臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3307號
上 訴 人
即 被 告 謝益霖
選任辯護人 黃志傑法扶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107年度訴字第356號，中華民國107年8月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度少連偵續字第8 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知氯甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第3 款列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟分別為下列行 為：
（一）甲○○基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮以營利之犯意， 於民國106 年6 月底某日，持其所有之門號0000000000號 行動電話連結網際網路，以微信通訊軟體暱稱「未完待續 」（帳號forgo888888 ）與少年李○寬（88年10月生，真 實姓名及年籍詳卷）聯繫交易第三級毒品氯甲基卡西酮事 宜，雙方議定交易氯甲基卡西酮之數量、金額後，甲○○ 旋即前往新北市○○區○○路00號之便利商店前，以新臺 幣（下同）1,000 元之代價，販賣重量不詳之含有第三級 毒品氯甲基卡西酮成分之毒咖啡2 包予少年李○寬，並向 少年李○寬收取1,000 元，而完成毒品交易。（二）甲○○另基於販賣第三級毒品氯甲基卡西酮以營利之犯意 ，於106 年7 月初某日，持其所有之上揭門號行動電話連 結網際網路，以微信通訊軟體上揭暱稱、帳號與少年李○ 寬聯繫交易第三級毒品氯甲基卡西酮事宜，雙方議定交易 氯甲基卡西酮之數量、金額後，甲○○旋即前往上址便利 商店前，以1,000 元之代價，販賣重量不詳之含有第三級 毒品氯甲基卡西酮成分之毒咖啡包2 包予少年李○寬，並 向少年李○寬收取1,000 元，而完成毒品交易。二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於偵審中均坦承不諱， 核與證人即少年李○寬於警詢、偵查中證述之情節大致相符 （見106年度少連偵字第 346號卷第16至17頁，106年度少連 偵續字第8 號卷第42頁），並有員警職務報告、新北市政府 警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、證 人即少年李○寬之手機訊息翻拍照片2張在卷可參（見106年 度少連偵字第346號卷第21、33至37頁，原審106年度少調字 第1305號卷第149至150頁）。又被告所為事實欄一（一）、 （二)所載之販賣第三級毒品犯行，分別可獲得差價利益300
元一節，亦據被告於原審供承在卷（見原審107 年度訴字第 356號卷第90頁），是被告先後如上開事實欄一（一）、（ 二）所示販賣第三級毒品之犯行，均有從中牟利之意圖，亦 堪認定。被告上揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。綜 上，本案事證明確，被告之犯行均堪以認定，應予依法論罪 科刑。
二、論罪：
按氯甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所 規定之第三級毒品，依法皆不得販賣。核被告所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又按販毒 者與購毒者係屬對向犯罪之結構，即販毒者實非故意對購毒 者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、 幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情 事，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加 重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議 意旨參照）。本件被告雖販賣第三級毒品予少年李○寬，惟 依前揭說明，非屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段故意對少年犯罪之情形，無庸依該條規定加重其刑， 併予敘明。又被告於偵查及審判中均自白有上開犯行，應依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。末按刑法 第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應 係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘 被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑 後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低 度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（ 最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告所 犯販賣第三級毒品罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟被 告業經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑， 衡酌被告明知非法使用第三級毒品恐戕害人體身心健康，仍 無視法令禁制而為本案販賣犯行，犯罪情狀在客觀上並無足 以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之處，自難 認其於減輕其刑後仍有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。 是辯護人所稱被告犯後態度良好、販賣對象僅一人、販賣數 量甚微等情，要屬量刑審酌事項，尚與刑法第59條酌減其刑 要件有別，其據此主張酌減云云，尚屬無據。
三、上訴駁回：
原審審理結果，認被告所犯罪證明確，而適用毒品危害防制
條例第4 條第3 項、第17條第2 項等規定，並爰以行為人之 責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明 知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危 害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之 禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更 形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害 國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，惟念 其於偵查及原審始終坦承犯行，又本案販賣毒品之數量及獲 利非高，並兼衡被告之素行、高職肄業之智識程度、從事鋁 合板工作等生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀 ，認被告販賣第三級毒品，各處有期徒刑3 年7 月、3 年7 月，並定應執行有期徒刑4 年；被告因事實欄一（一）、（ 二）所示販賣毒品行為而分別獲有1,000 元之所得，而上開 所得固未扣案，惟既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無 刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之 重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活 條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定 宣告沒收；又前開犯罪所得既均未扣案，併依刑法第38條之 1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額；扣案門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 張），係供被告販賣毒品時與少年李○寬聯繫毒品 交易之用，屬犯事實欄一（一）、（二）所示犯行所用之物 ，業經被告於警詢中供述明確（見106 年度少連偵字第346 號卷第9 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 不問屬於被告與否，宣告沒收；至被告於106 年7 月5 日凌 晨3 時30分許至48分許，在新北市○○區○○○道0 段000 號美麗海汽車旅館108 號房為警查獲扣案之愷他命1 包、毒 品咖啡包10包、毒品咖啡包（試用包夾鍊帶裝）2 包，被告 於同年月15日凌晨0 時41分許至55分，在新北市○○區○○ 街000 巷0 號前為警查獲扣案之愷他命2 包、搖頭丸2 顆， 有新北市警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2 份在卷可參（見106 年度少連偵字第346 號卷第33至37頁 ，原審106 年度少調字第1421號卷第39至43頁），皆為被告 另涉違反毒品危害防制條例案件之證物，與被告本案販賣第 三級毒品之犯行無關，且業經原審另案以106 年度訴字第10 21號判決諭知沒收、沒收銷燬（按業經本院107 年度上訴字 第1968號判決上訴駁回確定），爰不諭知沒收、沒收銷燬， 核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚 無不合。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實 審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應
就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘 束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般 預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當 。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度， 如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，且衡酌毒品氾 濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害， 是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵 毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告對於毒品交 易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節， 自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，是其 所為本難輕縱，且本案經依法遞減其刑後，其法定本刑已大 幅減低，已屬寬待，且其所犯尚無客觀上足以引起一般同情 而認為宣告法定低度刑期猶嫌過重之情形，並無刑法第59條 之適用。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情 狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核 其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨請求從 輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。