臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3512號
上 訴 人
即 被 告 周金明
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7 年度訴字第104 號，中華民國107 年10月9 日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第5664號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告周金明（下 稱被告）係一行為觸犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪、及同條第2 項之施用第二級毒品罪，為想 像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，判處有期徒 刑8 月，核其認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引 用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：其係因案通緝為警查獲，並未被扣得違 禁物品，警察出言恫嚇，強迫其接受尿液採驗，本案尿液採 驗程序不合法，該證據應予排除云云。經查：被告因違反毒 品危害防制條例案件未遵期到案執行經發布通緝，經桃園市 政府警察局龜山分局迴龍派出所警員查獲帶回警局，並經被 告同意採集其尿液送驗等情，業據證人莊子揚於原審證述明 確（原審訴字卷第127 至132 頁），並有被告閱覽無誤後親 自簽名之警詢筆錄所載：「（問：警方於106 年2 月8 日7 時45分於龜山分局迴龍派出所經你同意對你所採集之尿液是 否為你本人親自排放並封緘確認無誤？）是」等語可佐（毒 偵字第2272號卷第2 頁背面至3 頁）。雖被告辯稱其當時係 受警察恐嚇始同意採尿，且精神狀況不佳、昏昏沈沈云云， 然證人即警員陳冠文於原審證稱：查獲被告時，得知被告係 因毒品案件通緝，故於帶返回所途中，有詢問被告是否有施 用毒品，被告表示有，但一開始不願意配合驗尿，其就告知 被告，如果不同意，會報請檢察官聲請鑑驗，溝通過程中有 告知被告還是主動配合比較好，被告就同意配合驗尿，並未 對被告說『有很多種方法讓你驗尿，若不配合就要對你插尿 管』等言詞（原審訴字卷第134 至136 頁）；佐以原審勘驗 被告警詢錄音結果，被告於警察詢問：「你於警詢中有無遭 受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或不他不正方法詢問
」時，被告明確答稱：「沒有」，且過程中對於警員所詢問 之個人資料、前案資料及施用毒品之時間地點等問題，均能 據實回答，此有勘驗筆錄附卷可稽（原審訴字卷第94至95頁 ），足徵證人陳冠文所述上情屬實，而堪採憑。被告因毒品 通緝案件經逮捕歸案後，由本案警方人員徵得被告同意始對 被告採尿送驗，本案尿液採驗程序，於法並無不合，自無違 反法定程序而取得前揭被告尿液之情。本案警察已依法定程 序採集被告尿液，該送鑑驗尿液既非屬警察因違背法定程序 取得之證據，自有證據能力；據此為警採集送驗之被告尿液 （檢體編號J000-0000 ）所為鑑定之台灣檢驗科技股份有限 公司106 年2 月22日報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物 檢驗報告亦有證據能力。被告辯稱其係經強制採尿，尿液檢 體不得作為本案證據云云，要無可採。被告猶執前詞指摘原 判決不當，於法無據，其上訴為無理由，應予駁回。三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條、第373 條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴怡孜
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
【附件】
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第104號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 周金明 男 48歲（民國00年0月00日生） 身分證統一編號：Z000000000號
籍設新北市○○區○○路0號
（法務部矯正署臺北看守所）
居新北市○○區○○路0段000巷0號
(現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第5664號），本院判決如下： 主 文
周金明施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
事 實
一、周金明於民國104 年2 月間因施用毒品案件，經臺灣新北地 方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1626號為緩起訴處分， 嗣撤銷緩起訴處分確定後，另以105 年度撤緩毒偵字第267 號起訴，經本院以106 年度訴字第190 號判處有期徒刑8 月 確定，另於105 年5 月間因施用毒品案件，再經本院以105 年度審訴字第1364號判處有期徒刑7 月、4 月確定。詎仍不 知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條 例所列管之第一級、第二級毒品，不得持有及施用，猶基於 施用第一、二級毒品之犯意，於106 年2 月7 日凌晨12時許 ，在位於桃園市迴龍地區之友人住處，以將第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤後吸食 其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命1 次。嗣周金明因另案施用毒品案件經臺灣新北 地方檢察署發佈通緝，為警緝獲後，於上開犯罪未被發覺前 ，主動向警員坦承施用毒品，自首而願接受裁判，經其同意 採尿鑑驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡 陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署陳 請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具 有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其毒癮之 措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之 規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯 」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始 須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內 再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法 收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後 ，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其 施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初 犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」 及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復 按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條
第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處 分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件 處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分 ，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴 訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其 他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項 ）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施 用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」 ，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後 得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防 制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被 告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，顯見再犯率甚 高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防 制條例第23條第2 項或第24條第2 項規定之相同法理，逕行 提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1 項重為聲請 觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對 其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定 ，自與法律規範目的有悖（最高法院104 年度第2 次刑事庭 會議決議參照）。查被告周金明前因施用毒品案件，經本院 以94年度毒聲字第840 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，復經本院以94年度毒聲字第2012號裁定令入 戒治處所施以強制戒治，於95年7 月24日執行完畢出所，並 由臺灣新北地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第326 號為 不起訴處分確定，而被告本件施用毒品犯行距上開強制戒治 完畢雖已有5 年以上，然被告於104 年2 月間因施用毒品案 件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1626 號為緩起訴處分確定，嗣同署檢察官撤銷上開緩起訴處分， 另以105 年度撤緩毒偵字第267 號起訴，並經本院判處罪刑 確定，且於105 年5 月間因施用毒品案件，再經本院判處罪 刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。 是堪認被告於事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，且 於該觀察、勒戒處遇後5 年內曾再因施用毒品案件遭判處罪 刑，揆諸上開說明，本件自無聲請觀察、勒戒之必要，應依 法追訴，從而，檢察官就本案偵查後起訴並無不合，先予敘 明。
二、證據能力部分：
㈠被告辯稱：當時我是因為遭通緝為警緝獲，但我身上並未查 獲任何毒品，我一開始是拒絕驗尿的，但員警強迫我驗尿， 且說他們有很多方法讓我驗尿，另製作警詢筆錄時我昏昏沉
沉的，警察叫我做什麼我就做什麼，故員警的採尿是非法的 等語，因此所衍生之驗尿報告不具證據能力云云。惟查： ⒈按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或 逕行逮捕之；刑事訴訟法第87條第1 項定有明文。查被告因 施用第一、二級毒品案件經本院判處有期徒刑7 月、4 月確 定，嗣經臺灣新北地方檢察署於106 年1 月16日以105 年度 新北檢兆執丙緝字第133 號案發佈通緝之事實，有上開被告 之前案紀錄表及全國前案資料查詢各1 份在卷可憑（見本院 訴字卷第202 、218-1 頁）。又被告於106 年2 月8 日上午 7 時許，因違反毒品危害防制條例案件遭通緝後為警逮捕之 事實，亦據證人即員警莊子揚於本院審理時證述：當時到被 告遭查獲地點查獲到他，當時被告是因違反毒品危害防制條 例案件遭通緝，之後將他帶返派出所等語（見本院訴字卷第 127 至128 頁）；另證人即員警陳冠文於本院審理時證述： 印象中本件是當日早上去我們轄區內的毒品人口徐德榮家中 查緝，剛好見到本件被告，一開始被告還報假身分，後來再 詢問他，他才表明身分，經查詢得知被告是毒品通緝，在將 被告帶回返所時，問被告有無施用毒品，被告說有，所以就 對被告驗尿等語（見本院訴字卷第134 頁）。是警員莊子揚 、陳冠文係因被告毒品案件通緝而逮捕被告，並將被告帶回 警局，自符合刑事訴訟法第87條第1 項之規定，合先敘明。 ⒉又按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及 蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被 告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、 腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為 採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時， 並得採取之；刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。此乃刑事 訴訟法所明文規定檢察事務官、司法警察官、司法警察等調 查及蒐證之必要處分權限。查本案被告係因施用毒品案件之 通緝犯而為警逮捕，又施用毒品者常有毒品成癮性、依賴性 ，戒除不易，此亦為偵辦案件之員警經驗上所明知，再者， 被告為警緝獲後，員警尚未對其採尿前，員警即已初步詢問 被告有無施用毒品情事，被告亦答稱有，此亦經證人陳冠文 證述如上。從而，執行員警根據上情，認被告該時涉嫌違反 毒品危害防制條例罪嫌重大，因而合理懷疑被告仍有施用毒 品之行為，自足認有相當理由對被告強制採尿作為犯罪之證 據。另證人陳冠文於審理時證述：在查獲另案毒品通緝犯時 ，會再多詢問涉嫌人有無施用毒品，若回答有，會進行採尿 程序，在驗尿前會先詢問涉嫌人是否同意，也會同時告知依 照刑事訴訟法205 條（按應為第205 條之2 ）的規定等語（
見本院訴字卷第133 頁）。是被告辯稱：當日我一開始是不 願意採尿的，但員警跟我說他有很多種方法可以讓我採尿， 我才開始進行採尿程序，我認為員警採尿程序並非合法云云 ，即非可採，本件堪認員警於逮捕被告後，對被告之採尿程 序符合刑事訴訟法第205 條之2 規定，並無違法可言。 ⒊再者，本件於查獲被告後，對被告採驗尿液前，雖未讓被告 另立自願採尿同意書等相關同意文書，惟證人陳冠文於本院 審理時證述：我們通常在查獲毒品通緝犯後，會先確認身分 帶返派出所，並問有無施用毒品，若有就會請他驗尿；本件 帶被告回所期間，有問被告是否有施用毒品，被告稱有，所 以就進行驗尿，被告一開始是不願意驗尿，我們就跟被告說 明如果不同意還是要報請檢察官聲請檢驗，溝通過程中有告 訴被告，他主動配合會比較好，後來被告就有主動配合，同 意驗尿；被告同意的部分，我們是記載在筆錄第2 頁，我們 都會問「經你同意所採集之尿液，是否為你本人親自排放並 封緘確認無誤」，被告回答「是」等語（見本院訴字卷第13 4 至140 頁）。另觀諸被告於106 年2 月8 日上午9 時37分 許所製作之警詢筆錄，該筆錄第2 頁確實記載有「警方於10 6 年2 月8 日7 時45分於龜山分局迴龍派出所經你同意對你 所採集之尿液是否為你本人親自排放並封緘確認無誤」等語 ，被告即答稱「是」（見偵字第2272號卷第2 頁反面第3 個 問答），又當日被告尿液是由被告親自排放並封緘之事實， 亦為被告所不否認，從而，被告當日既非經由員警以其他物 理侵入方式採集尿液，而是被告排放、收集、封緘，顯見被 告一開始雖不願意採尿，然經員警分析後續程序後，業已同 意採尿送驗。
⒋又被告辯稱：我當時之筆錄是在精神不濟之狀況下所製作， 當時同意採尿之警詢筆錄等內容之記載，並不能作為證據云 云。本件經本院勘驗被告製作警詢筆錄之錄音光碟，當日被 告於整個警詢過程中之陳述音量固然微弱，音調低沈，然對 於員警詢問其個人資料、前案資料時，被告仍得據實回答， 又員警詢問「因何事在本所製作筆錄」、「主動配合警方驗 尿呈毒品陽性反應，所以製作筆錄」，被告亦能回答「是」 ，另員警詢問其毒品之上游為何人、購買之數量、金額等問 題時，被告亦得針對問體具體回答，且於筆錄製作完成前再 次詢問被告「你於警詢中有無遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺 、疲勞訊問或其他不正方法詢問？」，被告答稱「沒有。」 ，且員警詢問態度平和，並無誘導或詐欺之不正詢問情形， 此有本院勘驗筆錄1 份附卷可稽（見本院訴字卷第94頁）。 足徵被告於製作警詢筆錄時並無意識不清，且對於員警之問
題可為適切之回答甚明。至當日警詢錄音光碟時間8 分43秒 ，警員詢問被告「你是如何施用二級毒品安非他命？」時， 雖未聽到被告即時應答，於警員呼喚被告「來，醒來一下。 」後，被告始接續應答其施用毒品之方式，而此情形僅可認 為被告於製作警詢筆錄時精神已有疲態，然被告應答內容仍 是具體適切且完整，已說明如上，可徵被告於製作警詢筆錄 時，仍可依其判斷回應員警之提問，亦可明瞭「同意採尿」 之意涵為何，則被告於警詢已表示同意員警對其採尿，員警 因之記載於警詢筆錄上，此警詢筆錄自有證據能力。 ⒌至證人莊子揚證述當日因被告屬毒品調驗人口，故對被告進 行採尿云云（見本院訴字卷第130 頁），惟經本院調取之資 料，被告係於107 年7 月16日始建檔列管（見本院訴字卷第 167 頁出矯治機構應受尿液採驗人採驗處理系統列印資料1 紙），而與證人莊子揚上揭證述內容不符，然此應係員警莊 子揚之記憶有誤所致，此些證述內容並無礙被告當日係因違 反毒品危害防制條例案件遭通緝而為警緝獲，並經被告同意 而採尿之事實。又被告當日製作警詢筆錄雖因故未有錄影紀 錄，僅有錄音光碟（見本院訴字卷第165 頁，107 年8 月15 日職務報告），然此程序已符合刑事訴訟法第100 條之1 第 1 項之規定，且上開錄音光碟亦經本院勘驗認定如上，是被 告以本件員警未能提出錄影光碟且員警所證述其屬毒品調驗 人口與事實並非相符，而欲佐以上開證人所述並非真實，其 是經員警脅迫而同意驗尿云云，即非可採。
㈡綜上，本件被告係因違反毒品危害防制條例案件為臺灣新北 地方檢察署發佈通緝，經員警緝獲後，自承有施用毒品行為 ，且員警已生被告為施用毒品犯罪嫌疑人之合理懷疑，經被 告同意後採驗其尿液，則本件查緝員警對被告所為之採尿程 序，殊難認有何違法可言。況被告前已有多次施用毒品經法 院判處罪刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參， 其對執法人員之採尿程序既有相當瞭解，亦可理解同意採尿 之意義及效果，而其經自行權衡後，既已表明自願同意接受 警員採尿，又無證據足認本件警員有何以不正方法對被告採 尿之情事。是本件員警對被告之採尿程序洵無違法，被告之 尿液檢體及濫用藥物檢驗報告均非違背法定程序所取得，自 均得作為證據。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢中及本院審理時坦承不諱（ 見偵字第2272號卷第2 頁至第3 頁反面；本院106 年度審訴 字第2055號卷第57頁、本院訴字卷第52至53頁、第183 頁） ，且被告於106 年2 月8 日上午7 時45分許為警採集尿液，
經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步 檢驗，再以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈 毒品安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此 有台灣檢驗科技股份有限公司於106 年2 月22日出具之濫用 藥物檢驗報告、桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨 毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局龜山分局檢 體紀錄表各1 份在卷可稽（見偵字第2272號卷第9 至11頁） 。
二、又起訴書認被告係於為警採尿時回溯26小時及96小時內之某 時，分別施用海洛因及甲基安非他命云云。惟被告已於本院 審理程序中供承本案施用毒品之方式，係將海洛因及甲基安 非他命混合後，放入玻璃球內燒烤同時施用第一、二級毒品 等語在卷（見本院訴字卷第183 頁），又本件並無積極證據 足資證明被告係於不同時間、以不同方式分別施用海洛因、 甲基安非他命，且司法實務上亦曾見施用毒品者將海洛因及 甲基安非他命混合施用之案例，依「罪證有疑，利於被告」 之法理，本案尚難認定被告係分別施用海洛因及甲基安非他 命。另起訴書記載被告上開行為之時地係106 年2 月8 日上 午7 時45分許為警採尿回溯某時，在不詳地點以不詳方式為 之等語，惟被告於本院審理程序中亦已自陳其是在106 年2 月7 日凌晨12時許，在迴龍的朋友家，用玻璃球同時放海洛 因及甲基安非他命下去施用等語（見本院訴字卷第183 頁） ，從而，被告施用第一、二級毒品之時間、地點、方式均應 更正如上開事實欄所載，附此敘明。是本案事證已臻明確， 被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，均不得持有、 施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。其 持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行 為同時施用海洛因、甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告為 警查獲後，即主動坦承其有施用毒品犯行，並接受裁判，堪 認合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。四、爰審酌被告有多次施用毒品前科紀錄，有上開前案紀錄表在 卷可查，其曾受觀察、勒戒及強制戒治之戒癮治療，復因多 次施用毒品經法院判處罪刑，本應知所警惕，竟再為本案犯 行，顯見並無悔意，其施用海洛因、甲基安非他命行為，非
僅戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣；兼衡其智識程 度為國中畢業，自陳家庭經濟狀況勉持之狀況（見警詢筆錄 ），其行為在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未 嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，且於員警詢問時已先坦 承其施用毒品行為，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪後態度 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪偵查起訴，檢察官王宗雄到庭執行職務。中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 廣于霙
法 官 曹惠玲
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玟希
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。