臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3117號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉秭伶
選任辯護人 江仁俊法扶律師
上 訴 人
即 被 告 李朝宗
選任辯護人 張衛航法扶律師
上 訴 人
即 被 告 李進興
選任辯護人 劉君豪法扶律師
上 訴 人
即 被 告 鄭凱隆
選任辯護人 張明維法扶律師
被 告 李袈維
選任辯護人 劉育志法扶律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院105 年度訴字第751 號、106 年訴字第806 號，中
華民國107 年8 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢
察署105 年度偵字第7379號、第15008 號、第21103 號，追加起
訴案號：106 年度偵字第5100號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭凱隆、李進興有罪部分、李朝宗犯附表三、六及定
應執行刑部分，均撤銷。
鄭凱隆犯附表五所示二罪，各處附表五「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年貳月。扣案之行動電話壹支（三星牌，含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。李朝宗犯附表六所示五罪，各處如附表六「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年肆月。
李朝宗被訴附表三所示之販賣第一級、第二級毒品均無罪。李進興被訴附表四所示之販賣第一級、第二級毒品均無罪。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、劉秭伶明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列 為禁藥管理，不得持有、販賣及轉讓，竟意圖營利，基於販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號000000 0000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一編號1 至5 所 示之時間、地點，販賣附表一編號1 至5 所示之甲基安非他 命予吳佳勲（起訴書誤植為吳佳勳，逕予更正）、黃俊瑋以 營利（詳細聯繫情形、交易毒品之時間及地點、出售毒品之 重量及所收取之價金，均詳附表一編號1 至5 所示）。另基 於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以持用門號0000000000號 行動電話作為聯絡工具，分別於附表一編號6 所示之時間、 地點，無償轉讓附表一編號6 所示之甲基安非他命予林佳樺 1 次（詳細聯繫情形、轉讓禁藥之時間及地點，均詳附表一 編號6 所示）。
二、李朝宗明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所列管之第二級毒品，不得施用，竟基於幫助施用第 二級毒品甲基安非他命之犯意，由許政雄以附表二所示方式 與李朝宗聯絡，允諾代許政雄購買甲基安非他命，並於附表 二所示之時間、地點，交付甲基安非他命予許政雄，以此方 式幫助許政雄施用甲基安非他命1 次（詳細聯繫情形、交付 毒品之時間及地點、重量及價金，均詳附表二所示，原判決 附表二編號1 部分業經被告李朝宗撤回上訴而確定）。三、劉秭伶、鄭凱隆均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 聯絡，由劉秭伶持用門號0000000000號及鄭凱隆持用門號00 00000000號等行動電話作為聯絡工具，並與吳佳勲議定要購 買之數量及金額後，即由劉秭伶、鄭凱隆於附表五所示之時 間、地點，共同販賣附表五所示之甲基安非他命予吳佳勲以 營利（詳細聯繫情形、交易毒品之時間及地點、出售毒品之
重量及所收取之價金，均詳附表五所示）。
四、劉秭伶、李朝宗均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於共同或單獨販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意聯絡，以劉秭伶持用門號0000000000號行動電話作為 聯絡工具，分別於附表六所示之時間、地點，共同或單獨販 賣如附表六所示之甲基安非他命予吳佳勲以營利（詳細聯繫 情形、交易毒品之時間及地點、出售毒品之重量及所收取之 價金，均詳附表六所示）。
五、經警就劉秭伶、李朝宗、李進興、李佳樺所持用之門號0000 000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000 00號行動電話實施通訊監察，復警方於民國105年3月22日下 午11時許，在桃園市○○區○○路000巷00號3樓李朝宗住處 ，及同年月23日上午9時10分許，在同市區○○路000巷00號 鄭凱隆住處，依法搜索，分別扣得附表七、八所示之物，而 循線查悉上情。
六、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊、楊梅分局分別移送臺 灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、有罪部分：
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟 同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（ 指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容 許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪 事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前 ，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為 證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力 明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據， 具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據
能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一部分（即附表一被告劉秭伶部分）： 上述犯罪事實一部分，迭據上訴人即被告劉秭伶於偵查、原 審及本院審理時均供認不諱，核與證人吳佳勲、李佳樺、李 袈維於偵查及原審審理中之證述、證人黃俊瑋於偵查中證述 之情節大致相符，並有被告劉秭伶、證人李佳樺所使用上開 行動電話門號與交易對象所使用行動電話門號對話內容之通 訊監察譯文暨通訊監察書等在卷可考（詳細出處參照附表一 「證據資料及卷證出處」欄所載），足證被告劉秭伶之自白 與事實相符。本案事證已臻明確，被告劉秭伶販賣第二級毒 品及轉讓禁藥犯行，均堪認定。
㈡犯罪事實二部分（起訴書附表編號17之104 年12月27日該次 ，即附表二被告李朝宗部分）：
上述犯罪事實二部分，訊據被告李朝宗固供述曾經與許政雄 湊錢買甲基安非他命等情，惟矢口否認有幫助施用甲基安非 他命之犯行，並辯稱：伊是與許政雄合資購買甲基安非他命 ，但「阿興」不是被告李進興云云；其辯護人則為被告李朝 宗辯護略以：被告李朝宗並無販賣或幫助施用甲基安非他命 之犯行云云。然查：
①證人許政雄於偵查中證稱：「我於104 年12月27日（筆錄誤 植為12月15日），透過李朝宗向李進興合買甲基安非他命， 這次我不知道李朝宗出多少錢，但李朝宗要我出新臺幣（下 同）8000元」等語（見7379號偵卷四第108 頁）；復於原審 審理時證稱：「於104 年12月27日，我打電話給劉秭伶問李 朝宗在不在，我過去以8000元向李朝宗拿約8 公克甲基安非 他命，這次時間太久，我忘記是跟他一起去還是等他拿毒品 回來」等語（見原審751 號卷四第75至82頁），復有證人許 政雄使用之門號0000000000號行動電話與被告劉秭伶持用之 門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文在卷可佐（見 7379號偵卷四第94頁），佐以被告李朝宗於警詢時供稱：「 興哥就是李進興，他會在桃園市高鐵站城市之星社區賣海洛 因給我」等語（見7379號偵卷一第8 頁）；復於原審審理時 供稱：「當時我與劉秭伶、李進興等人一起住在桃園市高鐵 站城市之星社區，我與許政雄從小一起玩到大，他常常會來 找我，我知道他有施用甲基安非他命」等語（見原審751 號 卷四第73至74頁），足見被告李朝宗係為許政雄購買甲基安 非他命，而向不詳之人聯絡購買甲基安非他命，並約至被告 李朝宗、李進興當時之共同居住地即桃園市高鐵站城市之星
社區，由證人許政雄在上址內分別交付8000元予被告李朝宗 ，由被告李朝宗聯絡不詳之販賣者後，由被告李朝宗代為購 買甲基安非他命。從而被告李朝宗主觀上應僅係出於幫助證 人許政雄施用第二級毒品之犯意，並就證人許政雄所犯施用 第二級毒品犯行提供助力之構成要件以外行為，復依卷內事 證尚難證明被告李朝宗與被告李進興間，有於104 年12月27 日共同販賣毒品之行為（詳見後述），則被告李朝宗幫助證 人許政雄施用第二級毒品等犯行，均堪認定。
②至公訴意旨認被告李朝宗與被告李進興係共同基於意圖營利 而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於104 年12月 27日在桃園市高鐵站城市之星社區內，共同以8000元價格販 賣甲基安非他命予許政雄1 次，因認被告李朝宗、李進興共 同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品（ 李進興此部分經判決無罪，詳見後述）等情，惟依證人許政 雄於偵查及原審審理中之證述、被告李朝宗、李進興於歷次 之供述、證人許政雄使用之門號0000000000號行動電話與被 告劉秭伶持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯 文等，至多僅可證明被告李朝宗幫助證人許政雄施用第二級 毒品之犯行，且無積極證據足認被告李朝宗、李進興共同販 賣甲基安非他命予許政雄之犯行。是此部分積極證據尚不足 以證明被告李朝宗有為公訴意旨所指販賣第二級毒品之犯行 ，應認被告李朝宗僅構成幫助許政雄施用第二級毒品等犯行 。
③綜上所述，此部分事證已臻明確，被告李朝宗幫助許政雄施 用第二級毒品犯行，洵堪認定。
㈢犯罪事實三部分（即附表五被告劉秭伶、鄭凱隆部分）： 上述犯罪事實三部分，迭據被告劉秭伶、上訴人即被告鄭凱 隆於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，核與證人吳佳勲 於偵查及原審審理中之證述情節大致相符，並有被告劉秭伶 、被告鄭凱隆所使用上開行動電話門號與吳佳勲所使用行動 電話門號對話內容之通訊監察譯文暨通訊監察書等在卷可考 （詳細出處參照附表五「證據資料及卷證出處」欄所載）， 足證被告劉秭伶、鄭凱隆之自白與事實相符。此部分事證已 臻明確，被告劉秭伶、鄭凱隆共同販賣第二級毒品犯行，堪 以認定。
㈣犯罪事實四部分（即附表六被告劉秭伶、李朝宗部分）： 上述犯罪事實四部分，迭據被告劉秭伶於偵查、原審及本院 審理時均供認不諱，核與證人吳佳勲於偵查及原審審理中之 證述等情節相符，並有被告劉秭伶、證人吳佳勲所使用上開 行動電話門號對話內容之通訊監察譯文暨通訊監察書等在卷
可稽（詳細出處參照附表六「證據資料及卷證出處」欄所載 ），足證被告劉秭伶之自白與事實相符。另訊據被告李朝宗 除附表六編號1 、2 、4 部分承認共犯外，其餘則矢口否認 有與被告劉秭伶共同販賣第二級毒品犯行，並辯稱：伊有幫 被告劉秭伶交付甲基安非他命予吳佳勲3 次犯行即原判決附 表六編號1 、2 、4 部分，至附表六編號3 、5 部分伊沒有 幫劉秭伶拿甲基安非他命給吳佳勲云云，然查： ①證人吳佳勲於偵查中證稱：「我的甲基安非他命都是向劉秭 伶買的，幾乎都是劉秭伶的男朋友即李朝宗過來與我交易， 我是使用0000000000門號，104 年10月13日23時19分000000 0000與0000000000門號通訊監察譯文（提示），是我與劉秭 伶的通話內容，通話後在美麗歐洲社區旁彩券行，我向劉秭 伶購買1000元甲基安非他命，是李朝宗過來與我交易，此次 有交易成功；104 年10月21日23時6 分至翌日8 時5 分之00 00000000與0000000000門號通訊監察譯文（提示），是我與 劉秭伶的通話內容，10月22日早上通話後在美麗歐洲社區旁 彩券行，我向劉秭伶購買1000元甲基安非他命，是李朝宗過 來與我交易，此次有交易成功；104 年11月10日22時41分至 翌日0 時17分之0000000000與0000000000門號通訊監察譯文 （提示），是我與劉秭伶的通話內容，我於11月11日通話後 在中壢區月桃路阿嬤雜貨店，我向劉秭伶購買1000元甲基安 非他命，是李朝宗過來與我交易，此次有交易成功；104 年 11月18日23時3 分至23時33分之0000000000與0000000000門 號通訊監察譯文（提示），是我與劉秭伶的通話內容，我於 11月18日通話後在中壢區月桃路阿嬤雜貨店，我向劉秭伶購 買1000元甲基安非他命，是李朝宗過來與我交易，此次有交 易成功；105 年1 月1 日23時15分至23時40分之0000000000 與0000000000門號通訊監察譯文（提示），是我與劉秭伶的 通話內容，我於1 月1 日通話後在中壢區月桃路阿嬤雜貨店 ，我向劉秭伶購買1,000 元甲基安非他命，是李朝宗過來與 我交易，此次有交易成功等語（見7379號偵卷三第6 至10頁 ）；復於原審審理時證稱：「（你有跟劉秭伶買過安非他命 嗎？）是；（你跟劉秭伶買安非他命，是劉秭伶自己親自送 貨，還是她都沒有送過，都是找別人來送貨，還是有時候是 她自己送貨，有時候是別人送，請問是哪一種狀況？）幾乎 都是別人，但劉秭伶有親自送過；（當時跟你交易的是在庭 的李朝宗嗎？）是；（李朝宗送毒品給你時，會當場跟你收 錢嗎？）沒有收錢；（除了李朝宗送安非他命給你時有碰過 他，還有無在其他場所碰過他？）沒有；（你為何知道李朝 宗是劉秭伶的男朋友？）因為劉秭伶說她男朋友會下來；（
偵訊筆錄中，檢察官有提示104 年10月12日通訊監察譯文給 你看，這是你與劉秭伶的對話，你說『當天第一通接電話的 是男生，好像是同學的男朋友，第二通是同學本人跟你對話 ，這天你有跟同學購買甲基安非他命，沒有給錢，這次交易 是隔天晚間，即10月13日，原本當天要交易，後來你錢不夠 ，所以沒有去』，下面有10月13日譯文，你說『對啦，就是 你，上述這件交易毒品，你跟劉秭伶購買1000元的甲基安非 他命，是同學的男友與你交易，此次的交易成功』，請問對 此有何意見？）正確。但日期我忘記了；（偵訊筆錄中，檢 察官提示104 年10月21日通訊監察譯文，問你是否為你跟劉 秭伶的對話，內容為何，你說『這也是我跟同學的對話，你 要向她購買毒品，交易時間是10月22日上午講完電話後，交 易地點在美麗歐洲社區旁的彩券行，你向同學購買1000元甲 基安非他命，與你交易的是同學的男友，並且有交易成功』 ，請問所述是否為事實？）事實；（偵訊筆錄中，檢察官提 示104 年11月10日通訊監察譯文，問你是否為你跟劉秭伶的 對話，內容為何，你說『是，你要向同學購買毒品』，檢察 官又問你該次交易毒品的細節，你說『是在11月11日講完電 話後，交易地點在中壢區月桃路的阿嬤雜貨店，是同學男朋 友來與你交易毒品，你向同學購買1000元，甲基安非他命， 此次有交易成功』，請問所述是否實在？）這次沒有拿錢； （偵訊筆錄中，檢察官提示104 年11月18日通訊監察譯文， 你說『你是要向同學購買甲基安非他命，交易時間是11月18 日講完電話後，交易地點是中壢區月桃路阿嬤雜貨店，是同 學男友來跟你交易毒品，你向他購買1000元甲基安非他命， 此次有交易成功』，你還說『你向同學購買甲基安非他命， 幾乎都是她男友來與你交易』，請問所述是否實在？）這不 是事實，每次跟我碰面的人，我都不知道。劉秭伶的男友的 確有來與我交易，但日期我忘記了；（偵訊筆錄中，檢察官 有提示105 年1 月1 日通訊監察譯文，你回答說『105 年1 月1 日講完電話後，交易地點是中壢區月桃路的阿嬤雜貨店 ，是同學男朋友來與你交易，你向同學購買1000元甲基安非 他命，此次有交易成功』，請問所述是否實在？）這次也是 沒有拿錢，之後再算」等語（見原審751 卷第29至31頁）。 觀諸證人吳佳勲上開偵查及原審審理時之證述內容，已明確 證述其向被告劉秭伶、李朝宗購買甲基安非他命之聯絡方式 、見面地點、交易金額及交易方式等販賣甲基安非他命之基 本事實，前後所述情節相符，無明顯不一致之處，並核與附 表六「證據資料及卷證出處」欄所載之通訊監察譯文記載證 人吳佳勲與被告劉秭伶之通話日期及內容相互吻合（詳細出
處參照同附表之「證據資料及卷證出處」欄）。復參以證人 吳佳勲證稱向被告劉秭伶、李朝宗購買甲基安非他命之過程 不僅具體且翔實，又與卷附之非供述證據互核一致，益徵證 人吳佳勲上揭證述內容，並非憑空虛構，實為其親身經歷所 得，證詞內容具高度可信性。
②證人即被告劉秭伶於偵查中證稱：「我有和李朝宗一起販賣 海洛因及甲基安非他命給他人，只要李朝宗在，就不會讓我 出去送毒品，104 年11月18日23時3 分51秒之0000000000與 0000000000門號通訊監察譯文（提示），是我與吳佳勲聯絡 販賣毒品之通話內容，由李朝宗到阿嬤雜貨店與吳佳勲交易 甲基安非他命等語（見7379偵號卷六第77至83頁）；復於原 審審理中證稱：我與李朝宗當時是男女朋友，李朝宗知道我 在販毒，（提示通訊監察譯文）吳佳勲於104 年10月13日有 過來交易甲基安非他命，時間太久忘記李朝宗有無幫我送甲 基安非他命給吳佳勲；（提示通訊監察譯文）吳佳勲於104 年10月22日過來交易甲基安非他命，是由李朝宗幫我送過去 給吳佳勲；（提示通訊監察譯文）吳佳勲於104 年11月11日 過來交易甲基安非他命，是由李朝宗幫我送過去給吳佳勲； （提示通訊監察譯文）吳佳勲於104 年11月18日過來交易甲 基安非他命1 公克，金額是1000元，是由李朝宗幫我送過去 給吳佳勲；（提示通訊監察譯文）吳佳勲於105 年1 月1 日 過來交易甲基安非他命1 公克，是由我跟吳佳勲交易等語（ 見原審751 號卷四第25至27頁）。然觀諸證人劉秭伶上開證 述，雖未證稱被告李朝宗有於104 年10月13日及105 年1 月 1 日交付甲基安非他命予證人吳佳勲，惟依被告劉秭伶於原 審歷次審理中均供稱：104 年10月13日這次，李朝宗知道幫 我拿給吳佳勲的是甲基安非他命；起訴書附表編號2 之105 年1 月1 日，李朝宗知道吳佳勲過來向我買甲基安非他命， 且由李朝宗幫我將毒品交給吳佳勲等語（見原審751 號卷二 第4 至5 頁、卷四第189 頁反面），且佐以證人吳佳勲證述 明確，復有附表六所示「證據資料及卷證出處」欄所載之通 訊監察譯文可佐（詳細出處參照同附表編號之「證據資料及 卷證出處」欄），益徵被告李朝宗於附表六所示之「交易時 間」、「交易地點」，與被告劉秭伶共同販售甲基安非他命 予吳佳勲。
③至被告李朝宗辯稱：「我知道劉秭伶要我拿的是甲基安非他 命，我並沒有販賣甲基安非他命予吳佳勲」云云，然按聯絡 毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣 毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔 實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度
台上字第1439、3843號判決意旨可參）。又數人出於共同犯 罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充 而完成犯罪，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能 性犯罪支配概念下，數人依其角色分配共同協力參與構成要 件的實現，為共同正犯。被告劉秭伶與證人吳佳勲聯絡購買 甲基安非他命之電話後，旋即備妥一定數量之甲基安非他命 ，由被告李朝宗前往約定地點交付甲基安非他命予吳佳勲， 揆諸前開說明，被告李朝宗顯已分擔並參與販賣甲基安非他 命之犯罪構成要件之行為，是就上開犯罪事實，被告李朝宗 與劉秭伶間係基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，而互 為分工，應為共同正犯。被告李朝宗以前詞辯解，顯係屬對 法律適用之錯誤認知，要非可採。
④綜上所述，此部分事證已臻明確。被告劉秭伶、李朝宗共同 販賣甲基安非他命予吳佳勲之犯行，均堪認定。二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之「第二級毒品」，但亦屬於藥事法所稱之「禁藥」 （即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機 關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒 害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處 罰明文。行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他 人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二 級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪 」，此係屬同一犯罪行為，同時有二種法律可資處罰之法條 競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法 理，擇一處斷。因毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二 級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新臺幣七十萬元以下罰金」，而104 年12月2 日修正後之 藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，除有依毒品危 害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之 一之情形外，因修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑 ，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重 ，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」 之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最 高法院98年度台上字第3569號判決意旨可資參照）。被告劉 秭伶轉讓禁藥甲基安非他命予證人李佳樺之數量不多，無積 極證據足認其所轉讓禁藥即甲基安非他命之淨重達10公克以 上，自無適用毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑 之餘地，依上開說明，此部分應優先適用藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪。
㈡罪名：
①核被告劉秭伶附表一編號1 至5 、附表五編號1 及2 、附表 六所為（共12罪），均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪；其如附表一編號6 所為（1 罪），係 犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。
②核被告李朝宗附表二編號2 所為（1 罪），係犯刑法第30條 第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第 二級毒品罪。至公訴意旨認被告李朝宗附表二所為係犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，經本院經 審理結果認並無證據足資證明被告李朝宗有販賣毒品予證人 許政雄之犯行，或與被告李進興就販賣毒品予證人許政雄有 何犯意聯絡或行為分擔，依罪疑唯輕有利被告原則，被告李 朝宗被訴與被告李進興共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 證人許政雄部分犯行尚屬不能證明，惟檢察官起訴之犯罪事 實，與本院審理之基本社會事實在同一範圍內，依法變更起 訴法條。
③核被告鄭凱隆附表五所為（2 罪），均係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。
④被告劉秭伶、李朝宗、鄭凱隆持有第一級毒品及第二級毒品 之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢共同正犯：
①附表五所示犯行（共2 罪），被告劉秭伶、鄭凱隆間有犯意 聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
②附表六所示犯行（共5 罪），被告劉秭伶、李朝宗間有犯意 聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
㈣刑之加重：
①被告劉秭伶前因⑴施用毒品等案件，經原審以100 年度審訴 字第749 號判決，分別判處有期徒刑六月、二月，並定應執 行有期徒刑六月確定；⑵持有毒品案件，經原審以101 年度 壢簡字第157 號判決，判處有期徒刑二月確定，上開⑴⑵案 另經原審以101 年度聲字第1957號裁定應執行刑為有期徒刑 七月確定，並於101 年6 月18日易科罰金執行完畢，有本院 被告前案紀錄表在卷可憑，被告劉秭伶受有期徒刑之執行完 畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯 ，就販賣第二級毒品（即附表一編號1 至5 、附表五、附表 六）之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定 不得加重外，其餘均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。 ②被告李朝宗前因⑴施用毒品第一、二級毒品案件，經原審以 96年度訴緝字第96號判決各判處有期徒刑十一月、五月，應
執行有期徒刑一年三月確定；⑵施用第二級毒品案件，經原 審以96年度訴緝字第95號判決判處有期徒刑六月確定；上開 ⑴⑵案嗣經原審以96年度聲減字第8289號裁定各減為有期徒 刑五月又十五日、二月又十五日、三月，並定應執行刑有期 徒刑十一月確定；⑶施用第一、二級毒品案件，經原審以97 年度審訴字第474 號判決各判處有期徒刑一年、七月，應執 行有期徒刑一年四月確定，並與上開應執行有期徒刑11月接 續執行，於98年8 月14日縮刑假釋出監併付保護管束，嗣假 釋經撤銷，尚餘殘刑七月；更因⑷施用二級毒品案件，經原 審以98年度桃簡字第3635號判決判處有期徒刑三月確定；⑸ 轉讓第一級毒品案件，經原審以100 年度訴字第331 號判決 判處有期徒刑一年二月確定；⑹施用第一、二級毒品案件， 經原審以100 年度審訴字第17號判決各判處有期徒刑一年、 七月，應執行有期徒刑一年五月確定；上開⑸⑹案嗣經原審 以100 年度聲字第3753號裁定定應執行有期徒刑二年五月確 定，並與上開殘刑有期徒刑七月及⑷案接續執行，於102 年 7 月17日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可 憑，被告李朝宗受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再 犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，就販賣第二級毒品（ 即附表六）之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重外，其餘均依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑。
③被告鄭凱隆前因施用毒品案件，經原審以100 年度壢簡字第 168 號判決判處有期徒刑四月確定，於100 年5 月16日易科 罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告鄭凱 隆受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之各罪，為累犯，各依刑法第47條第1 項之規定加重 其刑（惟其販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依 刑法第65條第1 項規定不得加重）。
㈤刑之減輕：
①被告李朝宗就附表二犯行，係以幫助他人犯罪之意，參與犯 罪構成要件以外之行為，為幫助犯，依刑法第30條第2 項之 規定減輕其刑。
②毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯 罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設， 故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意（最高法院103 年度台上字第3383號判決 意旨參照）。被告劉秭伶、鄭凱隆於偵查及審理時，各就上 開販賣第二級毒品等犯罪事實均自白不諱，各依毒品危害防
制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另被告劉秭伶就附表一 編號6 雖於偵查及審判中自白犯罪，但因為此部分之轉讓行 為應優先適用藥事法第83條第1 項之規定，自無從割裂適用 毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定。 ③按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被 告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。 而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑 ，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節 未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻 同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀 ，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑 ，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告 鄭凱隆、李朝宗參與販賣第二級毒品，戕害國民身心健康， 助長施用毒品惡習，其行為固有不該，惟被告李朝宗參與販 毒5 次、被告鄭凱隆參與販毒2 次，但交易對象只吳佳1 人，且被告李朝宗、鄭凱隆均只幫被告劉秭伶送交毒品之人 ，而毒品全由被告劉秭伶提供販賣，是被告李朝宗、鄭凱隆 並非販毒主導者，且被告李朝宗、鄭凱隆之犯行係小額交易 ，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，而販賣第二級毒品之最 輕本刑為七年以上有期徒刑之重罪，被告李朝宗、鄭凱隆之 犯罪情節尚屬輕微，被告李朝宗所犯附表六各罪，縱量處最 低刑度有期徒刑七年，猶嫌過重；被告鄭凱隆所犯附表五各 罪，依偵審中均自白規定減輕其刑後，縱量處最低刑度有期 徒刑三年六月，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其 2 人犯罪情狀有顯可憫恕之處，是被告李朝宗、鄭凱隆所犯 上述各罪均依刑法第59條之規定減輕其刑或遞減輕其刑。至 被告劉秭伶犯販賣第二級毒品之次數多達12次，且係販賣毒 品之主導者，其惡性非輕，尚難認其犯罪情狀顯可憫恕，自 無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。
④被告劉秭伶、李朝宗、鄭凱隆所科之刑有加重及減輕情形， 各依刑法第71條第1 項之規定先加後減。
㈥罪數關係：
被告劉秭伶、李朝宗、鄭凱隆所犯上述各罪，犯意各別，行 為互殊，應分論併罰。
三、沒收說明：
按刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6
月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規 定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修 正後刑法第2 條第2 項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保 安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人 、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收 之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之 1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明 知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為， 他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得， 包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯 罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」另 為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒