臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3197號
上 訴 人
即 被 告 陳伯宇
選任辯護人 高傳盛律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院107 年度訴字第63號，中華民國107 年9 月11日第一
審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵緝字第1184
號、第1185號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳伯宇剝奪他人行動自由罪部分暨所定應執行刑，均撤銷。
陳伯宇共同犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年。其他上訴駁回。
陳伯宇上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、陳伯宇明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 規定之第三級毒品，不得販賣，竟於民國105 年12月20日晚 間某時許，經成雨恆（經原審通緝中）於微信通訊軟體之群 組發文詢問「大同區支援悠閒5 個鐘，私我報價」後，陳伯 宇即意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，主動私 訊成雨恆，雙方約妥以新臺幣（下同）5,000 元之價格販賣 愷他命5 克，並相約交易時間及由成雨恆指定在臺北市○○ 區○○○路000 號5 樓頂（下稱長安西路283 號5 樓頂）會 面交易。隨後陳伯宇即攜含袋重共計5 公克之愷他命5 包， 隻身前往上開約定地點。嗣陳伯宇於翌日即105 年12月21日 凌晨零時許抵達長安西路283 號5 樓頂，成雨恆與林世恩（ 另由本院審結）已在現場，成雨恆即喝令陳伯宇交出毒品， 並由林世恩手持長約30公分之小武士刀，亮出並作勢要毆打 陳伯宇，而以此方式，迫使陳伯宇將其所攜帶之上開愷他命 5 包交付給成雨恆，致陳伯宇未能完成買賣而販賣第三級毒 品未遂。陳伯宇交出上開愷他命5 包後，成雨恆復以手搜尋 陳伯宇身上財物，陳伯宇趁隙將身上皮夾沿頂樓女兒牆丟落 樓下，成雨恆見陳伯宇已無財物，遂與林世恩先行離去。迨 渠等2 人離開後，陳伯宇始得離去。
二、陳伯宇因不滿其遭成雨恆與林世恩2 人強盜取走前揭愷他命 5 包，於自長安西路283 號5 樓頂脫困後，先向其胞兄陳秉 洋（原名陳伯達，另由本院審結）告知上情梗概後，陳秉洋
旋即透過微信聯繫高偕傑（經原審通緝中），由高偕傑佯裝 為毒品賣家，與在微信上尋覓另一毒品賣家之成雨恆聯繫， 成雨恆誤以為已覓得另一位賣家，故與高偕傑相約在臺北市 ○○區○○○路00號永記商業大樓（起訴書誤載為西寧南路 ；下稱西寧北路78號），成雨恆並攜帶熱熔膠條與手持前揭 小武士刀之林世恩一同前往。高偕傑與成雨恆約定會面時地 後，陳伯宇即與陳秉洋、高偕傑及高偕傑之姓名年籍不詳成 年友人（下稱某甲）共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡 ，於同年月21日凌晨2 時許，由高偕傑攜帶西瓜刀1 把及不 具殺傷力之空氣槍1 支，並由陳秉洋駕駛車輛搭載陳伯宇、 高偕傑及某甲一同前往西寧北路78號。渠等4 人抵達該處後 ，高偕傑即要求已先抵達之成雨恆自該址7 樓下樓帶領渠等 上樓，待成雨恆獨自攜帶熱熔膠條出現時（林世恩仍在該址 7 樓等待），渠等4 人即先後下車，由高偕傑持西瓜刀、某 甲持空氣槍、陳伯宇及陳秉洋則徒手，欲將成雨恆強押上車 ，惟因成雨恆持熱熔膠條極力反抗，高偕傑乃持西瓜刀砍向 成雨恆，其餘3 人則徒手毆打成雨恆，致成雨恆受有右下1/ 4 腹壁無異物穿刺傷口併穿刺到腹腔、左側膝部開放性傷口 、左側髕骨開放性骨折（起訴書誤載為開放性傷口）、頭部 挫傷及開放性傷口等傷害，成雨恆受傷後無力反抗，遂遭陳 伯宇等人強押上車。至林世恩嗣因不見成雨恆蹤影，乃先步 行至附近之淡水河邊將上開小武士刀丟棄至河裡後自行離去 。而陳伯宇等人先將成雨恆載往高偕傑位在新北市○○區○ ○○街00巷0 號3 樓住處樓下，高偕傑先行返家換洗衣物， 包含成雨恆在內之其餘人等仍停留在車內，其後因陳伯宇、 陳秉洋見成雨恆傷勢嚴重，乃於同日凌晨4 時許，將成雨恆 載往臺北市中山區林森北路上之慶生診所醫治。嗣經慶生診 所評估無法救治成雨恆後，於105 年12月21日凌晨4 時45分 許將成雨恆轉送至馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院，址設臺北 市中山區中山北路2 段92號；原判決誤載為淡水馬偕紀念醫 院）急救，其間並通報警方有人遭砍傷，員警獲報後即至慶 生診所調查，並將尚在場之陳伯宇帶回警局詢問，陳伯宇即 於前開販賣第三級毒品未遂及剝奪他人行動自由之犯行尚未 被發覺前，主動向員警自首其犯行而接受裁判，員警復通知 林世恩、陳秉洋、高偕傑到案詢問，高偕傑並將上開空氣槍 1 支交由警方扣押，因而查悉上情。
三、案經成雨恆訴由臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定 ，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即 例外認有證據能力。本件被告陳伯宇及其辯護人主張證人成 雨恆於警詢、偵查中之證述屬於傳聞證據，無證據能力。茲 分述如下：
㈠被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。揆其立法旨意，乃被告以外之人於 檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞 證據，違背直接審理及言詞審理原則，原則上不認其具證據 能力，惟依同法第229 條至第231 條之1 亦規定司法警察（ 官）具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若以 其等調查所得證據資料，一昧排除，自違背實體真實發見之 訴訟目的，是以若被告以外之人於審判中滯留國外或所在不 明而無法傳喚或傳喚不到者，其於警詢中之陳述具有可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，例外認有證據 能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同。查證人成 雨恆現並未在監所，而遭原審發布通緝中，有本院出入監簡 列表、被告通緝紀錄表在卷可按（本院卷第116 、122 頁） ；嗣經本院傳喚、拘提，均傳拘無著而未到庭，亦有本院送 達證書、拘票暨報告書附卷為憑（本院卷第111-1 、111-3 、142 至152 頁），顯見其所在不明而傳喚不到。審諸證人 成雨恆警詢陳述之外部附隨環境與條件等情況，尚查無不法 取證或筆錄記載失真等情事，此亦經原審法院107 年度訴字 第13號刑事案件（下稱原審另案）於107 年3 月5 日準備程 序時勘驗該證人警詢錄影光碟審認明確，此有勘驗筆錄暨附 件逐字譯文在卷可按（原審另案影卷一第107 、116 至139 頁），且稽之其於警詢之陳述，距本案為警查獲時最近犯罪 時點，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見 聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之 污染，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告 在場之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告之心 態而證述，是證人成雨恆於警詢時之心理狀態既未遭受任何 外力壓迫，記憶未受污染，心智亦屬健全，所述應係出於其 之真意，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時 之陳述，應具有可信之特別情況，且其於警詢時之陳述，乃
為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之 3 第3 款規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。故 被告及辯護人主張證人成雨恆於警詢時之陳述係屬傳聞證據 ，無證據能力云云，自非可採。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。偵查中檢察官對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，性質上屬 於傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取證，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查 中之陳述具有證據能力。查證人成雨恆於檢察官偵訊時所為 之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且 查無「顯有不可信之情況」，被告及其辯護人雖主張上開陳 述無證據能力，惟未曾提及檢察官偵查時有何不法取證之情 形，亦未釋明上開證述有何「顯有不可信之情況」，依卷存 證據資料亦未見有此情況，審酌上開證據資料製作時之情況 ，無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應 屬適當，故證人成雨恆於偵查中之證述自有證據能力。至被 告及其辯護人雖另主張：證人成雨恆於偵查中未經被告對質 詰問，故無證據能力云云。惟被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中 行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證 據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如於審理 時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許 該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據。查 證人成雨恆於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分 具結所為，而被告於檢察官偵查中固未對證人成雨恆詰問或 與之對質，但依前開說明，此並非意指證人成雨恆於偵查中 之證述即無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已 。嗣本院雖傳喚證人成雨恆到庭作證，但其刻遭原審法院通 緝中，且經本院傳喚、拘提亦均無著，業見前述，足見其所 在不明而傳喚不到，依上述說明，證人成雨恆於偵查中所為
證述即非不容許作為證據，自不得再執被告未於偵查中對證 人成雨恆詰問或與之對質為辯。故被告及其辯護人主張證人 成雨恆偵訊證述無證據能力云云，亦非足取。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明 文。經查，除上開證據外，本件判決後開所示之被告以外之 人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就 前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第96至99 頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開 卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適 當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、被告及其辯護人復主張被告於警詢、偵查中之自白不具真實 性，故無證據能力云云（本院卷第99、100 頁）。茲說明如 下：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文，復為確保此意旨之 具體實現，另於同條第3 項前段規定：被告陳述其自白係出 於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告 可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於 何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對 待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判 或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖 ，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想 法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之 際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或 其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能 因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院107 年度台上字第 3704號判決意旨參照）。
㈡查被告及辯護人於原審固曾主張其於警詢及偵查中之自白並 非出於自由意志，不具任意性，故該等自白並無證據能力云 云。但被告嗣於本院準備程序中改口供承：我在警詢及偵查 中坦承有販賣愷他命等陳述，是我自己因發生本案而覺得害 怕，警察和檢察官並沒有嚇我，我確實在警詢及偵查中有說 這些話，但這是我對法律的認知不清楚，才隨便跟警察這樣 說等語；辯護人嗣亦為被告辯護略以：對於被告警詢及偵查
中自白的任意性並不爭執，被告確係出於己意陳述，但爭執 被告自白的真實性，因被告東西被成雨恆搶走沒有面子，事 後想找成雨恆談判，為找幫手才謊稱被搶的是愷他命，但竟 把成雨恆刺傷，就不敢真實陳述是以假的物品去詐騙成雨恆 ，加上被告對檢警人員的恐懼，而後才延續這個說詞，而未 能及時澄清云云。準此而論，依被告所供及辯護人所為辯護 ，顯見於被告接受警詢、偵訊過程，檢警人員客觀上均能恪 遵法律規定，並無以任何逼迫或其他不正方法詢訊被告，被 告之自白均係出於其自由意志所陳述，至被告縱基於上開因 素才坦承販賣愷他命，要不能因此即認被告自白欠缺任意性 ，故被告及辯護人於原審爭執被告警詢、偵查自白之任意性 ，自非可取。又被告之自白既出於任意性，且與事實相符（ 詳如後述），依前揭法律規定，即得作為證據。故被告及其 辯護人於本院改口主張被告自白雖具任意性，但不具真實性 ，故無證據能力云云，亦非可採。
三、本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠犯罪事實欄一所示部分：
⒈105 年12月20日晚間某時許，證人成雨恆於微信群組發文 中詢問「大同區支援悠閒5 個鐘（即愷他命之暗語），私 我報價」後，被告亦為該群組成員，被告見該訊息後，即 主動私訊證人成雨恆表示其有第三級毒品愷他命可出售， 價格為5,000 元，雙方聯繫後即議妥由證人成雨恆以5,00 0 元購買愷他命5 克，證人成雨恆並指定交易時間及會面 地點為長安西路283 號5 樓頂，被告即攜帶含袋重共計5 公克之白色粉末5 包前往進行，證人成雨恆則與證人林世 恩一同前往，證人林世恩並攜帶長約30公分之小武士刀1 把等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自 承在卷（106 年度偵字第1439號卷〈下稱偵查卷〉第9 、 206 頁、原審卷一第48、49頁、原審卷二第26至28頁、本 院卷第94、164 頁），核與證人成雨恆於警詢及偵查中所 證與被告洽談交易及相約會面之情節（偵查卷第87至93、 95、96、204 、220 、222 頁）、證人林世恩所證證人成 雨恆與被告相約於長安西路283 號5 樓頂會面，其攜帶前 揭小武士刀與證人成雨恆一同前往之情節（原審另案影卷 一第66頁、原審卷一第224 至240 頁）均大致相符，並有 臺北市○○○○○○○○○○○於000 ○00○00○於○○
○路000 號5 樓頂現場勘察之採證照片在卷可憑（他字卷 第105 、106 頁），是此部分前提事實首堪認定。 ⒉同年月21日凌晨零時許，被告抵達長安西路283 號5 樓頂 後，證人成雨恆與林世恩已在現場，證人成雨恆見被告到 場後，即喝令被告交出愷他命，證人林世恩復手持武士刀 ，亮出並作勢要毆打被告，而以此方式，迫使被告將所攜 帶前開白色粉末5 包交予證人成雨恆，證人成雨恆取得白 色粉末5 包後，復以手搜尋被告身上財物，被告趁隙將身 上皮夾沿頂樓女兒牆丟落樓下，證人成雨恆見被告已無財 物，遂與證人林世恩先行離去，渠等離去後，被告始得以 離去等事實，亦有下列證據可資認定：
⑴上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時 供述在卷（他字卷第77 頁至第82 頁、偵查卷第203 頁 至第206 頁、原審卷一第48、49頁、原審卷二第26至28 頁、本院卷第94、164 頁），核與證人林世恩於原審另 案審理中所稱：我當日有亮出刀械嚇阻被告，我也有看 到證人成雨恆對被告進行搜身等語相符（原審另案影卷 二第328 、330頁）；而本案被告係隻身至長安西路283 號5 樓頂交易，且交易過程中並未攜帶任何器械等情， 業據證人成雨恆、林世恩分別證述在卷（偵查卷第87至 93 頁、原審卷一第229頁），則雙方交易時，證人成雨 恆與林世恩兩人結伴相互支援，相較手無寸鐵之被告， 已占人數之優勢，證人成雨恆又陳稱：當天在長安西路 283 號5樓頂，被告拿出5包愷他命後，我覺得品質不好 ，所以就與被告發生口角等語（偵查卷第204 頁），則 依證人成雨恆所述，105年12月21 日凌晨零時許雙方交 易時，其與被告僅發生口角而已，並未爆發肢體衝突， 則證人林世恩於此人數優勢且並無激烈衝突，而被告又 並未攜帶器械之情形下，又有何亮出刀械並由證人成雨 恆對被告搜身之必要，已足認被告前開所述遭證人成雨 恆等人逼迫交出白色粉末5 包等情，並非虛偽；佐以若 非確有其事，常人均不致陳述對自己不利之情事，而在 發生本案之前，被告與證人成雨恆、林世恩素不相識， 亦無過節，此據被告陳明在卷（原審另案影卷二第95頁 ），雙方僅係因相約進行毒品交易而見面，若非證人成 雨恆與林世恩確有對被告為上開強盜行為，被告又豈會 於事後主動向警方坦承其因販賣「愷他命」給證人成雨 恆，而遭證人成雨恆、林世恩強盜「愷他命」之理，蓋 被告為如此陳述，亦將使自己遭警發覺其涉有販賣第三 級毒品愷他命之重罪嫌疑，而有遭追訴處罰之虞，足認
被告所述應非虛構，實屬信而有徵，前開事實即堪認定 。
⑵至證人林世恩雖於原審審理中翻異前詞，改稱：當日我 完全沒有亮武士刀，我只是將武士刀插在身上防身等語 （原審卷一第232 、235 頁）。然證人林世恩上開改口 所證，與被告前開陳述之案發經過並非吻合，復與其於 原審另案審理中坦承確有亮刀嚇阻被告之證述不符，且 核與上開所述事證俱不相符，容係事後圖卸其責之詞， 自難憑採，併予敘明。
⒊被告確有與證人成雨恆相約交易，並於105 年12月21日凌 晨零時許攜帶白色粉末5 包前往長安西路283 號5 樓頂， 被告抵達交易地點後，遭證人成雨恆、林世恩脅迫而將其 所攜帶白色粉末5 包交給證人成雨恆等事實，業經本院認 定如前，茲厥應進一步審究者，即被告交給證人成雨恆之 白色粉末5 包，究竟是否含有愷他命之成分？茲分述如下 ：
⑴被告於警詢時係自承其交給證人成雨恆之白色粉末5 包 為愷他命：
①原審另案審理時當庭勘驗被告於105 年12月21日上午 11時24分許至上午12時11分許、同日下午4 時58分許 至下午5 時19分許之警詢錄影光碟，勘驗結果略認： 被告於員警詢問其與證人成雨恆係因何事發生爭執時 ，主動陳稱：「我去的時候發現一名他（即證人成雨 恆）的同夥就是拿著刀架著我的脖子，要我把K 他命 拿出來，趕快拿出來」，其後經員警詢問被告將愷他 命交給何人及遭搶走的愷他命多重時，被告亦陳稱： 「全部拿出來被他們搶走了」、「4 克」、「裝了5 袋，我沒扣掉袋子的0.2 ，所以實際淨重是4 克」， 且被告於前開警詢時，經員警多次詢以交出之愷他命 重量及購入方式後，均未表示其交給證人成雨恆之白 色粉末5 包並非愷他命等情，此有被告之前開警詢筆 錄、原審另案107 年4 月23日勘驗筆錄暨附件逐字譯 文在卷可按（偵查卷第8 至17頁、原審另案影卷二第 151 、157 至184 頁）。
②再者，證人即負責製作前開2 份警詢筆錄之員警王志 文亦於原審另案審理中證稱：被告於警詢中（即前開 警詢筆錄）所述因交易毒品愷他命所衍生之糾紛過程 ，均為被告主動陳述，且於第1 次警詢筆錄製作完成 後，帶同被告分別前往新北市○○區○○○街00號3 樓被告住處、長安西路283 號5 樓頂及西寧北路78號
現場之期間，被告亦未曾解釋或提及販賣予成雨恆之 物品並非毒品愷他命，而係洗劑或葡萄糖等語（原審 另案影卷二第298、299 頁）。
③準此，洵堪認定被告於警詢時自承其所交付者係愷他 命甚明。
⑵其次，被告亦於偵查中自承其交給證人成雨恆之白色粉 末5 包含有愷他命成分：
原審當庭勘驗106 年1 月25日偵訊錄影光碟結果，勘驗 結果略認：被告雖先陳稱：「那時候我被警察抓到，因 為我怕警察會說，我是在那個，所以…其實我那個是檸 檬酸」等語，然經檢察官訊問後，被告又自承「因為我 那真的不算純的」，且經檢察官質以被告究竟賣什麼東 西，且告知被告K 他命與洗劑兩者並不相同，不可混為 一談後，被告即陳稱：「就K 啊」、「就是一半一半的 阿」、「因為洗劑的部分比較多」、「就是兩個都有， 就是我，就是摻很多洗劑在裡面」，檢察官復再度向被 告確認白色粉末5 包中是否含有愷他命成分，被告亦自 承：「一點點吧」、「就是剩下的，之前用完剩下的」 等語，此有被告於106 年1 月25日之偵訊筆錄、原審勘 驗筆錄在卷可按（偵查卷第206 頁、原審卷一第168 、 169 、172 頁）。是被告就其欲出售之毒品含有洗劑成 分高低乙情，所述雖有不一，然被告仍坦認白色粉末5 包確實含有愷他命成分。
⑶再者，被告於自長安西路283 號5 樓頂脫困後，亦曾對 證人陳秉洋告知其毒品遭搶乙節，有下列證據可資認定 ：
①被告於犯罪事實欄一所示時地，被迫交出白色粉末5 包給證人成雨恆後，其因而心生不滿，隨即聯繫證人 即共同被告陳秉洋，由證人陳秉洋聯繫證人高偕傑， 由證人高偕傑佯裝販毒者，與在微信上尋覓毒品賣家 之證人成雨恆聯繫，證人成雨恆誤以為已覓得另一位 賣家，故與證人高偕傑相約在西寧北路78號會面。證 人陳秉洋即駕車搭載被告、證人高偕傑及某甲一同前 往西寧北路78號，渠等4 人抵達該處後，證人高偕傑 即要求已先抵達之證人成雨恆自西寧北路78號7 樓下 樓帶領其上樓，待證人成雨恆獨自下樓至西寧北路78 號前時，被告即與持西瓜刀之證人高偕傑、持空氣槍 之某甲、證人陳秉洋先後下車，欲將證人成雨恆強押 上車，惟因證人成雨恆極力反抗，證人高偕傑乃持西 瓜刀砍向證人成雨恆，其餘3 人則徒手毆打證人成雨
恆，終將證人成雨恆強押上車等情，業據被告自承在 卷（原審卷一第49頁、本院卷第96頁），核與證人陳 秉洋於原審另案審理中所證述前往與證人成雨恆會面 之情節大致相符（原審另案影卷二第75至85頁），以 及證人高偕傑於原審另案準備程序中所為之陳述相符 （原審另案影卷一第104 至112 頁），並有臺北市○ ○區○○○路00號大樓內監視錄影畫面翻拍照片在卷 可佐（他字卷第100 至102 頁），亦堪認定。 ②證人陳秉洋於原審另案審理中亦證稱：案發當天被告 在電話中說被搶的是金錢及毒品，被告將金錢連同皮 包趁搶匪不注意從5 樓丟下等語（原審另案影卷二第 331 頁），而陳稱被告曾告知毒品遭搶等節，證人陳 秉洋為被告之兄，業據被告自承在卷（偵查卷第11頁 ），衡情其應無刻意誣陷被告之動機；佐以證人高偕 傑亦證稱：當天砍完證人成雨恆，證人成雨恆上車後 ，證人陳秉洋有提到搶毒品的事情，證人陳秉洋是問 證人成雨恆為何要搶毒品（原審另案影卷一第105 至 107 頁），而足以佐證證人陳秉洋所稱被告曾告知其 毒品遭搶乙節，應屬信實。是被告於自長安西路283 號5 樓頂脫困後，亦曾對證人陳秉洋告知有毒品遭搶 等事實，應堪認定。
⑷另證人成雨恆亦於警詢及偵查中證稱：當天對方（即被 告）從左邊口袋拿出5 包愷他命給我驗貨，我覺得愷他 命的材質很粗劣、品質不好等語（偵查卷第89、204 頁 ），衡以證人成雨恆因涉嫌向被告強盜前開白色粉末5 包，而涉犯強盜罪嫌，是其與被告間顯有利害衝突，倘 若被告當日交付之白色粉末5 包並未含有愷他命成分， 其為求減輕責任，自當極力陳明該等粉末並非愷他命， 且其前開所述亦恰與被告於前開偵查中所稱交付之愷他 命含有大量洗劑等情相符，是證人成雨恆此部分所述， 亦屬可採。至證人成雨恆於本案案發後經員警於105 年 12月22日採集其尿液送驗結果，雖呈愷他命陰性反應， 有證人成雨恆警詢筆錄、臺灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品 案件尿液檢體委驗單在卷可憑（偵查卷第93頁、原審卷 一第284 、286 頁），然證人成雨恆強盜愷他命後，本 不必然會即刻施用愷他命，故其尿液中未經驗出愷他命 反應，亦非與事理不符；再其自被告處取得白色粉末5 包後，旋又外出與證人高偕傑所佯裝之賣家會面交易， 衡情更不致會施用愷他命，故自難僅以上情，即為有利
被告之認定。
⑸職是，被告於警詢、偵查中均自承所交付之前揭愷他命 5 包確實含有愷他命成分，而衡以被告自承其自16歲開 始施用愷他命，約施用5 、6 年，每月約施用2 至3 次 等語（原審卷二第25頁），是其自有購入愷他命之管道 ，對於愷他命係第三級毒品，且毒品交易為檢警機關嚴 予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔 ，若被告並無實際販賣愷他命之實，當無接連於警詢、 偵查中均自承此情，且與被告進行交易之證人成雨恆亦 陳稱依其當日所見，被告攜至長安西路283 號5 樓頂之 愷他命毒品品質不佳等語，恰與被告於偵查中所證稱之 毒品品質相符，且被告於自長安西路283 號5 樓頂脫困 並聯繫證人陳秉洋後，亦告知其毒品遭搶，業如前述， 是以本案縱未扣得被告交付給證人成雨恆之愷他命5 包 ，然由上開諸情，已可認定被告確有交付愷他命5 包給 證人成雨恆，應屬彰彰甚明。惟依被告前開偵查中所述 其摻有大量洗劑在該等愷他命中，而證人成雨恆亦確證 稱該等愷他命品質不佳等情，堪認被告所交付之愷他命 5 包毒品純度應屬非高。
⒋被告確有販賣愷他命之營利意圖
按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分 裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關 係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而 變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情 。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪 ，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖， 應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自 曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟 利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交 易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外， 如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非 法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞 否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107 年度台上字第140 號判決意旨參照）。審以被告與證人成 雨恆素不相識，前已述及，故其等並非至親，亦無任何特 殊情誼，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應該證人 之毒品需求，而冒險與該證人進行毒品交易之必要，故被 告既著手販賣愷他命給該證人，顯見雙方即有交易之對價
關係，被告具有營利意圖，已屬明確。況被告於原審業已 自承：我交給證人成雨恆的白色粉末5 包，是我前一天在 酒店以每公克1,000 元的價格向小蜜蜂買的，我有施用約 0.7 至0.8 公克，之後再用葡萄糖補足，然後賣給證人成 雨恆等語（原審卷一第49、50頁），雖與其於偵查中所述 係摻有「大量」洗劑有所出入，但無論如何，俱表示其有 調整愷他命純度以賺取量差，則被告確有販賣愷他命之營 利意圖，更屬無疑，此外本件復查無其他事證足認被告並 未牟利，故被告確有營利意圖，應堪認定。
⒌對於被告辯解本院的判斷
⑴被告辯稱：我確實有和成雨恆聯繫販賣愷他命的事情， 我們雙方約在長安西路283 號5 樓頂，我到時成雨恆與 林世恩都在現場，林世恩有拿小武士刀作勢要毆打我， 我會害怕，成雨恆有把我當天拿到現場要交易的5 公克 愷他命拿走。但他們搶走的愷他命是我在酒店購買的， 我使用後完全沒有任何感覺，所以我認為這不是愷他命 ，因此我否認販賣第三級毒品未遂云云；辯護人則為被 告辯護略以：①案發當日被告施用前天晚上在酒店購買 的物品後，發現沒有感覺、並無愷他命成分，又恰巧成 雨恆在網路群組貼文想要購買，故被告想要藉機詐騙成 雨恆，不料反遭成雨恆等人持刀搜身羞辱。為求討回公 道，故打電話向其胞兄陳秉洋謊稱被搜走的是愷他命。 故被告雖一開始供稱遭成雨恆等人強盜愷他命，惟實屬 誤會。②被告始終沒有販賣愷他命營利的意圖，至多藉 此「轉讓」，此部分可從當天被告尿液檢體並無愷他命 反應，證明實質上被告並無吸用而藉量差得利云云。 ⑵然依下列說明，被告之辯解顯不足採信：
①被告雖一再辯稱其交付給成雨恆之愷他命並非真的愷 他命，其係詐騙成雨恆，而其一開始會謊稱是愷他命 ，是因遭成雨恆搜身羞辱云云。然本院綜合前揭各項 事證，斟酌各項對被告有利、不利之證據，經互核印 證結果，認定被告確有與成雨恆約定販賣愷他命事宜 ，並攜帶愷他命至前揭約定地點欲販賣交付給成雨恆 ，嗣遭成雨恆強盜其愷他命之事實，亦說明依各項事 證研判，被告所欲販賣交付者確為愷他命，縱其愷他 命純度有因摻入洗劑（葡萄糖）而減少，仍不失為愷 他命，俱見前述，故被告猶以上開情詞為辯，自無足 取。
②被告辯稱其並無營利意圖，本件至多僅係轉讓毒品， 此可從當天被告尿液檢體並無愷他命反應，證明被告
並無吸用而藉量差得利云云。惟本院前亦已說明被告 與成雨恆並非至親，亦無任何特殊情誼，則其若無藉 以牟利之情，自無單為因應成雨恆之毒品需求，而冒 險與成雨恆進行毒品交易之必要，故被告既著手販賣 愷他命給成雨恆，顯見雙方即有交易之對價關係，被 告具有營利意圖，已屬明確。況被告於原審業已自承 其有施用約0.7 至0.8 公克後，再用葡萄糖補足，而 以相同價格賣給證人成雨恆，業見前述，雖與其於偵 查中所述係摻有「大量」洗劑有所出入，但無論如何 ，俱表示其有調整愷他命純度以賺取量差，則被告確 有販賣愷他命之營利意圖，更屬無疑。至被告尿液檢 體並無愷他命反應，與被告有無意圖營利而販賣愷他 命係屬兩事，並無必然關聯，被告執此為辯，顯無可 採。故被告空言泛稱其並無營利意圖，至多僅係轉讓 毒品云云，容屬事後卸責之詞，要無足取。
⒍綜上所述，足徵確有此部分販賣愷他命未遂之犯罪事實， 被告及其辯護人所辯各節俱無足取，是以此部分事證已臻 明確，被告此部分犯行應堪認定。
㈡犯罪事實欄二所示部分：
⒈此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審