臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2944號
上 訴 人
即 被 告 鄭仲甫
選任辯護人 彭韻婷律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院107年度訴字第161號，中華民國107年8月14日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第2753號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭仲甫明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法製造、持有，而大麻種子雖非第二 級毒品，惟係毒品危害防制條例禁止意圖供栽種之用而運輸 及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項 授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所 列之管制進出口物品，不得私運進口，竟基於意圖供栽種之 用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進口之犯意，以 電腦網際網路收集網站網頁記載有關種植大麻步驟說明，獲 悉種植大麻之各階段步驟，於民國105年10月間，以電腦相 關設備連接網際網路，並連結至荷蘭網站Nirvana網站，以 歐元30元之代價，訂購大麻種子5顆，利用不知情之郵遞人 員以國際郵寄包裹之方式，將所購買之大麻種子5顆連同贈 送之大麻種子10顆，共計大麻種子15顆（其中3顆大麻種子 不具發芽能力而不具違禁物性質），交由不知情之相關郵遞 人員，自荷蘭寄送至其位在新北市○○區○○○路0段000巷 00號8樓租屋處，而將上開管制物品大麻種子自荷蘭私運進 口輸入臺灣地區。
二、鄭仲甫收受上開大麻種子後，另基於製造第二級毒品大麻之 犯意，於105年10月間開始，以上開租屋處作為栽種大麻作 物之場所，再以如附表編號5至22所示之肥料包4包、除蟲劑 2罐、緩衝液2罐、小蘇打粉1包、檸檬酸1包、PH檢測器2支 、剪刀1把、顯微鏡頭1個、磅秤1臺、氙氣燈1組、濕度溫度 計1個、電風扇2臺、水霧機1臺、滴管1支、晾乾網1個、變 壓器1個、LED燈1個、培養土1包等設備，先將大麻種子5顆 置於小培養土盆栽，並放置於其自製之簡易溫室內使其發芽
茁壯，期間並定期施以水分及肥料，以所架設之上開燈具照 射，待成株開花，再將已栽種成功大麻之分株枝莖插入培養 土盆栽土中之方式（即阡插）栽種，以此方法接續栽種大麻 作物，其後復以人工方式，將成株、成花之大麻花、大麻葉 以剪刀裁剪，放置在晾乾網後風乾、陰乾成大麻成品，而製 造可供施用之含有第二級毒品大麻成分之大麻花、大麻葉。 嗣於107年1月30日6時50分許，為警持原審核發之搜索票前 往鄭仲甫上開住處執行搜索而當場查獲，並扣得鄭仲甫製造 第二級毒品大麻所種植如附表編號1至4所示之大麻種子、大 麻葉、大麻花、大麻植株等物，及其所有以供製造大麻所用 如附表編號5至22所示之物品，鄭仲甫並在警未發現其利用 網路購物自荷蘭運輸大麻種子進口之犯行前，主動供認該部 分事實而願接受裁判，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5第1項、第2項亦分別定有明文。查本案下列據以認定 上訴人即被告鄭仲甫犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯 護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終 結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之 情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其 餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 ，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻種子進 口部分：
此部分事實，業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦 承不諱（見偵卷第13-14、64頁、聲羈卷第13-14頁、原審審 訴卷第122頁、原審訴字卷第33、84、98頁、本院卷第96、1 42-143頁），並有手機擷取Nirvana網站照片1張（見偵卷第
38頁），復有附表編號1所示之大麻種子扣案可資佐證。又 扣案如附表編號1所示之大麻種子，全數進行發芽試驗，發 現其中7顆均具有發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分 一情，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹 字第10723006020號鑑定書在卷可憑（見偵卷第92頁），足 認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。二、栽種大麻並製造第二級毒品大麻部分：
㈠訊據被告對其栽種大麻部分之事實固坦認不諱，然矢口否認 有何製造第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊只是單純種大麻 來施用，是單純的摘取、曬乾、剪碎及捏碎來保存大麻，並 未以紙張或其他容器予以包裝做成製品，並不該當製造第二 級毒品之要件，最多僅成立持有第二級毒品云云。 ㈡經查：
⒈被告於警詢中供稱：大麻乾燥葉、大麻花是我之前所種植， 大麻種子10顆是我之前購買所剩下的，大麻植株11株是我目 前所種植的，我是從網路GROW WEED EASY網站內習得大麻技 術，栽種大麻是要用來自己吸食，我直接將大麻點燃後吸食 放入吸食器內吸食，我取得大麻種子後，直接將種子移植到 培養土，等莖生長出來，一個禮拜澆水2次及施肥1次，我用 氙氣燈照射讓它自己生長，用電風扇讓室內保持乾燥，用溫 濕度計控制溫度，約9個月會長成大麻花（葉），待大麻花 成熟後，以剪刀將葉子剪下來丟掉，只留大麻花拿來施用， 我所種植的大麻會結成大麻花（葉），栽種大麻1株可採收1 次，我自己所種是9個月可以採收，採收用剪刀就可以，我 只採收大麻花，迄今共採收1次，我沒量過重量，我將採收 下來的大麻花放入晾乾網晾乾，警方從我手機照片檔案中翻 拍我種植成功的大麻植株是我從105年10月開始種植，相片 中的大麻約種植到106年5月，我共製造成品1次，該成品就 是警方所查扣的大麻花1包，剩下的部分我已吸食完了等語 （見偵卷第11-15頁）；於偵訊中供稱：從105年10月網站買 之後就開始在淡水住處種植大麻，第1批於106年6月間收成 ，第1批種了5顆種子，第2批用阡插，係將第一批分枝莖剪 下後插入土中，就可以再種植，第2批不需要用到種子，所 以才會還有10顆種子，剪刀是要修剪大麻用的等語（見偵卷 第64-65頁）；於原審羈押訊問時則供稱：我種植大麻種子 後，算是有開過花，因為是空心的花，扣案乾燥的大麻花是 我之前種植大麻種子後開出來的花，是乾燥後的成品，晾乾 網是用來放置大麻成品，作為乾燥使用，但無法快速烘乾， 我都是讓大麻成品自然乾燥，種植5顆大麻種子沒有多少收 成量，因為只有那次開花，但花是空心的，所以烘乾後剩沒
幾克等語（見原審聲羈卷第15-16頁）；嗣於原審供稱：以 剪刀剪裁大麻花，並將大麻花放在晾乾網上，我將大麻花放 在晾乾網上至其合理乾燥，我有施用過乾燥的大麻花，我不 是將整株大麻放在晾乾網上，我所說的大麻花，就是原審審 訴卷第97頁照片所示證物編號16的物品，偵卷第89頁下方照 片所示之大麻葉是我栽種的，栽種的方式同前所述，我所說 的自然掉落遭警察撿拾後放入塑膠袋的大麻葉，即原審審訴 卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉，這2張照片的大麻 葉就是自然掉落之大麻葉，原審審訴卷第96頁下方照片所示 證物編號15之物品，是我放入玻璃罐的，裡面的物品是乾燥 的大麻葉，是我以剪刀裁剪後，將其風乾放入玻璃瓶中，所 以玻璃罐內的乾燥大麻葉與原審審訴卷第100頁照片證物編 號20之乾枯大麻葉兩者的掉落方式是不一樣的，一個是我以 剪刀裁剪下來，另一個是自然掉落的等語（見原審訴字卷第 34頁）；繼於原審供稱：我承認有種植大麻種子及有使用到 扣案的工具、設備，106年5月開花後，我有將其人工裁剪， 我把大麻花剪下，也有施用過等語（見原審訴字卷第99頁） ，並有現場照片36張及新北市政府警察局林口分局107年4月 30日新北警林刑字第1070009121號函附現場勘察報告1份附 卷可稽（見偵卷第32-49頁、原審審訴卷第73-117頁），且 有扣案如附表編號2至22所示之物品可資佐證。又扣案如附 表編號2、3所示之大麻葉、花合計淨重2.05公克（驗餘淨重 1.94公克，空包裝總重5.34公克），經檢驗均有第二級毒品 大麻成分；扣案附表編號4所示之大麻植株11株，其中送驗 植株10株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣採取4 株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分等情，有法務部調查 局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹字第10723006020號 鑑定書在卷可憑（見偵卷第92頁），可認扣案大麻植株為被 告所種植，該乾燥大麻葉、大麻花係被告種植大麻成株後， 以剪刀裁剪大麻葉、大麻花放置在晾乾網風乾、陰乾而成。 ⒉按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除 將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒 品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒 品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻， 係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用 之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予 以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等 方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即 以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬
製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判 決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：待大麻花成熟後，用 剪刀將葉子剪下來丟掉，只留大麻花拿來施用，我所種植的 大麻會結成大麻花（葉），栽種大麻1株可採收1次，我自己 所種是9個月可以採收，採收用剪刀就可以，我只採收大麻 花，迄今共採收1次，我沒量過重量，我將採收下來的大麻 花放入晾乾網晾乾等語（見偵卷第14頁）；繼於原審供稱： 以剪刀剪裁大麻花，並將大麻花放在晾乾網上，我將大麻花 放在晾乾網上至其合理乾燥，我有施用過乾燥的大麻花，我 不是將整株大麻放在晾乾網上，我所說的大麻花，就是原審 審訴卷第97頁照片所示證物編號16的物品，偵卷第89頁下方 照片所示之大麻葉是我栽種的，栽種的方式同前所述，我所 說的自然掉落遭警察撿拾後放入塑膠袋的大麻葉，即原審審 訴卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉，這2張照片的大 麻葉就是自然掉落之大麻葉，於審審訴卷第96頁下方照片所 示證物編號15之物品，是我放入玻璃罐的，裡面的物品是乾 燥的大麻葉，是我以剪刀裁剪後，將其風乾放入玻璃瓶中， 所以玻璃罐內的乾燥大麻葉與原審審訴卷第100頁照片證物 編號20之乾枯大麻葉兩者的掉落方式是不一樣的，一個是我 以剪刀裁剪下來，另一個是自然掉落的等語（見原審訴字卷 第34頁），另觀之扣案附表編號2所示之乾燥大麻葉，其莖 部呈現平整斜切面，有新北市政府警察局林口分局查獲被告 製毒工廠案現場勘察報報告所附證物編號15之照片在卷可憑 （見原審審訴卷第96頁下方照片），是被告以人為方式，將 大麻花、大麻葉以剪刀剪裁方式予以摘取，復將該大麻花、 大麻葉放置在晾乾網上，便於風乾、陰乾，堪認已有栽種、 摘取、蒐集、風（陰）乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒 品之行為甚明。至被告及辯護人雖辯稱：扣案大麻葉是自然 掉落遭警察撿拾放入塑膠袋，被告並無製造第二級毒品大麻 之行為云云，然查，被告於原審時已明確供稱：偵卷第89頁 下方照片所示之大麻葉是我栽種的，栽種的方式同前所述， 我所說的自然掉落遭警察撿拾後放入塑膠袋的大麻葉，即原 審審訴卷第100頁照片證物編號20之乾枯大麻葉，這2張照片 的大麻葉就是自然掉落之大麻葉，原審審訴卷第96頁下方照 片所示證物編號15之物品，是我放入玻璃罐的，裡面的物品 是乾燥的大麻葉，是我以剪刀裁剪後，將其風乾放入玻璃瓶 中，所以玻璃罐內的乾燥大麻葉與原審審訴卷第100頁照片 證物編號20之乾枯大麻葉兩者的掉落方式是不一樣的，一個 是我以剪刀裁剪下來，另一個是自然掉落的等語（見原審訴 字卷第34頁），是被告雖將自然掉落之大麻葉放置在原審審
訴卷第100頁上方照片所示之空盆栽內，經警方撿拾後放置 在偵卷第38頁下方照片所示之塑膠袋內（即證物編號20）， 但扣案附表編號2所示之乾燥大麻葉係被告以剪刀裁剪後乾 燥，再放置玻璃罐（即證物編號15），並經警在其房內桌上 所查扣一情，有刑案現場圖、現場勘察照片編號20、27在卷 可憑（見原審審訴卷第85、96、100頁），依扣案附表編號2 所示之乾燥大麻葉之包裝與放置方式，均有別於其他現場大 麻葉（未包裝而散置於空盆栽內），可見該包大麻係經被告 刻意剪裁、乾燥、包裝後存放，故其栽種大麻進而著手製造 大麻，應可認定，是被告辯稱並無製造僅係持有第二級毒品 犯行云云，委無可採。
⒊又扣案如附表2、3所示之大麻葉及大麻花各1包，經鑑驗含 有第二級毒品大麻成分，已如前述，是該大麻花、大麻葉已 達可供助燃施用程度之製造行為，即屬既遂。
三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
參、論罪科刑及上訴駁回之理由：
一、事實一部分：
㈠按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二 級毒品，而依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定，第 二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他 唑新及其附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子，是 大麻種子固非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，但依毒品危害防制條例第14條第4項規定，仍 不得持有。次按毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗 種子、古柯種子及大麻種子，業經行政院依懲治走私條例第 2條規定，公告列為甲類管制進出口物品。再查懲治走私條 例第2條第1項固規定，私運管制物品進口出口逾公告數額者 為成立本罪之要件，然觀行政院公告之懲治走私管制物品項 目及其數額中，分成甲、乙、丙、丁等4類（第4類已經刪除 ），其中甲類管制進出口物品及乙類管制出口物品，除公告 其項目外，均未有「數額」之限制，顯然私運甲類管制物品 進出口，或私運乙類管制物品出口，不論數額多少，均觸犯 懲治走私條例第2條第1項之罪名。雖該條尚有「逾公告數額 」之規定，但由同條第3項規定，「第1項所稱管制物品及其 數額，由行政院公告之」，此乃空白刑法，該罪所稱管制物 品及其數額，係以行政院之公告為補充規範，依行政院公告 之前開管制物品項目及其數額，對於甲、乙兩類既排除「一 定數額」之規定，則依據補充規範之法理，私運管制進口之 毒品危害防制條例所列毒品及其製劑進口，當然要排除「逾
公告數額」之認定，依懲治走私條例第2條第1項所定，祇要 合乎「私運管制物品進口」之要件為已足，不得再拘泥於原 法條文字而為不同之解釋。查被告此部分行為，係為供栽種 之用而自荷蘭網站Nirvana網站購買大麻種子以郵寄方式運 送入境，故核其此部分所為，係犯毒品危害防制條例第13條 第2項意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪及懲治走私條例第2 條第1項之私運管制物品進口罪。被告意圖供栽種之用而運 輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告利用不知情之郵遞運送人員，意圖供栽種之用而運輸大 麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內，為間接正 犯。
㈢被告所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物 品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想 像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品 進口罪論處。
㈣又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員 確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為 已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理 之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發 生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨可資參照） 。經查，被告於107年1月30日6時50分許，經警持搜索票在 其上開租屋處，扣得如附表所示之物品，斯時僅據扣案物合 理懷疑被告有栽種及製造大麻犯行，被告即主動自承自國外 網站購入並私運進口管制物品大麻種子，進而接受裁判等節 ，業據被告於原審時供述甚詳（見原審訴字卷第84頁），並 有新北市政府警察局林口分局107年7月9日新北警林刑字第1 070016966號函附偵查隊偵查佐鄭四國之職務報告可參（見 原審訴字卷第67-68頁），堪認被告係於有偵查犯罪職權之 公務員尚未發覺私運管制物品犯罪時，自首犯行而受裁判。 茲衡酌本案情節，就私運大麻種子犯行部分，依刑法第62條 前段規定減輕其刑。
二、事實二部分：
㈠查被告除進行栽種大麻外，尚待大麻種子於自製的簡易溫室 內長成株成花後，以剪刀將大麻葉、花剪下後，放至晾乾網 風乾、陰乾，並加以施用等情，已如上述，堪認已有栽種、 摘取、蒐集、風乾大麻之行為，而該當於製造大麻毒品之行 為甚明。故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造第二級毒品大麻前 ，意圖製造而栽種大麻之階段行為，及製造後持有大麻之低
度行為，均為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另 論罪。復按刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成 要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有 反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意 義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合 一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包 括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出 於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪 構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之 必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常 態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。查 被告於偵訊供稱：第一批於106年6月間收成，第二批即以第 一批分枝莖剪下後插入土中，即可再種植，就是阡插等語（ 見偵卷第64-65頁），被告藉栽種方式製造大麻之犯行，行 為本質上即具有反覆實施之性質，其主觀上亦係基於包括決 意而為之，依社會通念，屬具有預定多數同種類之行為將反 覆實行特質之集合犯，應認僅成立實質上一罪，是檢察官認 被告於105年10月間栽種及106年10月栽種大麻，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰等語，容有誤會，附此敘明。 ㈡按前後行為屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯 罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢 後仍犯罪，故應論以累犯（本院暨所屬法院102年法律座談 會刑事類提案第3號決議）。本件被告前於106年間因公共危 險案件，經臺灣臺北地方法院106年度交簡字第1234號判決 判處有期徒刑2月確定，於106年8月24日易科罰金執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表在卷可參，被告上開製造第二級毒 品行為終了時間係為警查獲之107年1月30日，揆諸前揭說明 ，仍屬受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以 上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑不得加重外，應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審 判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事 實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當 於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻 違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為 自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受 如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字第362 6號判決可資參照）。本件被告就所犯製造第二級毒品之犯 行，曾於警詢供稱：採收用剪刀就可以，我只採收大麻花，
我將採收下來的大麻花放入晾乾網晾乾，我共製造成品1次 等語（見偵卷第14-15頁）；於原審則供稱：我以剪刀裁剪 大麻花，並將大麻花放在晾乾網上至合理乾燥等語（見原審 訴字卷第34、99頁），至被告就其上開以人工方式予以摘取 、裁剪、清理後，再利用天然力或設備等方法，以風乾、陰 乾等方式，使之乾燥細節說法前後或有不一，抑或就行為評 價上是否構成製造有所辯解，尚屬其訴訟防禦權正當行使之 範疇，仍無礙其已對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 之供述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並與前述之累犯加重事由，先加後減之。
㈣另被告製造供己施用之第二級毒品大麻，無視國家對於杜絕 毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然被告所製造之大 麻成品數量尚微，且警察查獲時，被告亦僅栽種如附表編號 4之大麻植株11株，與一般大規模栽種製毒對外牟利之行為 ，已有所差別，且對社會治安及國民健康之危害相對較小， 其犯罪情節尚非重大，另其係因好奇而製造大麻供己施用（ 見原審聲羈卷第13-14頁），一時失慮致肇犯行，是審酌上 情，倘對被告仍依毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第 17條第2項規定減輕其刑後，猶失之過苛，在客觀上足以引 起一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，爰就被告所犯 製造第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，並 先加後遞減之。
三、又刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之 間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或 某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯 罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言 ；而修正前刑法第55條後段所規定者（即牽連犯），則係指 行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或 其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言；前者（吸收關係 ）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單 純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之 罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度 行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪；而後者（即牽連犯） 之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅 選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪） （最高法院95年度台上字第5432號判決要旨參照）。而私運 管制物品大麻種子進口與意圖供製造毒品之用而栽種大麻， 及栽種後製造可供施用之大麻，從客觀行為觀察，二者乃屬 相互獨立之行為。自保護法益目的審視，禁止私運管制品所 保護者，乃國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安
全造成破壞；然處罰製造毒品所保護者，則為國民心理、身 體之健康，故二者所侵害之法益並不相同。從罪責內涵而言 ，處罰製造毒品之行為並不足以含括私運管制物品之罪責。 再觀二者之構成要件，私運管制物品進口亦不必然包含於製 造毒品之構成要件中，自難認該二罪間有何吸收關係可言。 查本件被告所犯私運管制物品大麻種子進口罪及製造第二級 毒品罪，時序上已有先後之分，彼此程度不相關連，並無必 然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕行為、前階段與 後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間亦非犯罪行為之 性質或結果當然含有他罪之成分在內，自無吸收關係可言（ 最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。是本件 被告所犯私運管制物品大麻種子進口及製造第二級毒品大麻 之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、原審以被告犯行明確，而適用懲治走私條例第2條第1項，毒 品危害防制條例第4條第2項、第13條第2項、第17條第2項、 第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1 項、第55條、第62條、第38條第1項、第40條之2第1項，並 審酌被告不思正途，竟為供己施用，於獲取栽種大麻之相關 知識後，先自國外私運管制物品大麻種子入臺，旋栽種大麻 進而製造第二級毒品大麻，並扣得如附表編號2、3所示之大 麻葉、大麻花及附表編號4所示之大麻成株，其所為實非可 取；另衡之被告為警查獲後，僅坦承栽種大麻之犯行，並陳 述栽種大麻之過程，未能正視己非之犯後態度；兼衡其種植 大麻之期間，且尚無證據證明其製成之大麻流入市面，犯罪 所生損害尚非嚴重；復審酌被告自陳五專畢業之智識程度、 已婚、有妻小之家庭生活狀況，從事物流士，月收平均約新 臺幣4、5萬元之工作經濟情形（見原審訴字卷第102頁）等 一切情狀，就私運管制物品進口罪部分，量處有期徒刑6月 ；就製造第二級毒品罪部分，量處有期徒刑2年。併說明沒 收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑 法第38條第1項定有明文。又依行政院93年4月21日院臺法字 第0930015133號函公告修正「毒品之分級及品項」之附表僅 列大麻，並未列大麻種子，且持有第二級毒品、持有大麻種 子者，毒品危害防制條例第11條第2項及第14條第4項分別有 處罰明文，足見大麻種子非屬第二級毒品，自不得依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定予以沒收銷燬（最高法院9 2年度台上字第135號、97年度台上字第31號判決意旨參照） 。大麻種子雖非第二級毒品大麻，惟依毒品危害防制條例第 14條第4項規定，禁止持有，仍屬於違禁物。本案附表編號1 所示之大麻種子7顆，雖係被告所有，且係被告因違反懲治
走私條例第2條第1項私運管制物品進口犯行所生之物，惟其 既屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，於私運管制物 品進口罪刑項下宣告沒收。至其餘3顆種子，因不具發芽能 力，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹字 第00000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第92頁），已失 其違禁物性質，又檢驗用罄而滅失之大麻種子，均毋庸為沒 收之諭知。另大麻種子雖含有第二級毒品大麻成分（參前述 鑑定書），惟如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製 造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品，自 無諭知沒收銷燬之餘地（最高法院99年度台上字第2048號判 決）。此外，持有大麻種子之行為，業經吸收於私運管制物 品進口罪中，自無從於被告製造第二級毒品罪中，諭知沒收 大麻種子。扣案如附表編號2、3所示之大麻葉、大麻花各1 包，合計淨重2.05公克（驗餘淨重1.94公克，空包裝總重5. 34公克），經檢驗均有第二級毒品大麻成分，有法務部調查 局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹字第10723006020號 鑑定書在卷可憑（見偵卷第92頁），均係屬毒品危害防制條 例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不問是否屬於犯 人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定， 於被告所犯製造第二級毒品項下宣告沒收銷燬之。至檢驗用 罄之大麻，因已滅失，毋庸為沒收之諭知。扣案如附表編號 4所示之大麻植株11株，其中送驗植株10株，經檢視葉片外 觀均與具大麻特徵，隨機抽樣採取4株檢驗均含第二級第24 項毒品大麻成分，另送驗植物莖檢品1包共計2支，不予檢驗 ，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年3月15日調科壹字第 00000000000號鑑定書附卷可參（見偵卷第92頁），雖其中1 0株均檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，而屬製造 大麻使用之物，被告復自承為其所有（見偵卷第10頁），又 扣案之植物莖1包，依毒品危害防制條例附表二第24項但書 規定，非屬該條例所列管之毒品，固無依同條例第18條第1 項前段沒收銷燬之必要，惟仍係被告為製造第二級毒品大麻 ，於種植大麻植株及製造大麻過程中，所產生而取得之物， 均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯製 造第二級毒品項下宣告沒收。扣案如附表編號5至22所示之 物，均為被告所有，供其本案種植大麻進而製造第二級毒品 犯罪所用之物，業據被告供明在卷（見偵卷第11-12、65頁 、原審聲羈卷第15-16頁），均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於被告所犯製造第二級毒品項下宣告沒收。 至扣案之栽種書籍1本、吸食器1個、切割器1個、捲菸紙4包 及捲菸器2支，業據被告於原審供稱：栽種書籍僅介紹香草
植物，與種植大麻無關，吸食器1個為我施用大麻所使用、 其餘切割器1個、捲菸紙4包、捲菸器2支均為我抽菸草所用 ，與種植大麻無關等語明確（見原審訴字卷第33-34頁）， 復查無證據足認與本件私運管制物品進口罪及製造第二級毒 品罪有關，爰不諭知沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤 ，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨以原審就私運管制物品進口罪部分量刑過重， 且本件被告並不構成製造第二級毒品犯行，亦不成立累犯等 語而指摘原判決不當云云。惟查，被告除進行栽種大麻外， 尚待大麻種子於自製的簡易溫室內長成株成花後，以剪刀將 大麻葉、花剪下後，放至晾乾網風乾、陰乾，並加以施用， 是被告既有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻之行為，自已構成 製造第二級毒品罪甚明，業如前述。另被告前於106年間因 公共危險案件，經臺灣臺北地方法院106年度交簡字第1234 號判決判處有期徒刑2月確定，於106年8月24日易科罰金執 行完畢一情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，而被告上開 製造第二級毒品行為終了時間係為警查獲之107年1月30日， 核屬受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上 之罪，當為累犯無疑。再按關於量刑輕重，屬為裁判之事實 審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內 ，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審 法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑 業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫 用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均 衡原則，自難認有何違法或不當，況懲治走私條例第2條第1 項法定刑乃最重本刑7年以下有期徒刑之罪，原審就此部分 適用自首酌減其刑之規定，量處被告有期徒刑6月，已屬從 輕量刑。從而，本件被告徒以前揭陳詞提起上訴請求輕判云 云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口 、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨 幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區 之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或 一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品