臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2890號
上 訴 人
即 被 告 林子淇
選任辯護人 吳祝春律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法
院107年度訴字第154號，中華民國107年8月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6478號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告林子淇 明知大麻屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第 二級毒品，依法不得持有，竟基於持有大麻之犯意，於民國 106 年1 月27日，在臺北市東區，以新臺幣4,800 元向綽號「 李森宇（KEN ）」者，購買大麻花煙草2 包（含大麻種子2 顆 ）後持有。嗣被告於106 年4 月間，另基於意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯意，在宜蘭縣○○鎮○○路00○0 號5 樓住 處陽臺，以網路上所傳授播種盆栽之土耕方式，栽種大麻種子 2 顆，希冀大麻成株後摘取其花、葉、嫩莖供製造大麻煙草， 其中1 顆大麻種子於播種後順利發芽成株，罪證明確，分別論 以持有第二級毒品罪及意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，數 罪併罰，再說明被告栽種大麻數量僅1 株，栽種於自家住處陽 臺，與一般大規模栽種大麻者有別，迄未製成毒品對外散佈， 如處最低度之刑，尚嫌過重，依刑法第59條規定，酌減其刑。 審酌被告前無前科紀錄，素行尚可，無視杜絕毒品犯罪之禁令 ，未經許可持有大麻，復意圖製造毒品之用，將大麻花煙草中 之種子栽種成株，肇生施用毒品之來源，所持毒品數量不多， 所生危害不大，兼衡其身心狀況不佳，罹有睡眠、甲狀腺疾患 及非特定焦慮症，家庭經濟狀況勉持、高中畢業及犯後坦承等 一切情狀，就持有第二級毒品罪部分，量處有期徒刑2 月，並 諭知易科罰金之折算標準，就意圖供製造毒品之用而栽種大麻 罪部分，量處有期徒刑2 年6 月，另依法沒收銷燬扣案之大麻 植株1 株、大麻花煙草2 包（淨重0.83公克、驗餘淨重0.82公 克），沒收扣案之研磨器2 個、煙捲紙5 盒、分裝袋2 包、水 煙斗1 個、空花盆2 個、肥料1 包、培養土1 包、PH值檢測器 1 組及剪刀1 支。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並 引用第一審判決書所記載之證據及理由（如附件）。二、被告上訴要旨
㈠被告在原審所為認罪，「不是我要傳達的意思」。被告為緩
解睡眠、甲狀腺疾病及非特定焦慮症之症狀，乃向他人購買 大麻花施用，因對方附贈2 顆大麻種子，基於好奇並觀察是 否可以栽種成功，因而栽種大麻，目的並非意圖製造毒品之 用。至被告於原審坦承犯行，係因當時以為如不認罪就是犯 後態度不佳，為請求減刑、緩刑，因而非出於真意而為認罪 之表示。
㈡被告一直有正當工作，請求諭知緩刑，以勵自新。三、經查：
㈠本院107 年10月25日準備程序，受命法官問以：「檢、警或 第一審法官，有無以強暴脅迫或其他非法之方式對你取供？ 」被告答以：「沒有非法逼供」（本院卷第108 頁），被告 辯護律師於108 年1 月2 日審判期日陳稱：「被告並非指摘 原審法官有誤導」（本院卷第160 頁），則被告在第一審之 自白，係出於任意性。
㈡檢察官以被告涉犯持有第二級毒品罪及意圖供製造毒品之用 而栽種大麻罪，提起公訴，原審107 年7 月23日審判期日， 審判長問以：「對檢察官起訴書所載之犯罪事實，有何意見 ？」被告在調查證據程序時答以：「我承認我有拿大麻的葉 子施用，因為當時我的身體狀況不是很好，我只是想試試看 ，持有大麻部分我承認犯行，意圖製造毒品而栽種部分，我 也願意認罪。」（原審卷第45頁），嗣進行辯論程序，審判 長問以：「（對檢察官之論告）有何辯解？」被告復答以： 「我承認我有種植大麻，我家裡本來就有種植一些農作物， 蔬菜水果之類的，有時候也是會隨手摘來食用，種植大麻的 部分，我也是認定大麻只是一種植物，雖然我知道它是毒品 ，我知道我不應該種植，我願意承擔。意圖製造毒品而栽種 大麻的部分，我也認罪，希望法官從輕量刑；持有大麻部分 ，我亦認罪。」（原審卷第45頁反面），被告就意圖製造毒 品而栽種部分2 度認罪。被告辯護律師隨即辯論稱：「被告 只是因為一時好奇而栽種大麻，本件最低法定刑5 年以上， 被告所栽種的大麻花僅有1 株，誠屬法重情輕，被告今日也 願意認罪，請求依據刑法第57、59條規定酌減其刑，希望給 被告一次緩刑機會。」第一審辯護律師亦表示被告係真心認 罪。
㈢再依被告提出原審107 年7 月23日審判期日筆錄譯文，就被 告認罪與否部分，審判長先問以：「來，被告你自己決定齁 ……你認罪還不認罪？」被告答以：「我坦承有把葉片拿去 ……，但是我不是一個擬定一個計劃說要去採收或是有一個 ……」審判長再問：「種植的部分咧，意圖持有毒品而種植 大麻這個部分咧？你還是要否認嗎？」被告與辯護人討論後
，審判長續問以：「怎樣？你有答案嗎？可以回答嗎？」被 告答以：「法官，那我就認罪，那我就是意圖製造毒品，然 後供自己使用嘛。所以我認罪的話，就是我意圖製造毒品， 然後……」審判長稱：「栽種。」被告續稱：「呃，栽種。 」嗣被告與第一審辯護律師再行討論，審判長問以：「怎麼 樣？認罪還是不認罪？認罪或辯解…來？」被告答以：「法 官，縱使這件事我認罪，但是就種植的部份，其實像我家菜 園，我可能都會種一些菜啊，家裡也會種一些水果，那有時 候會摘來吃，可是也是一個隨手摘來吃，那種植大麻這個事 實，我覺得我也只是認定它是某種植物，……對，沒錯它是 毒品，那我不應該去種植它，那這部分我願意承擔啊，但是 你要說我意圖去製造供自己使用或者是幹嘛？」審判長追問 ：「所以你是否認意圖製造毒品而種植？所以還是否認嘛， 對不對？」被告答以：「我認罪、我認罪。」審判長復問以 ：「……否認嗎？」被告答以：「我認罪」、「我希望…… 從輕量刑，就看法官啦。」（本院卷第125-127 頁）。本院 審酌被告自承高中畢業，曾在健身中心擔任教練，現為廚師 ，有相當之社會生活經驗，不會任意自白犯罪，有關被告所 涉意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪乙節，原審多次訊問被 告之心意、是否為認罪，被告先後2 次與辯護律師討論，就 意圖供製造毒品之用而栽種大麻之罪名、罪責、認罪之法律 效果，有相當之認知，在充分考慮後，數度為認罪之表示。 是則，被告在原審之認罪，確係出於自身之真意，並非心中 保留，被告上訴稱原審所為認罪「不是我要傳達的意思」、 「不是出於真意」，無從採信。
㈣被告於警詢供稱：「（栽種大麻流程為）先將種子放在濕的 餐巾紙上讓他發芽，發芽後移植到培養土，曬太陽澆水讓他 成長，長到植株跟盆栽差不多大時就再移到大盆栽，最後才 開花。」、「我有吸食過我所種植的大麻植株的枯黃幼葉， 我是用水煙斗點火吸食。」、「賴（Line）裡面有一個網友 叫吳庭瑋也有在種大麻，他好像是苗栗人，他有詢問過我種 大麻的經驗，我有把Line對話內容提供給警方。」（警卷第 3 頁正反面、第4 頁反面），在偵查期間，檢察官問以：「 警方在你羅東住處查獲大麻植株1 株、大麻花2 包、研磨器 2 個、捲菸紙5 盒、分裝袋2 包、水煙斗1 個、空花盆2 個 、肥料1 包、培養土1 包、PH值檢測器1 組、剪刀1 支是何 人所有？作何用途？」被告答以：「都是我的。大麻植株是 我於106 年初向臺北的網友購買大麻花時，當時有留了2 顆 種子，我於106 年4 月份好奇試著種種看，其中1 顆種子有 發芽，我丟到土裡，就是今天被查獲的大麻植株；研磨器2
個是我於網路上購買的，我是要用來磨碎大麻花，用捲菸紙 捲起來施用，或者放進水煙斗施用，捲菸紙5 盒是我在臺北 向專門賣菸草專賣店的店購買的，我是用來混合菸草及大麻 花吸食；水煙斗1 個是我向同一家菸草專賣店購買的，是用 來施用大麻花的器具；空花盆2 個、肥料1 包、培養土1 包 、PH值檢測器1 組、剪刀1 支這些，是因為大麻植株開始長 大，我要換盆子，培養土跟空花盆、肥料是在特力屋一起購 買的，我種植的時候需要檢測水質，所以才買PH值檢測器， 剪刀是用來修剪枝葉。」檢察官再問以：「你有無將乾燥的 大麻植株枯黃幼葉變成大麻煙？」被告答以：「我是修剪枯 枝，下面會有一些幼枝或枯黃的樹葉，我放在室內2 、3 天 讓他陰乾，後來我因為好奇，我就將該枯黃樹葉揉進水煙斗 吸食。」（偵卷第5 頁反面、第6 頁），被告坦承其將大麻 栽種後有將枯黃樹葉揉進水煙斗吸食等情。倘被告單純基於 好奇，任意棄置大麻種子於土裡，其自身栽種技術應不嫻熟 ，亦無需花費金錢添購栽種設備，然被告卻花費購置培養土 、肥料、剪刀及PH值檢測器，更以Line方式傳授栽種技術予 第3 人，從檢警所扣得證據，及被告將大麻植株枯黃幼葉摘 下以水煙斗點火吸食觀之，益見被告應係意圖供製造毒品之 用而特意栽種大麻。
㈤被告所提出原審開庭譯文，審判長雖提及「5 年以上」、「 沒辦法、沒辦法啦」，被告及其律師指被告為求緩刑，錯誤 認知原審法官行使之闡明權，其認罪應受到挑戰云云。惟依 被告提出上揭審判期日譯文，審判長先問以：「所以你們意 圖的部分還是否認？」辯護人答以：「但是因為這部分後來 有把部分一兩個葉子拿去吸食，所以……」審判長續問以： 「被告坦承有將一兩個葉子拿去吸食，現在你們還是認罪的 是不是？」辯護人答以：「我們後來是認為說既然做錯，他 也願意去認罪。」審判長復問以：「部分拿去吸食？」辯護 人答以：「兩葉，其中的兩葉。」審判長再問以：「所以他 是意圖栽種？」辯護人答以：「對啦，我們希望能夠協商。 」審判長表示：「5 年以上耶？」辯護人答以：「嘿，它是 5 年以上。」審判長續表示：「沒辦法，沒辦法啦。」辯護 人續稱：「所以我們希望，這個罪真的是很重。」審判長續 問：「所以你們就考慮認罪囉？」辯護人答以：「……對這 個事實我們希望能夠負責，那因為被告在事後也因為這個事 情也深具悔悟啦，那希望鈞院能夠審酌刑法57條的部分給予 減刑，那因為這個案子法重情輕啦，希望能夠依照59條再予 減刑，那希望能夠給予被告一個緩刑的一個機會。」審判長 最後表示：「59現在也只有2 年半啊，2 年半也不能緩刑，
因為他沒有17條適用。」（本院卷第123 頁）。依前後譯文 回答觀之，第一審法官所稱「沒辦法，沒辦法啦」，應係原 審辯護律師一再表示請求法院依刑法第57條、第59條規定， 酌減被告刑期後給予緩刑之機會，然意圖供製造毒品之用而 栽種大麻罪，依毒品危害防制條例第12條第2 項規定，其法 定刑為5 年以上有期徒刑，縱依刑法第59條規定減刑，宣告 刑在有期徒刑2 年6 月以上，無從依刑法第74條規定諭知緩 刑，第一審審判長針對調查所得卷證資料，依刑事訴訟法第 2 條前段規定，就本件告知被告有利及不利之情形，向被告 闡明、分析法律上之利害關係，告知「59現在也只有2 年半 啊，2 年半也不能緩刑，因為他沒有17條適用。」核屬審判 機關告知被告相關法律規定之作為，難認有何強暴、脅迫等 不正方法要求被告配合為如何之陳述，亦未告以需認罪始能 依刑法第57條酌減其刑，原審法院審判長實際上係向被告詢 問其考慮如何答辯，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為 失當，自不能認原審法官所陳有何誤導或被告有所誤認。 ㈥緩刑之宣告，依刑法第74條第1 項規定，以「受2 年以下有 期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提，在數罪併罰之場合， 如其中一罪判處2 年以上有期徒刑，其他各罪判處2 年以下 有期徒刑，依最高法院28年非字第40號判例意旨，則全部不 得諭知緩刑。原審就持有大麻罪部分，雖諭知有期徒刑2 月 ，因被告意圖製毒而栽種大麻罪部分，依刑法第59條酌減其 刑，至少受有期徒刑2 年6 月刑之宣告，依法不能宣告緩刑 ，本件有關持有第2 級毒品大麻罪部分，自不得宣告緩刑。 ㈦綜上所述，被告以其於原審之認罪「不是我要傳達的意思」 ，請求撤銷原判決，並諭知緩刑，業經本院指駁、說明如前 ，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達
法 官 黃惠敏
法 官 曾德水
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品罪部分，不得上訴。
意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附件
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第154號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林子淇
選任辯護人 吳錫銘律師（法律扶助基金會指派）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官張立言提起公訴（106年度偵字第6478號），本院判決如下： 主 文
林子淇持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之大麻花貳包（淨重零點捌參公克、驗餘淨重零點捌貳公克）併同難以完全析離之外包裝袋貳個及大麻植株壹株，均沒收銷燬之；扣案之研磨器貳個、煙捲紙伍盒、分裝袋貳包、水煙斗壹個、空花盆貳個、肥料壹包、培養土壹包、PH值檢測器壹組及剪刀壹支，均沒收之。
犯罪事實
一、林子淇明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有大麻之犯意， 於民國106年1月27日，在臺北市東區某處，以新臺幣4800元 之代價向在臉書認識綽號「李森宇（KEN）」之不詳姓名、 年籍之人購買大麻花煙草2包（含大麻種子2顆）後而持有之 。嗣林子淇於106年4月間某日，竟另基於意圖供製造毒品之 用而栽種大麻之犯意，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路00○0 號5樓之住處陽臺，以網路上所教授播種盆栽之土耕方式栽 種大麻種子2顆，希冀大麻成株後摘取其花、葉、嫩莖供其 製造大麻煙草所用，而其中1顆大麻種子於播種後順利發芽 成株。嗣於106年10月6日8時10分許，為警持本院核發之搜 索票至上開住處執行搜索，當場扣得其所有之大麻植株1株 、大麻花煙草2包、研磨器2個、煙捲紙5盒、分裝袋2包、水 煙斗1個、空花盆2個、肥料1包、培養土1包、PH值檢測器1
組及剪刀1支等物，始偵悉上情。
二、案經新竹市警察局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有 明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相 關供述證據（包含書面陳述），雖均屬傳聞證據，惟公訴人 、被告林子淇及辯護人於本院準備程序及審判期日均表示無 意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據 資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，本院亦查 無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力，首予敘 明。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告林子淇於警詢、檢察官偵訊及本院 審理時均坦承不諱，復有本院106年度聲搜字第1110號搜索 票、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、LINE通 聯對話記錄各1份及現場照片9張、扣案物照片3張、LINE手 機畫面翻拍照片1張等在卷可稽，並有大麻花煙草2包、大麻 植株1株、研磨器2個、煙捲紙5盒、分裝袋2包、水煙斗1個 、空花盆2個、肥料1包、培養土1包、PH值檢測器1組及剪刀 1支扣案可證。又扣案之煙草2包、植株1株，經送法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定後檢出第二級毒品大麻成分乙節， 有該局106年12月27日調科壹字第10623030980號、第000000 00000號鑑定書各1份存卷可參。綜上事證參互析之，足認被 告之自白與事實相符，為可採信。是本案事證明確，被告犯 行堪以認定，應予依法論科。
二、按大麻係屬第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2 款定有明文。故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第 11條第2項之持有第二級毒品罪及同法第12條第2項之意圖製 造毒品而栽種大麻罪。被告所犯前開2罪之犯意各別、行為 互異，應予分論併罰之。另栽種行為之本質並非短期可蹴，
而需於一段時間內持續為之，被告取得大麻種子後，自106 年4月間某日起至同年10月6日為警查獲止栽種大麻之行為， 為接續犯，而為實質上一罪。再被告意圖製造毒品而栽種大 麻，行為可議，惟考量其栽種大麻數量僅1株，且係栽種於 上開住處之陽臺，其與一般大規模栽種大麻之行為顯然有別 ，且尚未製成大麻毒品對外散布，如量以最低度之法定本刑 5年以上有期徒刑，尚嫌過重，法重情輕，衡情顯可憫恕， 爰依刑法第59條之規定酌減其刑。至於辯護人主張本件是否 有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑之 適用部分，經本院函詢承辦本案之新竹市警察局，經該局函 覆稱：臉書上之「李森宇」並非真實姓名，且在其臉書亦未 透露可追蹤其真實身分之線索，故未能持續追查被告所供出 大麻之來源等語，有該局107年5月14日竹市警刑字第107001 6737號函（見本院卷第33頁）在卷可參，是本件並無前開減 輕其刑規定之適用，附此敘明。爰審酌被告前無任何科刑紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚 可，竟無視杜絕毒品犯罪之禁令，未經許可持有大麻，復意 圖製造毒品之用，將大麻花煙草中之種子栽種成株，肇生施 用毒品之來源，戕害個人身心健康，所持有毒品之數量不多 ，所生危害不大，且其身心狀況不佳，罹有睡眠、甲狀腺疾 患及非特定焦慮症，有黃偉俐診所診斷證明書、財團法人羅 許基金會羅東博愛醫院診斷證明書各1紙（見本院卷第21頁 、第48頁）在卷可稽，暨其家庭經濟狀況勉持、高中畢業之 教育程度及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如 主文所示之刑，並就所處有期徒刑2月部分，諭知易科罰金 之折算標準。
三、扣案之被告所有大麻植株1株、大麻花煙草2包（淨重0.83公 克、驗餘淨重0.82公克）為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之研磨器2個、煙 捲紙5盒、分裝袋2包、水煙斗1個、空花盆2個、肥料1包、 培養土1包、PH值檢測器1組及剪刀1支，均係被告所有意圖 供製造毒品之用而栽種大麻所用之工具，應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定，均諭知沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 劉致欽
法 官 許乃文