85公克鑑定用罄，餘重8.│ │
│ │ │ │76克。檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成│ │
│ │ │ │分及微量第三級毒品硝甲西泮成分。4-甲基│ │
│ │ │ │甲基卡西酮純度約1 ％，推估編號B1至B8均│ │
│ │ │ │含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.│ │
│ │ │ │66公克。 │ │
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附表二：
┌──┬───────────────┬───┬────────────────┐
│編號│品名 │單位 │備考 │
├──┼───────────────┼───┼────────────────┤
│1 │廠牌SAMSUNG黑色手機（內含門號 │1支 │1、自被告身上扣得。 │
│ │0000000000號SIM 卡1 張；IMEI：│ │2、被告所有，用以聯繫曹傑，販賣 │
│ │000000000000000/03號） │ │ 第三級毒品所用之物。 │
│ │ │ │3、桃園市政府警察局保安警察大隊 │
│ │ │ │ 扣押物品目錄、原審扣押物品清 │
│ │ │ │ 單（見偵卷第21頁、原審卷第2頁│
│ │ │ │ ）。 │
└──┴───────────────┴───┴────────────────┘