貪污治罪條例等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,107年度,3071號
TPHM,107,上訴,3071,20190131,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3071號
上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　阮福田


選任辯護人　溫光雄律師
選任辯護人　黃明展律師
選任辯護人　劉兆珮律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院
105年度訴字第158號，中華民國107年7月10日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第7723號、104年度偵字
第12214號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、阮福田係臺北市政府工務局新建工程處（下稱新工處）養護 工程隊第5 分隊技工，擔任士林區和北投區管區之職務，負 責轄區內一般道路會勘、1999專線及市容查報之案件窗口與 巡查管線單位之人孔高度是否符合法令規定等相關業務，係 依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之 公務員。緣奕捷營造股份有限公司（下稱奕捷公司）承造臺 北市○○區○○路○段00○00號陳楚然農舍之汽車斜坡道建 案後，將此建案轉交林長期所經營之長期工程行施作，而因 長期工程行承造作業導致該建案附近道路損壞，新工處乃於 102 年12月17日函知奕捷公司於修復完畢後應通知新工處勘 驗。因此，林長期透過臺北市議會議員陳慈慧所聘助理陳仕 原引介修復廠商。陳仕原因知悉阮福田為新工處該管轄區養 護道路之管區人員，乃向阮福田洽詢確認該處道路路損應如 何施工及處理方式，並請阮福田代為以上開施工內容向相關 施工廠商接洽詢價。阮福田明知林家進所經營之馳原工程有 限公司（下稱馳原公司）實際報價僅新臺幣（下同）8 萬元 ，竟基於利用職務上機會詐取財物之犯意，於民國102 年12 月20日，向陳仕原謊稱廠商報價為12萬元，陳仕原乃加計自 己仲介費用1 萬元後向林長期轉知其仲介費用加計廠商報價 合計為13萬元，林長期因此陷於錯誤，將13萬元現金交付給 陳仕原，陳仕原於103 年1 月3 日開立面額12萬元之支票予 阮福田兌領，阮福田僅將其中8 萬元交付給林家進，而從中 詐得差額4 萬元得逞。
二、案經法務部廉政署移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴



。
理 由
壹、上訴範圍：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部 上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。查檢察官就原審判決 被告阮福田無罪部分提起上訴外，有罪部分僅以量刑過輕為 由提起上訴，有上訴書可稽。而不另為無罪之諭知部分，檢 察官起訴意旨既然認為與原審判處有罪部分具有想像競合之 裁判上一罪關係，其上訴效力自及於原審就被告不另為無罪 之諭知部分，先予敘明。
貳、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖 屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人就該等審判外陳述之 證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷 第134至147頁、第174至187頁）。本院審酌該等證據資料製 作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等證據資料 均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定 程序取得之情形，應認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告阮福田於廉政署廉政官詢問、檢察官訊 問及原審準備程序、審理時均坦承不諱（見廉查肅卷五第12 頁反面至第13頁反面、偵7723號卷五第245至246頁、審訴卷 第42頁、原審卷三第354頁，本院卷第128頁），核與林家進 （見原審卷一第311至324頁）、林長期（原審卷三第175 至 188頁）、陳仕原（見原審卷三第188至208 頁）證述情節相 符，並有馳原公司請款明細表、銑刨數量表、被告與陳仕原 、林家進等人間聯繫之通訊監察譯文等資料在卷可稽（見廉 查肅卷二第175至177頁、卷五第4至6頁、第23至25頁），足 認被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而屬可信。本件



事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按貪污治罪條例第5 條第1項第2款公務員利用職務上機會詐 取財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而 行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或 所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。此之機 會，不以職務上有決定權者為限（最高法院107 年度台上字 第1287號判決意旨參照）；貪污治罪條例第5 條第1項第2款 規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上 之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言， 其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職 務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會（最高法院 95年度台上字第3355號判決意旨參照）；貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事 公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。 所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予 以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論 矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務 上有決定權者為限。
㈡查被告任職新工處養護工程隊第5 分隊技工，擔任士林區和 北投區管區之職務，其轄區內一般道路有無路損之情形有巡 查查報之職務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之公務員，其因職務關係，本會認識修復道 路之相關業者，竟利用民意代表助理向其詢問其所轄管區內 之上開工程回復路損施工內容而請其代為洽詢施工廠商報價 之機會，向陳仕原謊稱廠商林家進之報價為12萬元，經陳仕 原轉知林長期，致使林長期因此陷於錯誤，將款項交付給陳 仕原，核屬利用職務上之機會而詐取財物無疑。是核被告所 為，係犯貪污治罪條例第5 條第1項第2款之利用職務上之機 會詐取財物罪。
㈢被告就上開犯行，僅係利用代詢施工廠商之機會從中牟利， 情節輕微，而其所得財物係4 萬元，爰依貪污治罪條例第12 條第1 項之規定，予以減輕其刑。又被告於偵查中自白犯行 （見廉查肅卷五第12頁反面至第13頁反面、偵7723號卷五第 245至246頁），且已自動繳交全部犯罪所得財物，有107年4 月19日原審自行收納款項收據附卷可憑（見原審卷三第231 頁），爰依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑 ，並依法遞減之。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告於102 年12月18日受陳仕原之邀前往陳



楚然農舍之汽車斜坡道建案之建築基地會勘時，竟基於違反 貪污治罪條例之圖利犯意，於同年月20日，邀林家進共往會 勘、僅指定修復面積221 平方公尺（應修復面積實為295.68 平方公尺）而由林家進以其所經營之馳原公司於102 年12月 30日為此建案施作道路修復銑刨（鋪），使林家進即長期工 程行獲取減省修復路損所需支付之2萬4756. 42元（74.68＊ 331.5元）不法利益。因認被告另犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管、監督事務，明知違背法令而直接圖利他 人並使其獲得不法利益罪嫌云云。
㈡公訴意旨認被告涉此部分犯行，無非係以：被告之供述、林 家進、林長期、陳仕原之證述、臺北市建築物施工中維護公 共設施管理要點附圖二、建築物施工業主負責維護公共設施 範圍示意圖編號3、新工處北市工新養字第10366050000號函 文檢附建築物施工期間繪測建商路面修復位置示意圖、路損 範圍圖、北市工新挖字第10264798800號、00000000000號函 文及馳原公司請款明細、施工面積圖、102 年12月17日至20 日、24日、30日、103年1月2日、3日被告與陳仕原、胡紹荃 、林家進間通訊監察譯文為主要論據。
㈢訊據被告固坦承有於102 年12月20日邀林家進前往現場勘查 ，嗣由林家進以其所營馳原公司於同年月30日為此建案施作 道路修復銑鋪等情，惟堅詞否認有何違反貪污治罪條例第6 條第1項第4款之犯行，辯稱：我並無指定林家進少於應修復 面積之範圍等語（見原審卷三第360 頁）；其辯護人辯護稱 ：被告於102 年12月20日與林家進前往現場勘查時，無法看 到建築物整體，僅能告知林家進修復範圍為建築物前後20公 尺，無法指定修復面積等語（見原審卷三第373至374頁）。 經查：
⒈被告於102 年12月20日，邀林家進前往現場勘查，嗣由林 家進以其所營之馳原公司於同年月30日此建案施作道路修 復銑刨（鋪）工程，修復面積為221 平方公尺一節，業據 被告於廉政署廉政官詢問、檢察官訊問及原審準備程序、 審理時均坦承不諱（見廉查肅卷五第12頁反面至第13頁反 面、偵7723號卷五第245至246頁、審訴卷第42頁、原審卷 三第354 頁），核與證人林家進（見原審卷一第311至324 頁）、林長期（原審卷三第175至188頁）、陳仕原（見原 審卷三第188至208頁）證述情節相符，並有馳原公司請款 明細表、銑刨數量表、施工面積圖、被告與陳仕原、林家 進等人間於102年12月17日至20日、24日、30日、103 年1 月2日、3日聯繫之通訊監察譯文等件在卷可稽（見廉查肅 卷二第175至177頁、卷五第4至6頁、第23至25頁），此部



分事實，固堪認定。
⒉建築法第68條規定，承造人在建築物施工中，不得損及道 路，溝渠等公共設施；如必須損壞時，應先申報各該主管 機關核准，並規定施工期間之維護標準與責任，及損壞原 因消失後之修復責任與期限，始得進行該部分工程。前項 損壞部分，應在損壞原因消失後即予修復。依上開條文授 權制訂之臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點第2 點於106年3月29日修正前之規定，承造人在建築物施工期 間，不得損及道路、排水溝渠、緣石、人行道、鐵欄杆、 路燈、行道樹等公共設施。如必須損壞時，應先申報各該 主管機關核准。前項損壞部分，應在損壞原因消失後，即 予修復。承造人及公共設施主管機關，應本於權責辦理。 再依上開修正前要點第3 點規定，建築工程承造人應於施 工前調查基地四周20公尺範圍內各項公共設施之現況，並 繪製現況實測圖，必要時得檢附相片，於申報放樣勘驗前 會同監造人向主管機關報備，作為施工期間各相關單位之 勘查依據等規定，作為審查承造人在建築物施工期間有無 造成公共設施「損壞部分」之認定依據。綜上規定可知， 於建築物承造人在建築物施工中，對於周遭公共設施之修 復義務，並不等同於「應維護範圍」，其修復義務僅限於 在其施工中損及道路之公共設施造成之「損壞部分」，而 不及於維護範圍內其餘未造成公共設施損壞之部分。是公 訴人雖舉臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點附圖 二、建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號3 為據，然此僅係承造人在建築物施工期間對於公共設施之 「維護範圍」，並非「修復範圍」，其修復之範圍仍須以 有「損壞部分」為限，公訴意旨逕以該等證據作為本案應 修復之面積認定依據，認本件未按照上開維護面積全面予 以修復，已有誤會。
⒊經新工處養護工程隊指派轄區分隊之管區蔡百一、工程師 袁光正於103年1月15日前往現場勘查後，認為「路面」及 「溝蓋」均「無損壞」，因之勘查結果認為「無缺失」， 並函覆臺北市建築管理工程處（下稱建管處）謂：本處於 103年1月15日現場勘查，其周邊道路設施均已復原，同意 解除列管一情，有新工處建築工程施工中損壞公共設施勘 查檢查表、勘查照片、新工處103年1月29日北市工新養字 第10360083700號函等件資可稽（見廉查肅卷三第162頁反 面至第165 頁），足認路損業已修復完畢，並無應修復而 未修復之情形，難認林家進即長期工程行有何應修復而未 修復之獲取不法利益之情形。




⒋被告通知林家進於102 年12月20日到場勘查時，僅係為施 工之估價，則被告縱有在斯時指明修復範圍，既非陳仕原 或業主已經決定施作後之指定，業主是否接受其估價亦屬 未定，則其所為要難認有何使業主減省不法利益之可言。 ⒌至公訴意旨所舉新工處102年5月28日北市工新挖字第0000 0000000號、102 年12月17日第00000000000號等函文（見 廉查肅卷六第97至99頁），僅係針對奕捷公司申請完工勘 驗一事，告知奕捷公司如施工涉及公共設施建損事宜，仍 須依照臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點相關規 定辦理，並無法作為認定被告有何不法圖利之證明。又臺 北市政府工務局新建工程處103年9月18日北市工新養字第 10366050000 號函文檢附建築物施工期間繪測建商路面修 復位置示意圖、路損範圍圖（見廉查肅卷二第21、22頁） ，僅係新工處依據檢察官之指示，派員於103年8月14日到 現場繪製「建商路面修復位置」示意圖，並無標示有何建 商「尚未修復之路損」之情形，更無從得出如何有公訴意 旨所指應修復面積為「259.68平方公尺」而僅修復「221 平方公尺」，短少修復「74.68 平方公尺」之計算結果， 自亦不能據為被告不利之認定。
⒍綜上所述，公訴人所提前開證據，尚屬不能證明被告此部 分之犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟檢察官認此部 分與前開有罪之利用職務上機會詐取財物罪行部分有想像 競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：
㈠台新建築經理股份有限公司（下稱台新公司）委請新憶營造 有限公司（下稱新憶公司）承造臺北市○○區○○路000 巷 00號張偉森行建案（下稱張偉森行建案）後，因新憶公司之 承造作業導致該建案附近道路即9 至13號前方道路面積398. 76平方公尺路損，新工處乃於103 年1月7日函知台新公司於 修復完畢後應通知新工處勘驗，且因該道路屬於8 公尺以下 道路，需以全路寬銑刨加鋪AC柏油完成修復，因此，新憶公 司派駐該建案之工地主任陳瑛哲於同年3 月初某日即承造此 建案完工並欲申領使用執照時，向因該建案申請用電而得標 台灣電力股份有限公司臺北北區營業處（下稱台電北北區處 ）配電工程之駿慧工程有限公司（下稱駿慧公司）負責人蔡 漢鳴洽詢修復廠商，蔡漢鳴乃轉知本為其施作復原9 至11號 前方道路面積118.76平方公尺之下包即馳原公司負責人林家 進為新憶公司併為修復，嗣與林家進交好之被告輾轉得知後 ，即基於違反貪污治罪條例之圖利犯意，以銑刨（鋪）業者



地位與陳瑛哲議價，並議定以每平方公尺約500 元價格，為 新憶公司施作11至13號前方之道路銑刨（鋪）工程而復原路 面，使新憶公司得以就前揭9至11號道路損害部分減省2次施 工所需支付3萬9368.94元（118.76＊331.5 元）之不法利益 ，嗣新憶公司陳瑛哲為答謝林家進，則同意以總價14萬7000 元價格（含稅7000元），將全部即398.76平方公尺之道路修 復工程交由其所營之馳原公司施作。因認被告此部分涉犯貪 污治罪條例第6 條第1項第4款對於主管、監督事務，明知違 背法令而直接圖利他人並使其獲得不法利益罪嫌云云。 ㈡展旭營造工程有限公司（下稱展旭公司）承造臺北市○○區 ○○路000 號徐吳花子建案（下稱徐吳花子建案）後，因展 旭公司之承造作業導致該建案附近道路即小西街59號及大北 路118 號前方道路路損，且小西街前方道路路損面積為252. 6平方公尺，新工處乃於102年11月20日函知徐吳花子於修復 完畢後應通知新工處勘驗，因此，展旭公司負責該建案之工 務部經理許振榮於同年12月16日即承造此建案完工而欲申領 使用執照時，向因該建案申請用電而得標台電北北區處配電 工程之駿慧公司負責人蔡漢鳴洽詢修復廠商，蔡漢鳴乃轉知 與林家進交好之被告到場。被告到場後雖發現林家進就應為 駿慧公司銑刨（鋪）面積應達252.6 平方公尺之小西街路段 僅鋪有151.65平方公尺之簡易修復路面而未完成銑（刨）鋪 ，竟因與林家進交好，即基於違反貪污治罪條例之圖利、公 務員登載不實文書犯意，於同年月24日參與該道路竣工會勘 時，未要求展旭公司許振榮需對該等路損道路全部即252.6 平方公尺完成銑刨（鋪），始得辦理會勘，更未將此等情形 知會臺北市政府建築管理處（下稱建管處）持續列管此建案 ，利用不知情之建管處承辦人王德全在該會勘紀錄，記載： 「經建築師說明已按照新工處核准圖說施工完成、8 公尺以 下道路新工處同意接管，並由區公所維護管理」等不實事項 ，足生損害於建管處核發使用執照之正確性，並使展旭公司 憑此不實會勘紀錄而於103年（起訴書誤為「同年」，即102 年，應予更正）3月3日取得使用執照及獲取減省2 次施工、 應施作而完全未施作之100.95平方公尺路損修復部分所需支 付之11萬7201.825元（252.6＊331.5元+100.95＊331.5元） 的不法利益（嗣林家進於前揭會勘後，僅於103年1月11日， 就該路段151.65平方公尺部分為銑刨（鋪）之施作）。因認 被告此部分涉犯貪污治罪條例6 條第1項第4款對於主管、監 督事務，明知違背法令而直接圖利他人並使其獲得不法利益 罪嫌，及利用不知情公務員而犯刑法第213 條公務員登載不 實文書罪嫌云云。




二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。再按事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台 上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據， 雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接 或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無 從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無 罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴意旨以被告涉犯前揭罪嫌，無非係以： ㈠張偉森行建案部分：
被告之供述、證人林家進、林銘勇、陳瑛哲、蔡漢鳴之證述 、臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點附件二、建築 物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號2 、臺北市道 路挖掘施工維護管理要點、新工處北市工新養字第10366050 000 號函文檢附建築物施工期間繪測建商路面修復位置示意 圖、路損範圍圖、台電北北區處BO220431B-0000000、BO220 437B-0000000案工程交辦單、路面銑鋪簡圖、外線設計圖、 施工資料、公共工程監工日報表、核算明細表及馳原公司 103 年1、3月份請款明細表、施工面積圖、103年3月4日至6 日、3月7日、10日蔡漢鳴與被告、林家進間之通訊監察譯文 、馳原公司103 年3月7日簽發面額14萬7000元予張偉森行之 發票、請款明細為其主要論據。
㈡徐吳花子建案部分：
被告之供述、證人林家進、許振榮、蔡漢鳴、林裕發、王德 全之證述、臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點附件 二、建築物施工業主負責維護公共設施範圍示意圖編號5 、 徐吳花子建案參考位置圖、新工處新養字第10366050000 號 函文檢附「徐吳花子建案- 建築物施工期間公共設施維護範 圍」現地測繪圖、徐吳花子建案路損範圍圖、新工處北市新 掘字第000000000 至000000000 號挖掘許可證及建管處北市 都建施字第10362714600 號函文檢附竣工會勘紀錄、台電北 北區處BO220373B-00000000案徐吳花子建案路面刨除加鋪施 工前之103年1月9日照片、台電北北區處BO220373B-0000000 0 案工程交辦單及路面銑鋪簡圖、核算明細表、馳原公司對 駿慧公司所發請款明細、102年12月16日、25日、27日、103 年1月2日、8日、2月19日被告阮福田、林家進、證人許振榮



、蔡漢鳴間通訊監察譯文為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認上開犯行，分別辯述如下： ㈠張偉森行建案部分：
被告固坦承有就本案路損施工報價事宜居中為工地主任陳瑛 哲、林家進等人聯繫等情（見原審卷三第344 至346 頁、第 357 頁），惟堅決否認涉有上開犯行，辯稱：新憶公司弄好 後，因水溝過高，我叫他們降低，這樣才不會所有的水都流 到人家對面去，新憶公司的人問可否一次施工，我說原則上 同意他們跟台電一次施工，我只是協助他們做好，並無圖利 的意思，我只是想一次全部修補比較完整便民，而且本件會 勘並非我去，是蔡百一去會勘等語（見審訴卷第42頁、原審 卷三第350至351頁）。辯護人為其辯稱：⒈臺北市道路挖掘 施工維護管理要點係針對「挖管工程」，為挖管後回復路面 之規範，與本件起訴「建損道路損壞」路面維護係屬二事， 並非建損維護應遵循之法令。⒉依臺北市建築物施工中維護 公共設施管理要點並未規定建築物業主對於建築物前後20公 尺範圍內，若另有其他挖掘工程造成路損且範圍重疊時，公 務部門及各相關業者在便民考量下不可為「一次性修復」， 而必須進行「第2次施工」，況臺北市政府工務局新工處105 年8 月17日新聞稿並揭示「避免道路重複挖掘滋生民怨、整 合道路工程」之政策目標，只要路面有依規定鋪平鋪順修復 完成即可，被告基此整合挖管工程與建損修復工程，使建商 無須為「第2 次施工」，並未違反「維護公共設施管理要點 」及相關法令，縱令建商減省「第2 次施工」費用亦非不法 利益。⒊又依建築法第68條第2 項及該法所授權之子法「臺 北市建築物施工中維護公共設施管理要點」規定，承造人對 於「建築物前後20公尺」道路係維護範圍，若有因施工損壞 部分應為修復即可。⒋會勘因施工導致之道路損壞銑刨（鋪 ）工程業務，並非被告主管或監督事務，無論建商是否獲有 不法利益，亦非被告得以左右，況本件新工處之會勘人員係 蔡百一，被告並未指示或要求蔡百一必須在未為第2 次銑鋪 之情況下，仍須會勘通過。
㈡徐吳花子建案部分：
訊據被告固坦承於102 年12月24日有到場參與會勘並在會勘 紀錄上簽名等情，惟堅決否認涉有上開犯行，辯稱：那天我 去會勘只是針對水溝蓋會勘，不是針對路面，那天會勘時， 設計師一直在講水溝蓋的問題，因當時道路只有簡易鋪面而 已，還沒有鋪柏油，我們不可能針對路面會勘，所以那天我 們只是針對水溝蓋的問題會勘，路面的部分我有叫他們鋪好 再叫我們來會勘，或是傳照片給我們看，到1 月份時廠商有



打電話過來我們這邊，我們一樣是找區公所過去看，我並沒 有圖利誰，大部分我們會勘建管處都會叫我們先簽名，那天 會勘我也是先簽名，王德全並沒有在會勘當時寫紀錄，他是 回去寫好了才再寄給我們，但本件會勘紀錄的公文最後是蔡 百一收的，所以我並不知道後來情形等語（見審訴卷第42頁 、原審卷三第352至353頁）。辯護人為其辯稱：⒈102 年12 月24日會勘內容僅為「排水溝竣工」，並未包含道路竣工會 勘，會勘結論欄係被告就排水溝部分簽名，由林家進與蔡漢 銘監聽譯文可知被告在會勘後認定還會再辦理建損道路會勘 ，可見被告並無故意登載不實之犯意。⒉證人李詩茜證述可 知辦理排水溝跟道路會勘時同時要求水利科跟新工處到場， 已說明不必然是「道路竣工」會勘，有可能是與道路「挖掘 」有關，又或是「排水溝竣工需要新工處就相連之道路調整 問題會勘表示意見」之情形。⒊被告職務範圍僅為道路巡視 ，核發使用執照為建管處職權，非由被告主導或監督，建管 處為核發使用執照前會勘業務之主辦機關，並要求相關單位 到場，對於會勘過程居主導地位，且須按事實履勘記載在會 勘紀錄，具實質審查權，王德全當日為記錄人，未如實記載 會勘人員意見為排水溝蓋不符之部分，不能苛責被告，被告 亦不能預料王德全誤認當日為道路會勘通過而未如實記載， 何能利用王德全之怠職設計本次會勘通過。且申請使用執照 到核發期間長達數月，縱不用再查驗路損維護情形，但也不 是即刻核發，建管處仍須就該建案是否符合標準為實質審查 ，若不符合即有權不予核發，非能將新工處施工階段審核權 限問題擴及至最後使用執照核發階段審核權。⒋縱會勘內容 包含建損道路會勘，然本件路損業經銑鋪完成，依建管處會 勘之便宜行政措施，在建築使用執照核發前已補正，符合使 用執照核發標準，建商並未獲得減省銑鋪工程或不應取得使 用執照卻取得之不法利益，未損害使用執照核發之正確性。五、經查：
㈠張偉森行建案部分
⒈上開叁一㈠之客觀事實，為被告所坦承（見廉查肅卷一第 73頁正反面、原審卷一第155 頁、卷三第344至346頁、第 357 頁），且有林家進（見廉查肅卷一第101 頁反面、第 104至105頁、他字卷二第148頁、第153頁、第160至162頁 、偵7723號卷四第3 至4 頁、原審卷一第257至259頁、第 263至278頁）、林銘勇（見廉查肅卷一第2 頁反面、他字 卷第5至6頁、原審卷三第104至116頁）、陳瑛哲（見廉查 肅卷一第6 頁、卷二第3至4頁、他字卷二第11至16頁、偵 7723號卷二第159 至161 頁、第189頁、原審卷二第325至



356 頁）、蔡漢鳴（見廉查肅卷一第21至22頁、偵7723號 卷三第66頁、廉查肅卷四第4至5頁、他字卷二第201頁、 偵7723號卷三第67頁反面、原審卷二第11至12頁、第17頁 、第20頁、第24至25頁）之證述在卷可稽，並有台電北北 區處BO220431B-0000000、BO220437B-211059案工程交辦 單、路面銑鋪簡圖、外線設計圖、施工資料、公共工程監 工日報表、核算明細表、馳原公司103年1、3月份請款明 細表、施工面積圖、蔡漢鳴與被告、林家進等人間於103 年3月4日至6日、3月7日、10日之通訊監察譯文、馳原公 司103年3月7日簽發面額14萬7000元予張偉森行之發票、 請款明細等件可佐（見廉查肅卷一第59頁、第64至66頁、 第117頁、第236至237頁、第241至242頁、卷二第55頁、 卷三第18至19頁、第25至26頁、第53頁、第65至66頁、卷 四第316至321頁、卷六第11頁、第14至21頁、第204頁反 面、偵7723號卷三第81頁、第86至87頁、第250頁、卷四 第18頁、第24頁），此部分事實，固堪認定。 ⒉茲有疑義者在於，公訴意旨認被告「對於主管或監督之事 務」有違背建築法第68條、臺北市建築物施工中維護公共 設施管理要點第3至7點、臺北市道路挖掘管理自治條例、 臺北市道路挖掘施工維護管理要點等規定（見原審卷一第 149 頁補充理由書），乃屬違背法令之行為。然查：臺北 市道路挖掘管理自治條例、臺北市道路挖掘施工維護管理 要點等，均係針對「道路挖掘」之施工管理維護事項之規 定，本案係建物施工期間造成路損之修復，與道路挖掘施 工無涉，非屬上開規定範疇。且依建築法第68條，以及該 條授權制訂、106年3月29日修正發布前之「臺北市建築物 施工中維護公共設施管理要點」第3至7點規定，僅課予建 築物承造人在建築物施工中，就損及道路等公共設施造成 損壞部分負修復之義務，並未就上開建物路損範圍若與其 他挖掘工程之修復範圍重疊時，規定不可為「1 次性修復 」，而必須就重疊範圍再次銑刨加鋪而為「第2 次施工」 。倘非如是，無異要建築物承造人先「破壞」已修復完成 之公共設施，再為第2 次修復，實屬資源浪費且為擾民之 舉，要非上開規範維護公共設施之立法目的，公訴人所執 應第2 次施工之理由，顯非可採。從而新憶公司在與台電 北北區營業處配電工程路損範圍修復之重疊範圍內未再進 行第2 次施工，難認有何違反上開建築法第68條或106年3 月29日修正前臺北市建築物施工中維護公共設施管理要點 規定之情形，公訴人認被告違背上開法令而有圖利新憶公 司獲得免於第2次施工之不法利益，即有未合。



⒊再依證人蔡漢鳴、被告與林家進間通訊監察譯文顯示，最 初係蔡漢鳴於103 年2月28日致電林家進，表示行義路154 巷要做建損，林家進回覆其星期一再過去看後，於同年3 月3 日回電蔡漢鳴，討論行義路斜度道路鋪設問題，林家 進於電話中表示需請新工處看過後再討論，蔡漢鳴旋於同 年月4 日致電被告，詢問該處道路兩邊有落差之柏油鋪設 問題，請被告到現場查看，若可處理才要聯絡林家進去鋪 設，其後，被告乃致電林家進討論現場道路高低落差之施 工問題，被告表示須將水溝高度降低，並詢以「他降下去 你做大概要多少錢」、「明天早上你去給他量一量看多少 錢，你跟我講」等語，再轉知蔡漢鳴，有上開通訊監察譯 文可稽（見偵7723號卷三第92至95頁），核與蔡漢鳴所證 ：在行義路施作的工班師傅下班後回來告訴我，銑鋪前台 新建設的建商找他，我依所留電話找建商一同約往現場查 看，建商人員在現場請我就鄰近建案道路進行銑鋪，我比 較希望工程不要2 次施工，駿慧公司承作台電公司於行義 路154 巷挖掘工程道路銑鋪範圍，與台新公司建損道路銑 鋪範圍重疊，所以這部分建商不需要再行銑鋪，陳瑛哲問 我可不可以順便做他那一段，我請林家進與陳瑛哲聯繫， 因為該處新建房子比對面房子高一個水溝蓋，鋪起來高度 是斜的，當時我跟建商說這個建損做起來到時候會有問題 ，我就打電話給被告講這個狀況，想要建商建損做一次就 通過，不要到時候做了不過再一直做，找被告的原因是因 為希望建損一次可以做好，因為被告比較知道這方面的相 關規定等語相符（見廉查肅卷一第21、22頁、偵7723號卷 三第67頁反面、原審卷二第11至12頁、第17頁、第20頁） 。則由上開通聯過程及蔡漢鳴之證詞，可知蔡漢鳴係因現 場道路高低落差有施工問題，為免錯誤施工造成浪費，乃 向管轄之承辦公務員即被告諮詢施工規定及內容，被告始 涉入聯繫，且施作之價額既係由林家進決定，實不能僅以 被告在向業主確認施工方式之聯繫過程中一併代為告知廠 商施作價額，即認被告有公訴意旨所指居於銑刨業者之地 位與業者議價之事實。
⒋證人陳瑛哲證稱：當時台電在我工區前面有挖掘地下管線 ，一般他們有挖掘的部分，我們不會發包，因為台電會復 原那一段的路面，所以我們都是等到台電將路面復原後， 我們再往後銜接，也就是我們只要做台電沒有復原到的部 分，可以節省公司成本，台電施作的部分是行義路154巷1 號至11號，我要做的部分是11號至13號。我們申請申挖證 明瓦斯、電力、自來水、電信、污水等5 大管線，挖掘完



都有鋪築的費用包含在裡面，我錢已經給台電，應該由台 電負責銑鋪並支付相關費用，今年過年前BC段台電已經鋪 過一次，AC段是過年後台電做的，BC段因為後來我有做水 溝工程有再破壞過，所以我支付的費用是BC段的銑鋪費用 ，我看告示牌上的電話打電話給台電的包商駿慧公司，是 林銘勇告訴我可將建損案件銑鋪和台電的銑鋪一併施工， 我因此決定只要做11號到13號的部分等語（見廉查肅卷一 第6 頁、卷二第3、4頁、他字卷二第3至4頁、第6至7頁、 第11至16頁、偵7723號卷二第159至161頁、第189 頁、原 審卷二第325至356頁）；核與證人林銘勇所證：此案陳瑛 哲曾找我鋪設柏油，但因我另有其他工程，所以沒有接， 陳瑛哲說現場有台電在挖管線，我回說可以找台電的廠商 一起做，陳瑛哲就去看台電告示牌上廠商名稱，要求我協 助找聯絡電話與對方聯繫，我就請女兒上網搜尋該公司電 話，我打過去詢問行義路那個路段現在有建案要銑鋪，他 們當時也在那邊開挖馬路，是否可以跟他們一起施作，結 果該公司人員說可以，給我一個手機號碼，我有打電話過 去說明建案現場狀況水溝太高會修改降低，請對方估價， 後來對方同意，我就把電話轉給陳瑛哲讓他自行聯絡該廠 商等語相符（見廉查肅卷一第2 頁反面、他字卷二第5至6