臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3807號
上 訴 人
即 被 告 王智弘
選任辯護人 施習盛律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度訴字第1095號，中華民國107年8 月27日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第33601號，
移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第37736），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1 所示販賣第二級毒品及其沒收暨所定應執行刑部分，均撤銷。
王智弘犯如附表編號1 「本院宣示主文」欄所示之罪，處如附表編號1 「本院宣示主文」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑應執行有期徒刑玖年。 犯罪事實
一、王智弘知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍意圖 營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如 附表各編號所示時間，經鄧志高、游靜怡、朱傳國各以如附 表各編號所示之行動電話，撥打王智弘所持用之0000000000 號行動電話，與其聯繫洽購甲基安非他命後，在如附表各編 號所示之新北市土城區等處，以如附表各編號所示之價格， 各販賣如附表各編號所示數量之第二級毒品甲基安非他命給 鄧志高、游靜怡、朱傳國等人而牟利（各次販賣之時間、地 點、過程、毒品數量、金額及通聯譯文，均詳如附表各編號 所示）。嗣經警據報循線依法對王智弘上開0000000000行動 電話門號執行通訊監察後而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為
證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判 決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「 不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。 證人鄧志高、游靜怡、朱傳國於檢察官偵查中經以證人身分 具結後所為之證述，被告王智弘之辯護人雖曾以書狀爭執其 證據能力，但並未具體指明該等供述有何顯不可信之情況（ 見本院卷第90頁），復於本院準備程序時確認而不爭執其證 據能力（見本院卷第81至82頁），且證人鄧志高、游靜怡、 朱傳國均已於原審審理中到庭接受詰問，而完足為合法調查 之證據，自得為本案判斷之依據。至於鄧志高、游靜怡、朱 傳國警詢陳述內容，因本院並未援用作為本案證據，爰不贅 論其證據能力。
二、此外，本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及 辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本 院卷第81至83、114至117頁），本院審酌該證據作成時並無 違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據 能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則 ，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條 之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告矢口否認有何上開販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯行，辯稱：我沒有賣毒品給鄧志高，106年7月18日當天與 鄧志高電話內容應該是聯絡買魚的事情，是鄧志高跟我買白 帶魚，我賣給他4斤新臺幣（下同）350元；106年8月6 日也 是拿白帶魚給鄧志高，也是一樣賣4斤350元，之後有碰面， 是拿魚到鄧志高的住處給他；106年8月19日這次我有拿0.2 或0.3 公克的甲基安非他命給游靜怡，是請她的，沒有跟她 收錢；106年8月31日我與朱傳國碰面後，就拿3,000 元給朱 傳國，我欠他1萬元，還他3,000元；106年9月3 日當天我跟 朱傳國沒有碰面，但前一天有去他家拿7,000 元還他，並請 他施用甲基安非他命云云。
二、經查：
㈠被告以所持用之0000000000號行動電話與鄧志高、游靜怡、 朱傳國分別有如附表各編號所示通訊監察譯文內容所示之通 聯情形乙節，為被告所不爭執（見他卷第85頁反面至第87頁 反面、偵33601卷第7頁反面、原審卷第123至125頁、本院卷 第80頁），核與證人鄧志高、朱傳國、游靜怡此部分證述相
符（見他卷第51、60、80頁、原審卷第185至186、208至209 、293至295頁），並有臺灣新北地方法院106年度聲監字第1 251號、106年度聲監續字第1226號通訊監察書、如附表各編 號所示通訊監察譯文等在卷可稽（見他卷第3至4頁反面、第 11頁及反面、第24、27、31頁及反面、第33頁及反面），先 予認定。又檢察官起訴及偵查中訊問所提示如附表編號5 所 示通訊監察譯文，朱傳國用以與被告聯繫之行動電話號碼應 為0000000000號，有證人朱傳國偵訊筆錄記載及該通訊監察 譯文可憑（見他卷第60頁、第33頁），此亦為證人朱傳國確 認在卷（見原審卷第208至209頁），是起訴書附表編號五「 行為」欄所記載朱傳國使用之行動電話0000000000應屬誤載 ，應予更正；另依卷附附表編號4、5所示譯文263、264記載 之通聯時間分別為「106年8月31日下午02：25：11」、「10 6年9月3日下午12：40：18 」，證人朱傳國關於此次見面之 事項亦係分別依據上開譯文而陳述，是被告與朱傳國見面之 時間應係該譯文通聯之後，起訴書依證人朱傳國於偵查中之 約略陳述記載附表編號4 之交易時間為「106年8月31日14時 許」，復亦約略記載附表編號5之交易時間為「106年9月3日 12時許」（起訴書均改以24小時制為記載），均有未恰，爰 分別予以更正為「106年8月31日14時30分許」、「106年9月 3日13時許」。
㈡又針對如附表各編號所示通訊監察譯文：
⒈附表編號1、2：
⑴證人鄧志高證稱：譯文42、44、46是106年7月18日22時，我 跟被告在新北市土城區中央路4段附近檳榔攤以4,000元代價 購買4分之1兩的甲基安非他命，但我當時只有3,500 元，所 以剩下的500元我先欠著，被告將毒品、吸食器1組交給我。 「魚」是指甲基安非他命，吸食器叫「魚蛋」，魚口是指被 告給我的吸食器管子的口徑，但我回去把剛買到的甲基安非 他命放在被告給我的吸食器施用之後，發現吸食器的口徑太 大不好施用，所以我有打電話跟被告抱怨，他說隔天會給我 好一點的吸食器。譯文175、176 是106年8月6日19時42分， 我跟被告約在我住處樓下，以3,500元的代價購買1小包甲基 安非他命，被告到我住處將毒品交給我之後他就離開了，但 這次他給我的毒品數量有比較少，所以我後來有打電話給他 跟他說這件事情，就是譯文199的內容，被告以4,000元的代 價賣4分之1兩的甲基安非他命給我，如果我不夠錢，他就會 給少一點，但8月6日這次他給的數量減的太多了，所以我就 有跟他反應這件事情等語（見他卷第51至52頁），證人鄧志 高就附表編號1、2所示各譯文中提及之「魚」、「魚蛋」、
「魚口」、「4 」、「35」之意思分別代表毒品甲基安非他 命、吸食器、吸食器之口徑、價格等逐一詳述，並且說明附 表編號1 之譯文47係在抱怨被告106年7月18日販售甲基安非 他命該次交付之吸食器口徑過大不便施用，以及附表編號2 之譯文199係在抱怨被告106年8月6日該次販售之甲基安非他 命數量過少等，其所為上開說明與各該譯文顯示之前後內容 語意相符；而被告雖否認上開譯文內容係在洽談鄧志高向其 購買甲基安非他命之事，而辯稱係鄧志高向其購買白帶魚云 云，但對於附表編號1 該次有與鄧志高見面、有交付譯文內 容所指之「魚」，及附表編號2 該次有至鄧志高住處交付譯 文中所指販售的「魚」，而譯文199 則是在講上次交易的「 魚」有少給他等情均供述在卷（見他卷第86及反面、原審卷 第123頁），而與證人鄧志高前開證述內容中關於其2人有見 面且交易完成及其後有相關抱怨之情均相符合。 ⑵被告辯稱上開譯文內容所提及的「魚」是指其海釣之白帶魚 云云，而證人鄧志高於原審到庭作證時亦翻異前詞而謂譯文 內容是在說跟被告買魚之事云云。然若僅是購買魚貨，實係 相當平常之日常生活，又何需在電話中隱誨其詞稱「那支魚 多少」、「4啊」、「35還是4」、「魚口怎麼那麼大」、「 好像頭會吃掉的感覺」，且被告於鄧志高抱怨魚口怎麼那麼 大時回應以「明天再找『1 顆』比較好的」，其等不僅用語 與一般人買賣魚貨可能使用之語句不同，其內容更難與買賣 魚貨、吃魚相連結；且又如係單純買賣魚貨之事，又何以需 鄧志高確認「我看我老婆睡著了沒」，是被告辯解及證人鄧 志高其後翻異之詞均稱譯文內容是在講買魚之事，已難採信 。又證人鄧志高於原審證稱：106年7月18日我是要向被告買 魚，好像是吳郭魚還是什麼魚，我對魚不瞭解，魚蛋是指魚 肚子裡面的蛋，買魚的價錢我忘了，好像幾百元，當天是連 買魚及欠他的錢一起還他，那條魚很大隻，魚口很大；106 年8月6日也是向被告買魚，買大頭鰱或是吳郭魚，他把魚送 到我家樓下，我很喜歡吃魚，我要還被告錢，他順便把魚送 來我家；我與被告是國小、國中同校，經常有聯絡，知道他 有做檳榔攤，他喜歡釣魚，都去三峽溪邊，我向被告買魚都 是3,500元，4、5隻或5、6隻，有時3隻，都是吳郭魚比較多 ，被告賣我魚的錢有包括我欠他的錢，我沒有跟被告買過白 帶魚；（問：你在電話中哪裡跟被告提到要還錢？）有，我 說「35還是4」；（問：你問「那隻魚多少」，被告「4」， 這是什麼意思？）他是說400元等語（見原審卷第186至188 、193至201頁），觀諸以上陳述，證人鄧志高既稱自己喜歡 吃魚，卻又稱對於魚不瞭解、不確定向被告買什麼魚、價格
也忘記，而且其所稱每次買魚均以固定價格3,500 元計乙節 ，亦難想見，又證人鄧志高對於譯文中所提到「4 」、「35 」之數字，忽而說是他在說欠被告的錢，忽而說是被告在說 魚的價格，前後反覆；再者，白帶魚外觀為長條狀，與一般 常見之食用魚之外觀上有明顯之差別，此為一般人日常生活 所熟知者，尤以證人鄧志高自稱其喜歡吃魚也知道白帶魚（ 見原審卷第200 頁），惟其所述是向被告購買大頭鰱或吳郭 魚，沒買過白帶魚乙節，更與被告前開是賣白帶魚給鄧志高 之辯解迥異，益見證人鄧志高其後翻異之詞，顯係附和被告 之詞，顯非可採。至證人鄧志高其後於原審提示被告之筆錄 後再變更說詞稱應該是白帶魚云云（見原審卷第201 頁）， 尤見其供述之反覆且係依隨被告說詞起舞，更難採信。是被 告辯稱係賣白帶魚給鄧志高之詞，亦不足採信。 ⑶至證人鄧志高又稱警詢時因為警察一直要我講一些掰的話， 我講實話他也不相信，警察說我不老實講他就不讓我走，我 才會隨便掰一掰，檢察官那裡也是警察叫我要說一樣的云云 （見原審卷第191至192頁），然綜觀證人鄧志高於原審作證 過程，經檢察官、原審質疑其所述與譯文內容、被告辯解不 同時，其不斷觀望被告，並稱被告在場讓其壓力好大，而在 原審以被告在場，證人無法自由陳述而令被告暫退庭後，證 人鄧志高仍稱：我怕我老實講，我家會受到威脅，被告知道 我家在哪裡，我不能老實講，我老實講我死定了，我不知道 要怎麼講，拜託不要逼我了等語（見原審卷第202至205頁） ，可見證人鄧志高於原審作證時承受相當之壓力而無法自由 陳述。況證人鄧志高警詢陳述之錄影光碟經原審勘驗，證人 鄧志高於員警詢問所施用之甲基安非他命係向何人購買時， 鄧志高先稱「帝王（音譯）」，且於確認其購買之次數、最 近之時間為何時，鄧志高尚稱可以看一下手機嗎，並於觀看 後自陳「我刪掉了」，其後與員警對談逐一回想交易情形， 之後再經員警出示指認表令鄧志高指認，鄧志高並稱「阿我 要指認他？」、「指認他我應該會被他打死」等語，隨後員 警始播放通訊監察內容、提示譯文內容令其逐一說明等情， 有原審107年6月25日勘驗筆錄可參（見原審卷第303至323頁 ），並無證人鄧志高所稱伊陳述實話不被員警採信，故依員 警之指導而陳述之情，反見其亦表明害怕指認後遭被告毆打 之情，而證人即負責為證人鄧志高製作筆錄之員警馬揚鈞亦 證稱：於為鄧志高製作筆錄時全程錄音錄影，並無任何威脅 、利誘之情形，均由鄧志高自由陳述等語（見原審卷第304 、305 頁），證人即為鄧志高製作警詢筆錄之另位員警蔡哲 維亦證以：製作警詢筆錄前並沒有問是否承認毒品交易，有
提示譯文給鄧志高看，針對很奇怪的代號問他是什麼東西， 他先猶豫一下才說，我跟他說老實講沒關係，要你們自己講 我才知道，我印象中他沒有講到跟被告買魚的事情，如果講 應該會記在筆錄上等詞（見原審卷第328至329頁），而與上 開原審勘驗結果相符。益徵證人鄧志高於原審證述之內容應 係害怕遭被告報復而為不實之陳述，其內容與事實不符，無 從憑採。
⒉附表編號3：
⑴證人游靜怡證以：譯文250、251是106年8月6日19時42分（ 依譯文時間分別為106年8月19日14：38：26及15：04：33， 是筆錄所載之「106 年8月6日19時42分」應係誤載），我跟 被告約在新北市土城區中央路4段附近的檳榔攤，以500元的 代價購買數量不詳的甲基安非他命，但我拿到後覺得太少， 所以後來我有打電話跟他抱怨說怎麼沒有多用點。至於警詢 中所說被告請我甲基安非他命是在這次交易前，我有直接到 他檳榔攤去找他，他有請我施用一點安非他命，我並沒有先 跟他電話聯絡，所以譯文上看不出來等語（見他卷第80頁） ，而詳述譯文中所提及「500」係指購買甲基安非他命之價 格，以及譯文251 內容所說「你沒多用一點」是在抱怨被告 給的毒品數量太少等情，且對於被告分別有無償請她施用甲 基安非他命，亦有販賣甲基安非他命給她並收取500 元之情 形予以區別。而被告亦坦承於檢察官起訴所指106年8月19日 15時之時間有與游靜怡見面，並交付0.2或0.3公克之甲基安 非他命給游靜怡等情（見原審卷第123 頁），是證人游靜怡 上開證述應可採信，並依被告之供述更正起訴書記載重量不 詳部分為約0.2至0.3公克。
⑵又證人游靜怡於原審審理中更易前詞改稱：上開譯文是在說 之前被告跟我借1,000 元，我要他還錢，我問他有多少可以 還我，譯文中「拿500 就好」是還錢的意思，警詢中說向被 告買甲基安非他命是因為警察說要好好的講、趕快承認講一 講就可以回家，我想要趕快結果就隨便說一說。檢察官沒有 教我怎麼說，我當時急著想要回南部，所以我隨便說，偵查 中我說謊。我與被告沒有恩怨，也沒有因為被告欠我錢而懷 恨在心誣陷被告等語（見原審卷第295至302頁），其以上所 稱是為了要求被告還錢而與被告聯繫、之前警詢及偵查所稱 有向被告購買500 元之甲基安非他命是隨便講的等情，已與 被告自承當日與游靜怡見面並交付甲基非他命之情不符；再 者，證人游靜怡於詰問過程中對於譯文內容雙方分別稱「現 在很貴」、「你沒多用一點喔」與其向被告要求還錢有何關 係時，或則含混其詞，或則以忘記了等詞迴避，益見其事後
更易之證述內容，既與被告辯解有異，更與譯文內容矛盾。 又證人游靜怡警詢陳述之錄影光碟經原審勘驗，其於員警詢 問相關個人資料時頻頻反問員警孩子及先生之資料也要說明 嗎，於員警詢問過往施用毒品情形時則或稱忘記了、或稱我 怎麼會記得、或反問什麼意思，嗣於員警詢問是否認識被告 時亦稱還好、見面會打招呼、不算朋友、沒有跟他買過毒品 等情，直至員警提示譯文內容時則稱「沒有什麼意思，就是 問一下」、「就是問一下那個東西」、「不是要幹嘛，就是 太、太久沒有，然後想要…就是稍微嘗試一下」、「太久沒 有吸食」而支吾其詞，又以小聲之聲調回答係購買甲基安非 他命而為員警質疑「講那麼小聲幹嘛呢？心虛喔？」時反問 「你一定要這樣問嗎」，之後游靜怡又問員警「我應該要怎 麼回答」，員警告以「就照實回答啊，你想講什麼就講什麼 」、「你自己好好講，有就有沒有就沒有，這種東西沒有這 麼困難」，游靜怡則稱「我擔心」、「我是怕傳到南部那邊 去」、「以前那一件案子，我有說過，但是後來我結婚1年 後，回去那邊，突然寄了單子到那裡去，我整個他…」、「 我當時也有跟檢察官說不要把單子寄到那裡，後來還是寄了 」、「對啊…我也心虛啊」，其後方針對譯文一一細述等， 有原審107年7月30日勘驗筆錄可佐（見原審卷第379至403頁 ），由證人游靜怡與員警對談之過程，毫無員警威脅、利誘 或指導之情，游靜怡亦無恐懼、害怕之情形，且詢問之員警 再三告知應照實回答、想講什麼就講什麼，而證人游靜怡則 吐露害怕此案件事後之偵審過程影響其在南部之家庭生活而 有所猶豫。而證人馬揚鈞亦證以：游靜怡之警詢筆錄也是其 製作，並無任何威脅、利誘，游靜怡只有提到傳喚通知不要 寄到她家，她說家中還有小孩要照顧，要回屏東，內容都是 她自己陳述等詞（見原審卷第306至307頁），另證人即為游 靜怡製作警詢筆錄之另位員警張彥智亦證述：記得游靜怡是 從南部上來，有說希望可以趕在最後一班車回家，因為還有 家人要照顧，並沒有要求游靜怡必須承認是毒品交易才可以 回家，筆錄內容都是游靜怡自己說的，（問：游靜怡前後證 述不一，你為何沒有繼續深入追問下去？）以譯文資料為主 ，她講什麼我們記什麼，都是如實記載等語（見原審卷第31 8至320、324至325頁），亦與前揭勘驗結果相符。是證人游 靜怡前稱警詢、偵查是說謊，因為員警要她趕快承認講一講 ，才會指稱向被告購買毒品云云，顯非可採。
⑶辯護人雖以證人游靜怡於警詢中證述只有跟被告分甲基安非 他命來施用，並未購買之詞為被告辯護稱就此部分應僅構成 轉讓甲基安非他命等詞（見本院卷第120至121頁），然被告
及辯護人既已否認證人警詢中陳述之證據能力，卻又主張應 以之作為認定被告轉讓甲基安非他命犯行之證據，似有疑義 。且依證人游靜怡於偵查中證述之內容，其於附表編號3 所 示譯文向被告購買500 元之甲基安非他命之前的同日上午， 曾在被告之檳榔攤由被告請其施用一點點甲基安非他命等情 ，顯見證人游靜怡並無混淆被告請其施用毒品、販售毒品給 其之不同，是由證人游靜怡偵查中所述向被告購買500 元甲 基安非他命之內容，既與譯文內容相符，且與被告上開有於 該時間、地點交付甲基安非他命與游靜怡之部分供述分別相 符，已足認定，至被告是否轉讓甲基安非他命予游靜怡施用 部分並非在本件檢察官起訴範圍，自非本院審究之範圍，辯 護人以證人游靜怡曾證述向被告分一些甲基安非他命施用而 主張此部分應該當轉讓甲基安非他命犯行，顯然忽略證人游 靜怡同時亦證述向被告購買甲基安非他命之情，是辯護人以 上辯護之詞，尚不足為有利於被告之認定。
⒊附表編號4、5：
⑴證人朱傳國證稱：譯文263 是106年8月31日14時許，我跟被 告約在他新北市土城區住處附近的籃球場，以3,000 元的代 價購買數量不詳的甲基安非他命，我過去之後被告將毒品交 給我，我把錢交給他後我就離開了。但我回去施用了幾次之 後發現品質很差，所以後來我有打電話跟他抱怨這件事情。 譯文264是因為我已經把8月31日跟他買的毒品用完了，打算 要再跟他購買，所以我打電話問他手中的甲基安非他命還是 跟上次的同種類的嗎，他告訴我說他有別種的甲基安非他命 ，所以我就跟他約要買別種的甲基安非他命，但因為我不確 定他這次的甲基安非他命品質如何，所以我就先跟他說買1, 000 元就好。因為我們都是約在籃球場，所以在電話中不用 特別講就知道要到那去碰面，9月3日當天到場後，我就以1, 000 元的代價跟他購買別種的甲基安非他命，見面後他將毒 品交給我，我將錢交給他後就離開了，我回去之後用了也覺 得不錯等語（見他卷第60頁），其就譯文中「拿3」、「拿1 就好」之意思，及何以106年9月3日當次僅先購買1,000元甲 基安非他命之前因後果詳述在卷。而被告則供稱：106年8月 31日有與朱傳國見面，是還3,000 元給朱傳國，因為之前跟 朱傳國借1 萬元等語，而就106年8月31日該次聯繫內容有與 朱傳國見面之部分陳述與證人朱傳國上開證詞相同。 ⑵惟證人朱傳國於原審審理中改稱：譯文263 的內容是在講跟 被告買白帶魚，「3」是3,000元，我拿3,000 元給被告，他 跟我借1 萬元，白帶魚是被告跟人家買的，（問：你跟被告 買多少魚？）我給他3,000 元，後來我就沒有跟他買，因為
他貨好像（停頓）他後來說錢花掉了；（問：你到底有無向 被告買魚？）有，他有給我幾條魚，1 盒，不知道幾條；譯 文264講什麼忘記了。之前被告向我借1萬元，我有錢但不想 借他，他拿我手機去當，用他的名字，後來被告有還我錢， 第一次3,000元，第二次好像是7,000元。（問：你說「那個 好像沒什麼用」是何意思？）太久了，應該是魚吧等語（見 原審卷第209至216、222 頁），證人朱傳國上開所述譯文內 容是向被告買白帶魚乙節，不僅為被告未曾供述之情節，且 譯文中所提「那個好像沒什麼用」、「我有別種的」、「換 一下換一下，那太爛了」之語句更難想見與買魚有何關連； 再者，證人朱傳國就106年8月31日當日所說的「3 」係其當 天給被告3,000 元一情，又與被告辯稱當日與朱傳國見面是 還他錢還3,000 元之詞完全相反。是證人朱傳國事後翻異而 為上開相互矛盾、與被告辯解歧異之詞，顯無足採。 ⑶證人朱傳國雖稱警詢、偵查中所述均不實在，是警察對其曉 以大義說怕被告吃毒吃死，馬姓員警有稍微教導其如何陳述 ，並沒有對其威脅、強迫，偵查中也是照著之前講等語（見 原審卷第218至219、222至224頁）。然證人朱傳國警詢陳述 之錄影光碟經原審勘驗，其對於員警問題不理解之處，尚會 詢問「提審是什麼」，且於過程中多次邊回答邊笑，員警亦 曾告以「隨便啊，任你說啊」、「我就是要問啊！筆錄…你 要講什麼我們就打什麼，阿你要講，你看著我們也沒什麼意 見啊」，且於員警詢問「你所施用的毒品呢？是跟什麼人購 買的？」後立即回答「王智弘（即被告），沒有其他路啦」 、「我有他的身分證…因為他跟我借錢」，復於員警提示譯 文後自行說明係向被告購買毒品，以及因為毒品沒效果而跟 被告抱怨，再買1,000 元等過程，詢問過程最後員警再問是 否供出上游以為減刑時，朱傳國再次確認上游僅有被告而已 等，有原審107年6月25日勘驗筆錄及錄影截圖可佐（見原審 卷第323至337、344至346頁），由其接受詢問過程態度、表 情及身體動作自然，陳述流暢並無遲疑，且於員警詢問其毒 品來源後隨即主動供出被告，並指別無其他來源，更偶有邊 答邊笑之情形，對於不解之問題亦會反問員警，是由截圖畫 面雖見員警疏未解開其手銬，然員警既無任何強暴、脅迫行 為，由其陳述情形益見其陳述之任意性並未受影響，復無員 警指導其應為如何陳述之情況，反見聞員警告知「隨便啊， 任你說啊」、「你要講什麼我們就打什麼，阿你要講，你看 著我們也沒什麼意見啊」等語。而證人即為朱傳國製作警詢 筆錄之員警陳揚文並證述：製作筆錄之前並未先向朱傳國瞭 解案情，製作警詢筆錄時有二個電腦螢幕，會同時讓朱傳國
看到打字內容是否正確，印出來後也有讓朱傳國看過確認無 誤簽名捺印，並無印象朱傳國有先辯解譯文不是毒品交易， 也沒說過是關於買魚的事，我也沒有教朱傳國要怎麼講，就 是依照譯文內容詢問，頂多就是朱傳國講的不合理之處，我 們會追問等語（見原審卷第333至334頁），另證人張彥智亦 證述：並未要求朱傳國趕快承認是毒品交易才能回去等語等 詞（見原審卷第322 頁），而證人馬揚鈞則證稱：應該是在 做指紋、照相時有與朱傳國接觸，當時朱傳國有被查獲一點 毒品，我們有問毒品來源是誰，跟他說等一下會問他筆錄， 希望他據實陳述，沒有提示譯文給他看等情（見原審卷第31 5 頁）。是依證人朱傳國、陳揚文、張彥智之證述及勘驗筆 錄，朱傳國於為警製作筆錄過程並無遭任何強暴、脅迫或不 正方法取供之情形，而由證人陳揚文、張彥智及馬揚鈞之證 述暨勘驗筆錄亦無員警事前或於過程中指導朱傳國應為如何 陳述之情，而由勘驗筆錄所見反係朱傳國自行陳述，且流暢 無礙，毫無猶豫與遲疑，更於員警最後確認是否供出毒品上 游以符合減刑規定時再次確認只有被告乙節。從而證人朱傳 國於原審否認警詢、偵查陳述內容之真實性，辯稱員警有稍 微指導其應如何講等詞，顯不足採信。
⒋承前所述，證人鄧志高、游靜怡、朱傳國於偵查中具結後所 為之陳述既分別與如附表各編號所示譯文及被告部分供述之 情有上開各相符合之處，足以相互補強而可採信。其等事後 於原審翻異之詞，或自相矛盾，或與譯文語句矛盾，或與被 告辯解歧異，均不足採信，被告否認有附表所示各次販賣甲 基安非他命予鄧志高、游靜怡、朱傳國之犯行，亦非可採， 辯護人以本件並無扣案毒品、帳冊等物以為補強，而為被告 辯護，同非足採。
㈢復按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營 利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解 釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從 商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下 ，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。被告雖矢口 否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安 非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲 基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可 任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量， 亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低 ，亦非當然無營利意圖，即使為相同價格，因份量較少亦能 從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外， 委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更
難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量 委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未 足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 ，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁 森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意 思阻卻販賣犯行之追訴。本件由附表編號2之譯文199被告自 陳有少給鄧志高一點點、附表編號3之譯文251游靜怡向被告 抱怨量很少而被告表示現在很貴等情，益徵被告如附表所示 販賣甲基安非他命予鄧志高、游靜怡、朱傳國等人確有從中 賺取差價或投機貪圖小利之情，否則豈有甘冒重典而不求利 得、鋌而走險之理，復查無反證足認被告確另基於某種非圖 利本意之關係所為，是被告就本案各次毒品交易，主觀上確 具有營利之意圖，自堪認定。
㈣綜上所述，被告否認有如附表各編號所示販賣第二級毒品甲 基安非他命之情，並非可採。本件事證明確，被告犯行堪以 認定，均應依法論科。
參、論罪及撤銷改判、上訴駁回之說明
一、論罪
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 列之第二級毒品，是核被告如附表各編號所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共五罪。被告 販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有行為應為各該販賣第 二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡又被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢檢察官移送併辦部分與本件為同一事實，自為起訴效力所及 ，本院應併予審究。
二、撤銷改判部分：
㈠原審就被告附表編號1 販賣第二級毒品部分對被告論罪科刑 ，固非無見。惟依證人鄧志高所述，該次雖係以4,000 元向 被告購買甲基安非他命4分之1兩，惟尚積欠500 元未給付等 情，原審就此次犯罪事實未敘明及此，復就此次犯罪所得認 定為4,000 元而予以沒收，尚有未當。被告上訴否認此部分 犯行，仍執前詞指摘原判決不當，業經本院說明如前，其此 部分上訴並無理由。惟原判決就此部分既有上開可議之處， 自應由本院就此部分罪刑及其沒收，暨應執行刑均予撤銷改 判。
㈡爰審酌被告前曾因施用毒品、賭博等案經判決執行，有本院
被告前案紀錄表可參，雖未構成累犯，然難認其素行端正， 且於自行施用毒品後進而為販賣毒品之犯行，牟取不法利益 ，助長毒品之蔓延，顯無視於國家防制毒品危害之禁令，惟 其如附表編號1 所示販賣毒品之數量及獲取之金額尚非鉅， 兼衡其自陳國中畢業之智識程度，從事檳榔攤之工作，已婚 ，沒有小孩，家庭經濟狀況尚可等一切情狀，量處如附表編 號1「本院宣示主文」欄所示之刑。
㈢沒收：
⒈未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1 張），為被告所有供其犯如附表編號1 所示犯罪所用之物， 業經本院認定如上，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部 不能沒收時，追徵其價額。
⒉被告如附表編號1 實際之犯罪所得，依證人鄧志高所述僅有 3,500元，另有500元尚未給付，是被告此次實際犯罪所得3, 500 元之金額雖未扣案，然仍應於該次犯行項下依刑法第38 條之1第1項、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至500 元部分， 既無證據證明被告實際收取，自不予宣告沒收。三、上訴駁回部分：
原審關於被告如附表編號2至5所示各次販賣第二級毒品部分 本於同上見解，認定被告前揭各次販賣第二級毒品犯行，事 證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1 項、刑法第11條（贅載前段）、第38條第4項、第38條之1第 1項前段、第3項等規定，並審酌被告原有施用毒品不法習性 ，進而販賣毒品牟取不法利益，戕害國民健康，對社會所生 危害匪淺，兼衡其本件所犯各罪販毒對象、販售數量、所獲 利益、其素行、智識程度及犯後仍不知悔悟之態度等一切情 狀，各量處如附表編號2至5「原審宣示主文」欄所示之刑， 復說明未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號 SIM卡1張），係被告所有供犯上開販賣第二級毒品罪所用之 物，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項 規定，於其所犯販賣第二級毒品等各罪部分，併予分別宣告 沒收及諭知追徵價額，另如附表編號2至5所示各次販賣毒品 之犯罪所得則依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，應 於其各次犯罪併予宣告沒收及追徵其價額。經核原審認事用 法除附表編號5之交易時間，依譯文記載係「下午12：40：1 8 」（他卷第33頁），以24小時制而論應指中午12時40分18 秒，原判決誤認起訴書有所誤載而逕予更正記載為「00：50 許」，應屬誤會，應依上開貳之二㈠之說明更正為「106年9
月3 日13時許」以外，並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴 亦執前詞否認犯行而指摘原判決如附表編號2至5部分認定不 當，亦經本院逐一論駁如前，被告上訴並無理由，應予駁回 。
肆、定應執行刑
上開撤銷改判部分所處之刑應與上訴駁回部分所處之刑，經 審酌被告之犯罪情節及其反應出之人格特徵，並權衡行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定其應執行刑為有 期徒刑9 年（如主文第四項所示）。至沒收部分則應依刑法 第40條之2第1項併執行之，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官吳文正提起公訴及移送併辦，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠
法 官 黎惠萍