臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3547號
上 訴 人
即 被 告 黃至偉
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院106年度審訴字第1798號，中華民國107年7月20日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第6036
號、106年度毒偵字第6788號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、 第41條第1項前段、第8項、第51條第5 款之規定，其認事用 法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外， 並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告於民國106年6月13日21時許，經中 和分局員警持搜索票前往新北市○○區○○街00號0樓000室 搜索，現場並未查扣任何違禁品及任何與毒品相關之物品， 員警搜索完畢後將被告帶回新北市中和分局期間被告詢問員 警所犯何案，員警告知是因其友人方豐富因電話被檢方監聽 「疑似買賣毒品」因其中有被告與有人方豐富之監聽譯文需 被告同回新北市中和分局配合偵辦，被告至中和分局後也配 合員警偵辦解釋譯文中之內容並製作筆錄，然筆錄製作完畢 後，偵辦員警卻要求被告必須採驗尿液，但被告跟偵辦員警 告知，員警於新北市○○區○○街00號0樓住處未曾查扣任 何與毒品有關之物品而拒絕警方採尿，然員警反覆詰問，被 告仍堅不答應，而後就以言語恫嚇像被告說如再不配合將把 被告留至隔天晚上並有作勢要毆打被告之動作，致使被告最 後不得不配合採尿並製作筆錄。本件警察對被告採集尿液之 強制處分措施為違法發動及違法取得，原審未綜合判斷被告 當時所處之情況，是否可能為被迫同意而非自願同意而為採 驗尿液之合法認定。另被告於106年6月14日上午被新北市政 府警察局中和分局移送新北地方檢察署時，被告係以證人身 分應訊，偵訊完畢後以證人身分請回，為何需採驗尿液，此 舉是否合法；另關於被告於106年5月27日施用第一、二級毒 品部分，原審量刑過重，請從輕量刑云云。
三、經查：
㈠被告於警詢時供稱：「（你是否同意警方採集你的尿液？） 同意。（警方於106 年6月13日方於106年06月13日23時55分 採驗你尿液，尿罐是否由你親自清洗並尿入你自己之尿液後 當場經警方封罐並由你本人親自捺印？）是。（你對於今日 警方逮捕你之過程有無異議？有無造成財物損失及身體上之 損傷？）都沒有。（警方製作筆錄是否全程錄音錄影？警方 對你製作筆錄時有無對你施以暴力、脅迫或其他不正當之方 法？有全程錄音錄影。沒有。（以上是否為你自由意識下所 作之陳述？以上所說是否實在？）是，實在」等語（見偵二 卷第4 頁正反面），經核與證人即當時製作筆錄之警員鄧智 瀚於本院審理時所證稱：當天學長給我們搜索票，我們就跟 小隊長一起去新莊區，好像被告是住出租套房，我們就去被 告的套房執行搜索，在裡面雖然沒有找到有關毒品的東西， 但是有聲請拘票，但是被告也有同意跟我們回所製作做筆錄 ，所以就把被告黃至偉帶回去，是用毒品危害條例的涉嫌人 ，而且要說明那些譯文，我們就拿那些譯文給他看，在製作 筆錄過程被告都是在自由意識下所做的回答，有問被告有無 施用毒品的情形，被告黃至偉說有施用，我們就經過被告的 同意採集尿液。（有無對被告施以強暴脅迫等不正方法讓他 採尿嗎？）沒有。在製作筆錄之前，被告已經簽了採尿同意 書。（在整個過程經過，從被告同意採尿一直到採尿完畢當 中，你有無用言語的方式恫嚇被告稱：你如果不配合，會把 你留到隔天晚上，並且用手作勢毆打被告的動作？）沒有。 （在整個採尿一直到製作警詢筆錄完畢的過程當中，被告有 無拒絕讓警方採尿的動作？）沒有」等語相符（見本院卷第 186頁至第188頁），而上開警詢筆錄經本院勘驗後，並無任 何以強暴、脅迫或其他不正方式所為之情形，有本院勘驗筆 錄在卷可稽（見本院卷第147頁至第157頁），足證被告於本 案採尿過程中，並未受有任何不正方法之使用，警員亦未實 施任何不正之方法採尿。再徵諸被告自警詢以迄原審審理時 始終坦承犯行，並未提出其遭非法採尿之抗辯，是被告前開 所辯，並無其他證據可佐，自難認其所辯為可採。 ㈡次查，本案被告係因臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發拘 票而拘提，並非以證人之身分作證等情，除據被告於警詢中 供述明確外（見偵查卷二第3 頁），並經證人鄧智瀚於本院 審理時證稱：當日係毒品案件之收網，被告有購買毒品並吸 食，當時檢察官有指示要對被告採尿等語（見本院卷第189 頁），並有臺灣新北地方檢察署106年度他字第1327號拘票1 紙在卷可稽（見偵查卷二第9 頁），是被告上訴意旨以其於
警局時係以證人之身分應訊，偵訊完畢後以證人身分請回， 為何要採驗尿液云云置辯，核與上開卷證資料未符，認無足 採。
㈢末按法官為量刑之裁量時，本得依據個案情節，參酌刑法第 57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除 有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目 的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫 用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照 最高法院80 年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年 台上字第6696號、72年台上字第3647號判例）。本件原審於 量刑時，已就刑法第57條所規定之各款事由，詳加審酌一切 情狀，經核原審量刑未逾法定刑度，亦無量刑輕重相差懸殊 等裁量權濫用或違反比例原則之情形，已充分斟酌客觀上之 適當性、相當性及必要性要求，亦難認原審量刑有何不當。四、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠
法 官 黃翰義
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 賴尚君
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬──────┬────┬──────┬──────────┐
│編號│施 用 時 間 │施用地點│施 用 方 式 │ 主 文 │
├──┼──────┼────┼──────┼──────────┤
│ 1 │106 年5 月27│不詳地點│以將甲基安非│黃至偉施用第二級毒品│
│ │日22時40分許│ │他命置於玻璃│，累犯，處有期徒刑肆│
│ │為警採尿往前│ │球內點火燒烤│月，如易科罰金，以新│
│ │回溯96小時內│ │吸食煙霧之方│臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │之某時 │ │式 │ │
├──┼──────┼────┼──────┼──────────┤
│ 2 │106 年5 月27│不詳地點│以將海洛因捲│黃至偉施用第一級毒品│
│ │日22時40分許│ │入香菸內點燃│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │為警採尿往前│ │吸食煙霧之方│月。 │
│ │回溯26小時內│ │式 │ │
│ │之某時 │ │ │ │
├──┼──────┼────┼──────┼──────────┤
│ 3 │106 年6 月13│不詳地點│以將甲基安非│黃至偉施用第二級毒品│
│ │日23時50分許│ │他命置於玻璃│，累犯，處有期徒刑伍│
│ │為警採尿往前│ │球內點火燒烤│月，如易科罰金，以新│
│ │回溯96小時內│ │吸食煙霧之方│臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │之某時 │ │式 │ │
└──┴──────┴────┴──────┴──────────┘ 附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 106年度審訴字第1798號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃至偉 男 42歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00號0樓
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第6036號、第6788號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文
黃至偉所犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。附表編號1、3 所示之罪，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃至偉前於民國89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒 聲字第329 號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，經 本院再以89年度毒聲字第3133號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，復經同院以89年度毒聲字第6433號裁定停止強制戒治 並付保護管束，復於保護管束期間再施用毒品，因違反保護 管束情節重大，經依同院90年度毒聲字第1921號撤銷停止戒 治之裁定，再令入戒治處所施以強制戒治，並於91年4 月7
日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢 察官於同年月26日以91年度戒毒偵字第200 號為不起訴處分 確定。復於92年間因施用毒品案件，除經強制戒治外，更經 本院以92年度易字第3026號判處有期徒刑10月，上訴後，經 臺灣高等法院以93年度上訴字第1122號判決駁回上訴確定。 詎其竟於上開觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品罪， 經法院論罪科刑後，仍不知戒除毒品，竟基於施用第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表所示之 施用時間、地點及方式，分別為附表所示之施用海洛因及甲 基安非他命之行為。
二、嗣分別於㈠106 年5 月27日21時32分許，在新北市○○區○ ○路0 段00巷口，黃至偉駕駛車牌號碼000-000 號普通重型 機車搭載友人羅智明，因形跡可疑為警攔查，其在有偵查犯 罪職權之警察發覺其犯罪前，即主動承認施用甲基安非他命 ，並同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反 應，而悉上情；㈡106 年6 月13日21時許，在新北市○○區 ○○街00號0 樓000 室，為警持本院搜索票前往查獲，並經 其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應。三、案經新北市政府警察局樹林分局、中和分局報告臺灣新北地 方檢察署偵查起訴。
理 由
一、上開事實，業據被告黃至偉於本院準備程序及審理時均坦承 不諱，且被告2 次為警查獲時採尿送驗結果，第1 次呈嗎啡 （即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命之陽性反應，第 2 次呈甲基安非他命之陽性反應，有勘察採證同意書、新北 市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各2 紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北106 年6 月12日UL/2017/00000000號、106 年7 月3 日UL/2017/ 00000000號濫用藥物檢驗報告各1 紙在卷可參。上述鑑驗結 果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方 法所得之結論，自可憑信，足見被告自白與事實相符，堪以 採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，其中第20條 、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「 5 年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限 於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制 戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其 第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯
率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效， 即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5 月9 日95年 度第七次及97年9 月9 日97年度第五次刑事庭會議決議可資 參照。經查，被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、 勒戒執行完畢釋放後5 年內，因再犯施用毒品犯行，經法院 判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在 卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再 犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，則其再犯本件施用 毒品案件，即非屬該條例第20條第3 項所稱「5 年後再犯」 之情形，檢察官自應依法追訴。是本案事證明確，被告上開 犯行堪以認定。
三、查海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，不得持有、施用。 是核被告所為，係犯同條例第10條第1 項之施用第一級毒品 罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪（詳如附表所示）。被 告施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用 之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前於⑴101 年間因施 用毒品案件，經本院以101 年度訴字第2177號判處有期徒刑 6 月，上訴後，先後經臺灣高等法院以102 年度上訴字第 690 號、最高法院以102 年度台上字第2327號均判決駁回上 訴而確定；⑵102 年間因竊盜案件，經本院以102 年度審易 字第294 號判處有期徒刑7 月確定；⑶102 年間因竊盜案件 ，經本院以102 年度審易字第391 號判處有期徒刑7 月確定 ，上開⑵⑶案，經本院以103 年度聲字第1095號裁定應執行 有期徒刑1 年確定，並與⑴案件之刑及另案殘刑1 年5 月又 13日接續執行，於105 年6 月27日假釋出監並付保護管束， 於105 年7 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期 徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再查被告 於106年5月27日21時32分許，在新北市○○區○○路0段00 巷口為警盤查，其在有偵查犯罪職權之警員發覺其本案施用 甲基安非他命犯行前，供承其有施用甲基安非他命，復經同 意採尿送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應等情，有 警詢筆錄、台灣檢驗科技股份有限公司106年6月12日出具之 濫用藥物檢驗報告在卷可參，堪認被告係對於未發覺之罪自 首而受裁判，就其所犯附表編號1所示之罪，依刑法第62條 前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。被告所犯如附表 所示各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。至被告就 附表編號3所示之犯行，其於本院審理時稱有供出毒品上游
，請求減輕其刑等情，然查，被告於警詢時僅提供該上游之 綽號及電話號碼，惟並未因此查獲上游等情，此有本院公務 電話紀錄表、新北市政府警察局海山分局107年5月22日新北 警海刑字第0000000000號函附職務報告等件附卷可參，是難 認被告就此部分犯行有供出毒品上游因而查獲之情形，自不 符合毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，附此敘 明。爰審酌被告前經觀察勒戒及法院科刑處罰後，竟再再次 為本案施用毒品犯行，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，惟其 犯後尚能坦承犯行，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、 生活狀況及自陳國中肄業之智識程度等一切情狀，分別量處 如附表所示之刑，並就附表編號1、3所示之刑諭知易科罰金 之折算標準，暨就附表編號1、3所示之刑定應執行之刑及諭 知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光提起公訴，由檢察官王家春到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 7 月 20 日
刑事第二十五庭 法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡靜
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表
┌──┬──────┬────┬──────┬──────────┐
│編號│施 用 時 間 │施用地點│施 用 方 式 │ 主 文 │
├──┼──────┼────┼──────┼──────────┤
│ 1 │106 年5 月27│不詳地點│以將甲基安非│黃至偉施用第二級毒品│
│ │日22時40分許│ │他命置於玻璃│，累犯，處有期徒刑肆│
│ │為警採尿往前│ │球內點火燒烤│月，如易科罰金，以新│
│ │回溯96小時內│ │吸食煙霧之方│臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │之某時 │ │式 │ │
├──┼──────┼────┼──────┼──────────┤
│ 2 │106 年5 月27│不詳地點│以將海洛因捲│黃至偉施用第一級毒品│
│ │日22時40分許│ │入香菸內點燃│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │為警採尿往前│ │吸食煙霧之方│月。 │
│ │回溯26小時內│ │式 │ │
│ │之某時 │ │ │ │
├──┼──────┼────┼──────┼──────────┤
│ 3 │106 年6 月13│不詳地點│以將甲基安非│黃至偉施用第二級毒品│
│ │日23時50分許│ │他命置於玻璃│，累犯，處有期徒刑伍│
│ │為警採尿往前│ │球內點火燒烤│月，如易科罰金，以新│
│ │回溯96小時內│ │吸食煙霧之方│臺幣壹仟元折算壹日。│
│ │之某時 │ │式 │ │
└──┴──────┴────┴──────┴──────────┘