臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3388號
上 訴 人
即 被 告 沈正義
指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方
法院106 年度訴字第57號，中華民國107 年9 月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105 年度偵字第7344號、106
年度偵字第788 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除附表三（轉讓禁藥罪）外，均撤銷。
沈正義犯如附表一、二、四、五、六所示之罪，各處如附表一、二、四、五、六各編號「二審主文」欄所示之刑及沒收。其他上訴駁回。
前開撤銷改判及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。 事 實
一、沈正義明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級、第二級毒品， 且甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬 藥事法所稱之禁藥，均不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下 列行為：
㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以如附表一編號 1 、2 、附表二編號1 、附表四編號1 、2 、附表五編號2 、3 、4 所示之時間、地點、方式，先後販賣第一級毒品海 洛因予林旺枝（2 次）、何慶裕（1 次）、田士杰（2 次） 、馮傑（3 次）。
㈡另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以如附 表五編號1 所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基 安非他命予馮傑（1 次）。
㈢另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以如附表三編號1 、 2 、3 所示之時間、地點、方式，先後無償轉讓禁藥甲基安 非他命予邵招明施用（3 次）。
㈣另基於轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命之犯 意，以如附表六編號1 、2 所示之時間、地點、方式，同時 轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予黃曉琳施用（ 2 次）。
二、嗣警方依原審法院核發之通訊監察書，對沈正義所使用之門 號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，並 於民國105 年12月14日，持原審法院核發之搜索票，至沈正 義宜蘭縣○○鄉○○○路00巷00號住處執行搜索，當場扣得 上開其所有、供犯罪所用之行動電話2 支（含SIM 卡2 枚） ，始循線查悉上情。
三、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人 證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，且經檢察官、上訴人即被告沈正義及其辯 護人均同意有證據能力（見本院卷第134 頁至第140 頁）， 經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定， 俱有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
上揭如附表一至六所示事實，業據被告本院審理時坦承不諱 （見本院卷第133 頁、第182 頁），並有原審法院105 年度 聲監字第192 號、105 年度聲監續字第160 、189 、220 、 246 號通訊監察書（見警卷第140 頁至第144 頁）、通訊監 察譯文（詳各附表「通訊監察譯文出處」欄所示，即105 年 度偵字第7344號卷一〔下稱偵一卷〕第178 頁至第195 頁） 、105 年度聲搜字第682 號搜索票、宜蘭縣警察局刑事警察 大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第116 頁至第 119 頁）附卷可稽，復有被告所有、供犯罪所用之門號0000 000000號、0000000000號行動電話2 支（含SIM 卡2 枚）扣 案可證，另有下列證據可資佐參，可徵被告任意性自白與事 實相符。
一、附表一編號1 、2 販賣第一級毒品海洛因予林旺枝（2 次） 部分：
㈠被告於偵查中已自白不諱（見105 年度偵字第7344號卷二〔 下稱偵二卷〕第354 頁反面，原審卷第162 頁反面勘驗筆錄 ），於原審亦曾坦認各次販賣事實（見原審卷第20頁反面、 第65頁反面），並經證人林旺枝於偵查中證述明確（見偵二 卷第335 頁正面至第336 頁正面）。
㈡證人林旺枝雖於原審審理時改稱係與被告合資購買云云（見 原審卷第140 頁正面）。然觀之卷附通訊監察譯文所示（見
偵一卷第181 頁至第184 頁），可知證人林旺枝與被告間就 海洛因交易之時間、地點等交易事項，係由林旺枝與被告直 接聯絡、互為約定，在聯繫後，當下即能約定見面取貨，全 無尚須向他人洽詢時方能定奪之語，堪認被告自身即係基於 出賣者之地位與林旺枝交易海洛因，始於林旺枝詢問之當下 ，迅速允諾並旋即前往交易地點完成毒品買賣，前開交易方 式，與一般合資購買毒品係先由合資者集資後，再推由其中 一人或數人前往購買毒品，嗣按出資比例朋分購得毒品之事 理迥異，可徵證人林旺枝自始即以被告為毒品交易之相對人 一節，甚為明確。參以渠2 人通話內容，未見被告告以資金 不足詢問是否合資，或有出示合資金額、事先商討合資金額 或合資比例等情，而是逕行約定交易地點，顯與合資購買之 情不符。是以，證人林旺枝於偵訊中並未提及合資事宜，於 原審始證稱合資云云，應係迴護被告之詞，被告於原審曾辯 稱合資購買、請林旺枝施用各等語，因與事證不符，委無可 採。
㈢起訴書就附表一編號2 所示交易地點雖記載為宜蘭縣員山路 「員山加油站」，惟經證人林旺枝於原審審理時證述：那次 是被告叫我過去員山郵局，員山加油站跟員山郵局隔沒有多 遠等語（見原審卷第140 頁正面、反面），再參酌通訊監察 譯文內容，被告於105 年9 月9 日最後與證人林旺枝通話時 （見偵一卷第184 頁通訊監察譯文A3-3-3），被告表示：「 我在員山郵局這」，足見當日交易地點應為員山郵局，起訴 書此部分記載應予更正，附此敘明。
二、附表二編號1 販賣第一級毒品海洛因予何慶裕（1 次）部分 ：
被告已於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見警卷第12頁正面 ，偵二卷第354 頁反面，原審卷第63頁反面），並經證人何 慶裕於偵查中證述明確（見偵二卷第267 頁正面、反面）。三、附表三編號1 、2 、3 轉讓禁藥甲基安非他命予邵招明（3 次）部分：
㈠被告業於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見警卷第10頁正面 至第11頁正面，偵二卷第355 頁正面，原審卷第64頁正面） ，並經證人邵招明於偵查中證述明確（見偵二卷第254 頁正 面至第255 頁正面）。證人邵招明雖於原審審理時翻異其詞 改稱：事情過這麼久了，我記不太清楚，在七張橋下與被告 見面那天，我沒有拿到安非他命；我在警察局說了什麼我都 不知道，我當時人是有藥癮的情況云云（見原審卷第139 頁 正面），然與自己先前指證、被告自白及卷附通訊監譯文並 不相符，此部分證詞自難憑採。
㈡公訴意旨（即起訴書附表參編號三）雖以證人邵招明於偵查 中之證述及通訊監察譯文為據，認被告如附表三編號3 所為 ，係收受邵招明所交付之電擊棒1 支為對價，基於營利之意 圖而販賣甲基安非他命，因認被告此部分所為，涉犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查 ：訊之被告已堅決否認此部分被訴販賣第二級毒品之犯行， 其於偵查中雖供承：當天他（指邵招明）拿電擊棒給我說要 換安非他命，我交付1 包安非他命給他等語（見偵二卷第35 5 頁正面），惟被告於原審訊問時係供稱：這一次我是請他 安非他命，電擊棒是他要送給我防身的，跟安非他命是沒有 對價關係，我承認我轉讓安非他命等語（見原審卷第21頁正 面），前後所供已有不一。再依證人邵招明於偵查時證稱： 我將電擊棒交給被告，我說「之前兩次吃你的不好意思，這 個電擊棒給你」，他收下電擊棒後又拿1 包安非他命給我等 語（見偵二卷第255 頁正面），足見被告自始處於被動收受 證人邵招明給予之電擊棒，未主動兜售毒品或要求毒品之對 價，已與一般毒品交易常情有違。再依上開證述內容，被告 收受證人邵招明交付之電擊棒，亦非純然基於販賣該次毒品 獲取利益之意，尚包含接受前2 次（附表三編號1 、2 ）無 償提供證人邵招明甲基安非他命施用之謝意；參以被告與證 人邵招明自國中時期即認識之朋友關係，業經證人邵招明於 偵查中證述明確（見偵二卷第254 頁反面），彼2 人確有相 當情誼，被告無償轉讓少許甲基安非他命，與常情並不相違 ；基於罪疑惟輕原則，即應為有利被告之認定而排除被告有 何販毒之營利意圖，故此部分自難遽以販賣第二級毒品罪相 繩。是核被告如附表三編號3 所為，應僅成立藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪。
四、附表四編號1 、2 販賣第一級毒品予田士杰（2 次）部分： 被告已於警詢、偵查及原審均坦承不諱（見警卷第8 頁正面 、反面，偵二卷第355 頁正面，原審卷第64頁正面），並經 證人田士杰於偵查中證述明確（見偵二卷第320 頁正面至第 321 頁正面）。
五、附表五編號1 販賣第二級毒品甲基安非他命予馮傑（1 次） 、編號2 、3 、4 販賣第一級毒品海洛因予馮傑（3 次）部 分：
㈠附表五編號1 部分：
被告已於偵查及原審均坦承不諱（見偵二卷第355 頁正面、 反面，原審卷第64頁正面），並經證人馮傑於偵查中證述綦 詳（見偵二卷第299 頁正面至第300 頁正面）。 ㈡附表五編號2 、3 、4 部分：
⒈被告業於偵查中供明在卷（見偵二卷第355 頁反面），核與 證人馮傑於偵查中證述相符（見偵二卷第299 頁正面至第30 0 頁正面）。
⒉經核卷附通訊監察譯文所示內容（見附表五編號2 、3 、4 「通訊監察譯文出處」欄所示），其內容確實談及被告與證 人馮傑於如附表五編號2 、3 、4 所示時、地相約見面，且 所提及「好我看到你了」、「你到宜商對面的全家喔」、「 我現在在七張的高速公路下喔」、「厚你這樣亂走…我身上 …這會臨檢耶」等內容，均與被告之供述、證人馮傑指證情 節大致相符。又證人馮傑於附表五編號4 所示時、地，向被 告購買海洛因1 包後，旋即為警逮捕，當場扣得海洛因1 包 （毛重0.2338公克），該案業經原審法院以106 年度簡字第 409 號判決科處徒刑，有上開判決附卷可參（見本院卷第11 8 頁至第120 頁）。
⒊證人馮傑於原審審理時雖翻異前詞，就附表五編號2 、3 、 4 所示交易部分改稱：我都是只買安非他命，不是要拿海洛 因；是檢察官記錯，我記得我講的是安非他命，我從頭到尾 只有拿安非他命，只有最後一次被告沒有安非他命才拿海洛 因給我云云（見原審卷第142 頁正面）。惟此經原審當庭勘 驗偵查中訊問影音光碟，證人馮傑確實就附表五編號2 、3 、4 所示交易，均確認為「買海洛因」，並無筆錄記載錯誤 情事，此有原審107 年7 月17日勘驗筆錄在卷可佐（見原審 卷第163 頁反面至第167 頁正面）。又證人馮傑於本案共向 被告購買毒品4 次即如附表五編號1 至4 所示，而馮傑已證 稱「裡面有一次是安非他命」，足認其餘3 次均係向被告購 買毒品之毒品並非甲基安非他命，而係海洛因無誤。是以， 證人馮傑於原審審理時翻異前詞所為證述，自難憑採。被告 提起上訴之初，否認販賣海洛因3 次予馮傑云云，洵無可信 ，應以其在本院所為認罪自白，始為真實可採。六、附表六編號1 、2 轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安 非他命予黃曉琳（2 次）部分：
被告已於警詢、偵查及原審審理時均坦承不諱（見警卷第5 頁反面，偵二卷第354 頁反面，原審卷第64頁反面），核與 證人黃曉琳於偵查中之指證一致（見偵二卷第339 頁正面至 第340 頁正面）。
七、按販賣第一、二級毒品均係違法行為，非可公然為之，且近 年來政府為杜絕毒品氾濫，嚴加查緝販賣毒品犯行，而販賣 毒品係涉重罪，倘若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無 輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒被查獲移送法辦之理。 又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。查被告 如附表一、二、四、五所為，其與證人林旺枝、何慶裕、田 士杰、馮傑等人並無特殊情誼，竟親自接聽電話，特地交易 毒品，且事先自販賣之毒品中拿取部分供己施用，此據被告 於本院審理中供述明確（見本院卷第183 頁），足認被告係 獲取若干毒品之不法利益（即量差），其行為確具營利意圖 ，至為灼然。
八、綜上所述，本案事證明確，被告自白與事實相符，堪以採信 ，其如附表一至六所示各次犯行皆堪認定，均應依法論科。參、論罪及刑之加重、減輕事由：
一、論罪：
㈠核被告如附表一編號1 、2 、附表二編號1 、附表四編號1 、2 、附表五編號2 、3 、4 所為，均係犯毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。如附表五編號1 所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 。如附表三編號1 、2 、3 所為，係同時該當毒品危害防制 條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪（轉讓劑量未達加重其 刑之標準）及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，依「重法 優於輕法」之法理，均應優先適用藥事法第83條第1 項之規 定（本案並無證據證明被告轉讓予邵招明之甲基安非他命數 量已達一定數量即淨重10公克以上，而有毒品危害防制條例 第8 條第6 項加重其刑之情形）。如附表六編號1 、2 所為 ，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品 罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
㈡公訴意旨（即起訴書附表參編號三）雖認被告如附表三編號 3 所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級 毒品罪嫌，然被告此部分所為係構成藥事法第83條第1 項之 轉讓禁藥罪，業如前述，因基本社會事實同一，爰依法變更 起訴法條。
㈢被告就附表三編號1 、2 所為及附表六編號1 、2 部分所為 ，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，起訴書雖認被告 所犯法條為毒品危害防制條例第8 條第2 項，然經公訴人於 原審當庭更正為藥事法第83條第1 項（見原審卷第63頁正面 ）；又起訴書就被告附表六編號1 、2 所示部分，漏未記載 毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪名，然 此部分於犯罪事實欄所引用之附表內已有記載，並經公訴人 於原審當庭補充（見原審卷第63頁正面），均附此敘明。 ㈣被告持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一、 二級毒品、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪
之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法 律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自 不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82 年度台上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於 持有禁藥之行為未設有處罰規定，是被告轉讓禁藥甲基安非 他命前持有禁藥之低度行為，不另處罰，併此敘明。又被告 就附表六編號1 、2 所示部分，均係以一行為同時觸犯轉讓 第一級毒品及轉讓禁藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。另被告所犯 販賣第一級毒品（共8 罪）、販賣第二級毒品（1 罪）、轉 讓禁藥甲基安非他命（3 罪）、轉讓第一級毒品（2 罪）各 罪間，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰。二、累犯加重：
被告前：①因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第653 號 判決判處有期徒刑4 月，再經本院以98年度上易字第1001號 駁回上訴而確定。②又因持有槍枝案件，經原審法院以97年 度訴字第7 號判決判處有期徒刑4 年，並經本院以97年度上 訴字第3245號、最高法院以99年度台上字第5949號駁回上訴 而確定。③又於97年間因施用毒品案件，經本院以98年度上 訴字第2142號判決判處有期徒刑3 月、7 月（3 次），應執 行有期徒刑1 年5 月確定。④再因施用毒品案件，經原審法 院以98年度訴字第146 號判決判處有期徒刑7 月確定。上開 ①至④各案件經定應執行有期徒刑6 年確定，於104 年8 月 13日假釋付保護管束（因接續執行槍砲案件罰金易服勞役50 日，實際於104 年10月1 日出監），嗣因上開假釋遭撤銷， 應執行殘刑2 月28日，於105 年6 月28日執行完畢，有本院 被告前案紀錄表1 份附卷可參，被告受徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除 販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑及販賣第二級毒 品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，俱應依刑法第 47條第1 項規定，加重其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕 其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。被 告於偵查及審判中均曾自白附表一編號1 、2 、附表二編號 1 、附表四編號1 、2 、附表五編號1 、2 、3 、4 （附表
五編號2 、3 、4 係於本院審判中自白）、附表六編號1 、 2 所示各次犯行，業如前述，揆諸前揭說明，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，就所犯各罪均減輕其刑，並與 前開累犯加重事由依法先加（除販賣第一級毒品罪法定本刑 死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分 外）後減之。至被告附表三部分雖於偵、審中自白轉讓禁藥 甲基安非他命給證人邵招明施用，惟藥事法並無轉讓禁藥者 於偵查及審判中均自白者減輕其刑規定，亦無割裂適用毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院 100 年度台上字第2702號、第2323號判決意旨參照），是被 告就附表三編號1 、2 、3 所示轉讓禁藥部分，自無從依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，併此說明。四、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台 覆字第39號判決可資參照）。是刑法第59條之酌量減輕其刑 ，重在其犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，即 可當之，並不排除同法第57條各款所列之事由。本案被告所 犯販賣第一級毒品罪，販毒對象4 人，均為熟識之友人，毒 品數量不多，金額為數百元至1,000 元之間，價格非鉅，獲 取利益甚微，與中大盤毒梟之鉅額販售，或集團分工之廣泛 推銷等危害程度差異甚大，然所涉同為法定本刑死刑、無期 徒刑之重罪，依其客觀情狀，即使科以前開自白減輕後之法 定最低刑度，亦足以引起一般同情，而有情輕法重，堪予憫 恕之處，應依刑法第59條規定，均酌減其刑，並遞減之。五、又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條 至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告雖供稱其出售毒 品來源為綽號「益弘」之人等語，惟經原審法院函詢結果， 因被告所指認林益弘於105 年11月2 日因案於桃園監獄服刑 ，經員警前往借訊，林益弘供稱不認識被告及綽號「紅弟」 之男子，否認被告所指證事項，故未查獲被告所供述之毒品 上游，有宜蘭縣政府警察局107 年3 月13日函文在卷可稽（ 見原審卷第103 頁正面），是本案並無檢警因被告供述而查 獲其他正犯或共犯之情，並不該當上揭條項減免其刑之構成
要件，自無依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑 之適用，附此敘明。
肆、撤銷改判（附表一、二、四、五、六）之理由：一、原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟查：
㈠被告於本院自白附表五編號2 、3 、4 販賣第一級毒品犯罪 後，已符合毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定， 原審未及審酌上情，容有未洽。
㈡被告如附表六編號1 、2 所為，均係以一行為而觸犯毒品危 害防制條例第8 條第1 項及藥事法第83條第1 項之罪名，乃 原判決就此部分僅引用毒品危害防制條例第8 條第1 項，疏 未記載同時所犯之藥事法第83條第1 項法條（見原判決第16 頁倒數第7 列至第6 列），適用法則容有違誤。 ㈢按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法 ，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告 之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪， 以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標 準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性。經查被 告除附表五編號2 、3 、4 業於本院審判期日自白犯罪，應 予重為量刑審酌外，就附表一、二、四及附表五編號1 之犯 行，販賣毒品數量非鉅，所得金額亦屬有限，復未見被告有 何積極兜售、招攬販賣之行為，相對於同類案件之毒品販賣 者，惡性尚非重大，參以被告雖有竊盜、槍砲及施用毒品前 科，然除本案犯行之外，亦無其他毒品危害防制條例販毒案 件紀錄，原審量刑時未能詳酌上情，以期個案裁判之量刑， 能斟酌至當，致所處之刑度容有過重，未符合比例原則，難 謂允當。
㈣被告提起上訴之初否認附表五編號2 、3 、4 所示販賣第一 級毒品海洛因予馮傑，雖無理由，惟被告嗣已符合毒品危害 防制條例第17條第2 項自白減輕其刑規定，另原判決就附表 六適用法則、附表一、二、四及附表五編號1 量刑部分，亦 有上開可議之處，量刑審酌部分並為被告上訴指摘所及，自 應由本院就原判決除附表三外，均予以撤銷改判。二、爰審酌被告係為貪圖販賣第一、二級毒品之微利（即量差） 而以如附表一、二、四、五所示方式販賣毒品，另以附表六 方式轉讓第一級毒品及禁藥甲基安非他命，因此助長毒品氾 濫、影響社會治安及國人身心健康，犯罪產生危險及損害， 應予非難，被告並非始終就全部犯罪皆坦承犯行，惟於本院
審理時終知自白全部犯罪，供認錯誤，再審酌被告犯罪之動 機、目的、手段、各次販賣及轉讓毒品犯行之對象人數、各 次販賣毒品所獲取之利益，兼衡被告國中畢業之智識程度、 家庭經濟生活狀況（見本院卷第184 頁）等一切情狀，分別 量處如主文第2 項即附表一、二、四、五、六各編號「二審 主文」欄所示之主刑。
三、沒收部分：
㈠扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話（各含SIM 卡1 張），為被告所有、供犯罪所用之物，業據被告供承在 卷（見原審卷第186 頁反面，本院卷第140 頁），並有通訊 監察譯文可憑，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 於各該犯罪之主文項下宣告沒收。
㈡未扣案如附表一編號1 、附表二編號1 、附表五編號1 、2 、3 所示之被告販賣毒品所得，均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各該犯罪之主文項下宣告沒收，並依同條第 3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。另附表一編號1 、2 、附表二編號1 、附表四 編號1 、2 、附表五編號4 所示販賣毒品犯行，係以全部或 部分賒帳方式交易，因無其他具體事證可供認定被告實際收 到其餘款項，自無從認定獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收。 至其餘扣案物，因無積極證據證明與本案有關，亦不予宣告 沒收，均附此敘明。
伍、上訴駁回（附表三）之理由：
一、原審就附表三部分同上認定，因依藥事法第83條第1 項、刑 法第11條、第47條第1 項（據上論斷欄贅引「前段」）、第 38條第2 項等規定（據上論斷欄另贅引刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項前段），並就附表三編號3 部分，依刑事 訴訟法第300 條規定，將檢察官所引起訴法條毒品危害防制 條例第4 條第2 項，變更為藥事法第83條第1 項，審酌被告 為供他人施用而轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪動機、目的及 手段，因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之 犯罪所生危險及損害，被告坦承犯行，兼衡其智識程度、家 庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如附表三各編號「一審主 文」欄所之刑。並就沒收部分說明：扣案之門號0000000000 號行動電話（含SIM 卡1 張），為被告所有、供轉讓禁藥犯 罪所用之物，依刑法第38條第2 項規定，於各該犯罪之主文 項下宣告沒收。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦屬妥適 。
二、被告上訴主張就附表三部分從輕量刑云云。按刑罰之量定， 為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情
狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形 ，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判 決意旨參照）。查本件原審就被告附表三部分之犯罪情節已 予明白認定，並依刑法第57條規定，以被告之責任為基礎， 就量刑刑度詳為說明其理由，衡以藥事法第83條第1 項之法 定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下 罰金，被告復有刑法累犯加重其刑規定之適用，因認原審所 量處之刑度（均為有期徒刑7 月）與罪責程度相稱，既未逾 越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失 衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。從而 ，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
陸、合併定執行刑：
被告上開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，均為不得易科罰金 之罪，爰考量各罪之類型、關係、法益侵害之綜合效果與被 告個人特質等事由，定應執行之刑如主文第4 項所示即有期 徒刑12年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林庚棟
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 嚴昌榮
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺
幣1 百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─┬─────┬─────────┬────────┬──────────┬──────────┐
│編│交│時間 │交易方式及內容（金│通訊監察譯文出處│一審主文 │二審主文 │
│ │易│ │錢單位為新臺幣） │ │ │ │
│號│對├─────┤ │ │ │ │
│ │象│地點 │ │ │ │ │
├─┼─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼──────────┤
│1 │林│105 年9 月│沈正義以其所使用之│沈正義與林旺枝通│沈正義販賣第一級毒品│沈正義販賣第一級毒品│
│ │旺│5 日下午4 │門號0000000000號行│訊監察譯文編號：│，累犯，處有期徒刑拾│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │枝│時30分許 │動電話，與林旺枝所│A3-2-1、A3-2-2、│年陸月。扣案之行動電│年拾月。扣案之行動電│
│ │ ├─────┤使用之門號00000000│A3-2-3號（見偵一│話壹支（含門號○九六│話壹支（含門號○九六│
│ │ │宜蘭縣員山│62號行動電話聯絡後│卷第181-182 頁）│二○七六三五四號SIM │二○七六三五四號SIM │
│ │ │鄉員山路員│，於左列時間、地點│ │卡壹張）沒收之；未扣│卡壹張）沒收之；未扣│
│ │ │山加油站 │，由林旺枝以1,000 │ │案之販賣第一級毒品所│案之販賣第一級毒品所│
│ │ │ │元之代價向沈正義購│ │得新臺幣肆佰元沒收之│得新臺幣肆佰元沒收之│
│ │ │ │買第一級毒品海洛因│ │，於全部或一部不能沒│，於全部或一部不能沒│
│ │ │ │1 小包，林旺枝僅支│ │收或不宜執行沒收時，│收或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │付400 元，600 元賒│ │追徵其價額。 │追徵其價額。 │
│ │ │ │帳。 │ │ │ │
├─┼─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼──────────┤
│2 │林│105 年9 月│沈正義以其所使用之│沈正義與林旺枝通│沈正義販賣第一級毒品│沈正義販賣第一級毒品│
│ │旺│9 日中午12│門號0000000000號行│訊監察譯文編號：│，累犯，處有期徒刑拾│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │枝│時30分許 │動電話，與林旺枝所│A3-3-1、A3-3-2、│年陸月。扣案之行動電│年拾月。扣案之行動電│
│ │ ├─────┤使用之門號00000000│A3-3-3號（見偵一│話壹支（含門號○九六│話壹支（含門號○九六│
│ │ │宜蘭縣員山│62號行動電話聯絡後│卷第183-184 頁）│二○七六三五四號SIM │二○七六三五四號SIM │
│ │ │鄉員山路員│，於左列時間、地點│ │卡壹張）沒收之。 │卡壹張）沒收之。 │
│ │ │山郵局（起│，由林旺枝以賒帳方│ │ │ │
│ │ │訴書誤載為│式向沈正義購買1,00│ │ │ │
│ │ │員山加油站│0 元之第一級毒品海│ │ │ │
│ │ │） │洛因1 小包。 │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└─┴─┴─────┴─────────┴────────┴──────────┴──────────┘
附表二：
┌─┬─┬─────┬─────────┬────────┬──────────┬──────────┐
│編│交│時間 │交易方式及內容（金│通訊監察譯文出處│一審主文 │二審主文 │
│ │易│ │錢單位為新臺幣） │ │ │ │
│號│對├─────┤ │ │ │ │
│ │象│地點 │ │ │ │ │
├─┼─┼─────┼─────────┼────────┼──────────┼──────────┤
│1 │何│105 年11月│沈正義以其所使用之│沈正義與何慶裕通│沈正義販賣第一級毒品│沈正義販賣第一級毒品│
│ │慶│24日晚間9 │門號0000000000號行│訊監察譯文編號：│，累犯，處有期徒刑拾│，累犯，處有期徒刑柒│
│ │裕│時59分許 │動電話，與何慶裕所│A8-3-1、A8-3-2號│年陸月。扣案之行動電│年拾月。扣案之行動電│
│ │ ├─────┤使用之門號00000000│（見偵一卷第195 │話壹支（含門號○九六│話壹支（含門號○九六│
│ │ │宜蘭縣宜蘭│03號行動電話聯絡後│頁） │○九三四一八○號SIM │○九三四一八○號SIM │
│ │ │市七張橋下│，於左列時間、地點│ │卡壹張）沒收之。未扣│卡壹張）沒收之。未扣│
│ │ │某檳榔攤 │，何慶裕以1,000 元│ │案之販賣第一級毒品所│案之販賣第一級毒品所│
│ │ │ │之代價向沈正義購買│ │得新臺幣伍佰元沒收，│得新臺幣伍佰元沒收，│
│ │ │ │第一級毒品海洛因1 │ │於全部或一部不能收或│於全部或一部不能收或│
│ │ │ │小包，何慶裕僅支付│ │不宜執行沒收時，追徵│不宜執行沒收時，追徵│
│ │ │ │500 元，500 元賒帳│ │其價額。 │其價額。 │
│ │ │ │。 │ │ │ │
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