臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3379號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周政君
選任辯護人 徐宏澤律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣
新竹地方法院107 年度訴字第270 號，中華民國107 年9 月19日
第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署〈現改稱臺灣
新竹地方檢察署，下同〉107 年度偵字第2748號、第2769號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
周政君犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1所示之槍枝沒收。
事 實
一、周政君明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經主管 機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手 槍及子彈之犯意，未經許可，於民國105 年11月間，與林昌 宏（業於105 年12月5 日死亡），將如附表所示具殺傷力之 改造手槍1 枝、子彈62顆及不具殺傷力之子彈3 顆埋在其位 於新竹縣○○鄉○○○街000 號住處附近樹下。周政君嗣於 106 年11月初將上開槍枝、子彈挖出，並於次日將上開槍枝 、子彈及彈殼23個、擦槍工具1 盒放在咖啡色大型手提包中 ，委託不知情之何家慶保管，何家慶將該手提包置於其自用 小客車內。嗣經警於106 年12月13日下午9 時36分許，在新 竹縣○○鄉○○○○區○○○路00號前，經何家慶同意，自 上開自用小客車中，扣得該手提包及手提包內之槍枝、子彈 及彈殼23個、擦槍工具1 盒等物，始悉上情。二、案經臺北市政府警察局移送及臺灣新竹地方檢察署檢察官自 動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文
。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據 能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院 卷第100 至103 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據 能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證 ）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本 院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據 並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法 第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證 據能力。
貳、實體部分
ㄧ、上開犯罪事實，業據上訴人即被告周政君於原審及本院均坦 承不諱（原審卷第36、53頁，本院卷第100 頁），核與證人 何家慶於警詢、偵訊相符（偵字2748號卷第3 至4 頁，偵字 2769號卷第5 至6 頁），復有何家慶之自願受搜索同意書、 臺北市政府警察局106 年12月13日搜索扣押筆錄暨扣押物品 目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局107 年2 月14 日刑鑑字第1068028418號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警 察局107 年6 月6 日刑鑑字第1070037850號函覆試射鑑定結 果、咖啡色大型手提包、非制式改造手槍1 支、子彈65顆（ 其中3 顆不具殺傷力）、彈殼23個、擦槍工具1 盒在卷可綦 （偵字2769號卷第14至19、22至25頁，原審卷第18、20、22 、24、29頁），且上開扣案之改造槍枝及子彈，經送請內政 部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法進行鑑定，結果 如附表之鑑定結果所示等情，有附表所示之鑑定書附卷憑參 （偵字2769號卷第14至15頁，原審卷第29頁），堪認上開槍 枝及子彈，均具有殺傷力無訛。從而，被告之任意性自白均 核與事實相符，應堪信為真實，本案事證明確，被告所涉上 開犯行均洵堪認定，均應依法論科。至於被告於偵訊時雖說 上開埋藏之槍彈係其於105年12月5日「小胖」過世隔日挖出 ，於入監（106 年11月27日）前交何家慶保管（偵字2748號 卷第6 頁），惟其於本院審理時則明確陳述「小胖」之人為 林昌宏，其係於106 年11月初始將上開埋藏之槍彈挖出，並 於次日交付何家慶保管等語明確，雖挖出上開埋藏槍彈之時 間，被告於偵訊與本院審理時陳述前後不ㄧ，惟非法持有可
發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其持有之繼續，為行為之繼續 ，而非狀態之繼續，亦即ㄧ經非法持有槍枝，該罪雖告成立 ，但其完結，需繼續至持有行為終了時為止，則被告於105 年11月間將附表所示之槍彈埋在其位於新竹縣○○鄉○○○ 街000 號住處附近樹下ㄧ直至其挖出後交與何家慶保管，至 何家慶被警查獲為止，均屬其持有之繼續，則被告究於何時 將埋藏之槍彈挖出，並不影響於其持有犯行之認定，附此敘 明。
二、論罪
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非 法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項 之非法持有子彈罪。按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物 ，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍 ，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、 數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最 高法院96年度台上字第6417號裁判意旨足資參照），是被告 未經許可，同時持有具殺傷力之子彈62顆，應僅成立單純一 未經許可持有子彈罪，不以其所持有具有殺傷力之子彈數量 為複數而成立數罪；被告上開所犯非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪間，係以一持有行為，同時 觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一 重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。㈡、被告前於105 年間，因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院 於105 年8 月22日，以105 年度審交訴字第46號判處有期徒 刑5 月確定，於105 年12月5 日易科罰金執行完畢，有本院 被告前案紀錄表在卷可稽。按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其持有之 繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即ㄧ經非法持有 槍枝，該罪雖告成立，但其完結，需繼續至持有行為終了時 為止，而犯該條項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有 行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢5 年以內以決 之（最高法院81年度台非字第181 號判決參照）。本件被告 非法持有具殺傷力槍枝之行為終了時間，仍在被告前案有期 徒刑易科罰金執行完畢後之5 年內，仍屬累犯，應依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
㈢、至被告之辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第 59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非 漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境等等，在客觀上 足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑
期，猶嫌過重者，始有其適用。扣案之槍彈性質上屬高度危 險之物品，非經主管機關許可，不得持有，以維社會大眾安 全，而槍、彈嚴重威脅社會大眾之生命、身體安全，屬眾所 周知之事實，被告係有普通知識及社會經驗之成年人，且被 告於106 年間因製造槍彈案件，經原審以106 年度重訴字第 7 號判決判處有期徒刑4 年2 月在案，當深知持有槍、彈之 危害性，卻仍持有上開具殺傷力之槍彈，被告本案犯罪之手 段及情狀，在客觀上尚難認有特殊原因，而足以引起一般同 情而顯然可憫之情，自無從依刑法第59條酌減其刑。三、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告應構成累犯 ，已如前述，惟原判決僅於主文論以累犯，而於事實欄及理 由欄均未敘述或說明何以構成累犯之理由，據上論斷欄亦未 引累犯之條文，有主文與事實、理由之矛盾。檢察官上訴略 謂：被告前於105 年間，因公共危險案件，經臺灣新竹地方 法院於105 年8 月22日，以105 年度審交訴字第46號判處有 期徒刑5 月確定，於105 年12月5 日易科罰金執行完畢，而 被告於本案中於105 年11月間即開始持有本案槍彈，並不符 合累犯的要件，原判決諭知累犯，似有違誤等語。惟非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，而非狀態之繼續，亦即ㄧ經非法持有槍枝，該罪雖告 成立，但其完結，需繼續至持有行為終了時為止，而犯該條 項之罪，有無累犯之適用，自亦應以其持有行為終了時，是 否在前案受有期徒刑執行完畢5 年以內以決之。本件被告非 法持有具殺傷力槍枝之行為終了時間，仍在被告前案有期徒 刑易科罰金執行完畢後之5 年內，仍屬累犯，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。檢察官上訴認被告不構成累犯， 尚屬誤會，其上訴為無理由。被告上訴請求從輕量刑云云。 然刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾 越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指 摘為違法，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量 刑，亦為無理由。惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持， 應由本院撤銷改判。爰審酌被告應知具殺傷力之槍枝及子彈 ，未經許可，不得持有，竟無視國家禁令漠視法令禁制，非 法持有改造手槍及子彈，對社會治安之威脅非輕，復又轉交 他人寄藏，而延伸並擴張潛在之社會危害，所為實屬不該。 惟念及被告於犯罪後自始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自 述其高中畢業之智識程度，經營工程行之工作狀況，與父母 、姐姐同住之家庭生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段 、素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科 罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案如附表編號1
所示之槍枝，具殺傷力，業如前述，當屬法律上所禁止持有 之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；被告非法 持有具殺傷力之子彈62顆，因該等子彈均經試射，均已喪失 子彈之作用及性質，而不再具有殺傷力，已均非屬違禁物， 爰不予宣告沒收。扣案之彈殼23個，非違禁物，亦不予宣告 沒收。至扣案之咖啡色大型手提包、擦槍工具，與本件前開 犯行無關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官賴佳琪提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 賴邦元
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家麒
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
附表
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│ 編號 │ 扣案物品 │ 鑑定書 │ 保管字號 │ 鑑定結果 │
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│ １ │非制式手槍（含彈│內政部警政署刑事警察局10│107 年度院黃字第43號 │認係改造手槍，由土耳其│
│ │匣）1 支（管制編│7 年2 月14日刑鑑字第1068│ │AAKARMS 廠ZORAKI960 型│
│ │號：0000000000）│028418號鑑定書1 份（偵字│ │金屬模型槍，換裝土造金│
│ │ │2769號卷第14頁） │ │屬槍管而成，擊發功能正│
│ │ │ │ │常，可供擊發適用子彈使│
│ │ │ │ │用，認具殺傷力。 │
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│ ２ │非制式子彈61顆 │內政部警政署刑事警察局10│107 年度院黃字第40號 │認均係非制式子彈，由口│
│ │ │7 年2 月14日刑鑑字第1068│ │徑9.0 mm制式空包彈加裝│
│ │ │028418號鑑定書1 份（偵字│ │8.9 ±0.5mm金屬彈頭而 │
│ │ │2769號卷第14頁） │ │成，採樣20顆試射，均可│
│ │ │ │ │擊發，認具殺傷力。 │
│ │ ├────────────┼───────────┼───────────┤
│ │ │內政部警政署刑事警察局10│107 年度院黃字第40號 │試射41顆，均可擊發，認│
│ │ │7 年6 月6 日函（原審卷第│ │具殺傷力。 │
│ │ │29頁） │ │ │
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│ ３ │非制式子彈3顆 │內政部警政署刑事警察局10│107 年度院黃字第40號 │認均係非制式子彈，由金│
│ │ │7 年2 月14日刑鑑字第1068│ │屬彈殼組合直徑8.9 ±0.│
│ │ │028418號鑑定書1 份（偵字│ │5mm 金屬彈頭而成，採樣│
│ │ │2769號卷第14頁） │ │1 顆試射，無法擊發，認│
│ │ │ │ │不具殺傷力。 │
│ │ ├────────────┼───────────┼───────────┤
│ │ │內政部警政署刑事警察局10│107 年度院黃字第40號 │試射2 顆，均無法擊發，│
│ │ │7 年6 月6 日函（原審卷第│ │認不具殺傷力。 │
│ │ │29頁） │ │ │
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│ ４ │制式子彈1顆 │內政部警政署刑事警察局10│107 年度院黃字第40號 │認係口徑12 GAUGE制式散│
│ │ │7 年2 月14日刑鑑字第1068│ │彈，經試射，可擊發，認│
│ │ │028418號鑑定書1 份（偵字│ │具殺傷力。 │
│ │ │2769號卷第14頁） │ │ │
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