臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2840號
上 訴 人
即 被 告 陳偉淇
選任辯護人 關維忠律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院106年度訴字第251號，中華民國107年6月29日第一審
判決（起訴案號：105年度偵字第23222號、106年度偵字第1088
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳偉淇明知大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條 例禁止意圖供栽種之用而持有之物，大麻則係毒品危害防制 條例所列管之第二級毒品，不得非法製造、持有，竟基於製 造第二級毒品大麻之故意，於民國105年7月間某日，在桃園 市中壢區環中東路某餐廳旁，交付新臺幣（下同）2萬5000 元（含代購大麻種子費用2萬4000元及手續費1000元）予梁 兆宏（涉犯毒品危害防制條例之意圖供栽種之用而販賣大麻 種子罪，經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元 折算1日確定），委請梁兆宏以每顆800元價格代購大麻種子 30顆，俟梁兆宏於一週後購得大麻種子，與其相約在桃園市 中壢區雙福路12號中平國民小學旁某統一超商交付大麻種子 後，陳偉淇即依其自網路上自學關於種植大麻、製造大麻之 知識，以其桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號住處2、3 樓（起訴書漏載該址2樓）作為栽種大麻作物場所，利用如 附表一編號4至8、10至17、19至21所示物品及設備，採用土 耕法及水耕法播種大麻種子，並將栽種過程紀錄在如附表一 編號9所示栽種筆記本上，待大麻種子冒芽成株開花後，再 以人工方式，剪裁大麻花部，復以濕溫度計、電風扇等控制 室溫及濕度，將大麻花風乾製成大麻菸草，並將乾燥後之大 麻菸草使用如附表一編號18所示之剪刀剪成細狀，製造如附 表一編號2、3所示之大麻成品7包、捲菸3支。嗣於105年10 月18日上午7時15分許，為警持搜索票在陳偉淇上址住處搜 索查獲，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送暨臺灣桃園地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴範圍：
原審判決後，檢察官未提起上訴，上訴人即被告陳偉淇僅對 原審判決有罪部分亦即關於其製造第二級毒品罪部分上訴， 有刑事上訴書附卷可稽（本院卷第44頁），並經被告於本院 準備程序時陳述在卷（本院卷第75頁）。是本院僅就原審判 決關於被告有罪部分即製造第二級毒品部分而為審理，原審 判決關於被告無罪部分業已確定，非本院審理範圍，核先敘 明。
二、證據能力：
檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日，對 於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法 ，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第76至78、107 至111頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當 取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第 1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能 力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警偵詢、原審及本院審理中坦承 不諱（偵23222號卷第6頁反面至10頁反面、9至10、11至12 、43至45、58頁反面、72至73、96頁反面至97頁；聲羈卷第 5頁反面；偵聲卷第7頁反面至9頁；原審卷一第59頁反面至 60頁；原審卷二第81至85頁反面、88頁反面至89頁反面、91 至94、127頁反面、129頁反面至131頁；本院卷第75、112至 114頁），並經證人即同案被告梁兆宏於警偵詢及原審（偵 23222號卷第82至84、87至89頁；原審卷一第31頁反面至32 頁；原審卷二第20至22、72頁反面至80頁反面、91至94頁反 面、129頁反面至132頁）證述綦詳。又扣案如附表一編號1 至3所示之大麻活株、大麻成品及煙捲，經送鑑定結果，均 含有第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局105年12月30 日調科壹字第10523028010號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可 稽（偵1088號卷第53頁）在卷可稽。此外，並有內政部警政 署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵23222號 卷第14至18頁反面）、現場勘查照片20張、初驗照片2張（ 偵23222號卷第19至28、38頁）、LINE通訊軟體對話紀錄擷 取畫面（偵23222號卷第62至67頁；原審卷二第46頁）、勘 察採證同意書（偵1088號卷第22頁）、扣案物品照片58張（ 偵1088號卷第33至47頁）、新北市政府警察局蘆洲分局扣押
物品清單（偵1088號卷第56至58頁反面）各1份附卷足憑， 以及附表一所示之物扣案可資佐證。據此，足徵被告上開自 白屬實可採，其確有於上開時、地持有大麻種子後栽種及製 造大麻毒品之事實，洵堪認定。
二、按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品。次按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製 造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成 品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包 括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品 情形在內；毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第 二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾 燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖 ，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然 力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式， 使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施 用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台 上字第2465號判決意旨參照）。茲查：被告於上開時、地栽 種大麻植株長成開花後，以剪刀將大麻植株之花端剪下，將 花端吊掛以電風扇風乾，並以剪刀剪碎或以手指捏碎，再使 用捲菸紙插入捲菸器內，製作大麻香菸，已達可供助燃施用 程度，被告在為警查獲前，並曾吸食試用確認效果等情，業 據被告於警偵詢及原審審理時分別供承在卷（偵23222號偵 卷第7頁反面、9頁反面、45頁；原審卷二第93頁反面、131 頁反面），堪認被告已有栽種、摘取、蒐集、風乾大麻菸草 已達可供助燃施用之程度，揆諸前揭規定與判決意旨，被告 上開所為自係該當於製造大麻毒品之行為。從而，本件事證 明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論處。三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二 級毒品罪。被告意圖供製造大麻而持有大麻種子、栽種大麻 、持有大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收 ，不另論罪。又：
㈠被告自105年7月間某日起開始種植大麻，並於栽種後，將大 麻花、葉風乾後存放而製造第二級毒品大麻，其於此段期間 內製造第二級毒品大麻之行為，均係本於同一製造第二級毒 品之犯意，於密切接近之時、地實施，侵害法益同一，難以 強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為 包括一罪之接續犯，應論以一製造第二級毒品罪。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告就其上 開製造第二級毒品犯行，於警偵詢、原審及本院審理中均自
白犯罪（偵23222號卷第43至45頁；聲羈卷第5頁反面；偵聲 卷第7頁反面；原審卷一第59頁反面；本院卷第75、114頁） ，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告上開製 造第二級毒品犯行減輕其刑。
㈢次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至 於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由 者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始 得為之（此有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第 899號判例、88年度台非字第265號判決意旨可參）。而「無 不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪 之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科 刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以 引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定 ，酌減其刑（最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上 字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可參）。準此 ，被告所製造之第二級毒品大麻，雖在其自身施用測試大麻 效果階段即遭破獲，尚未流出。然綜合審酌被告於警詢時供 稱：我是先打算自行先試用效果如何，再進一步打算對外銷 售等語（偵23222號卷第9頁反面），可見被告製造第二級毒 品大麻，有日後轉售利益之念，其投機僥倖心態可見一斑， 被告於本院於準備程序供稱：我種植大麻是一時好奇，不是 種來賣云云（本院卷第79頁），顯係避重就輕之詞，不足採 信；被告於警偵詢時坦承其係以每顆800元之代價購入30顆 ，加上手續費1000元，委託同案被告梁兆宏購入大麻種子， 用以種植大麻之上址房屋，原係自有，於105年6月售予不知 情之潘輯慶後，即向新屋主以每月1萬2000元租金承租上址 房屋種植製造大麻（偵23222號卷第11頁反面、45頁），種 植製造大麻之設備花費約12萬元等語（偵23222號卷第8頁） ，足徵被告為本案犯行時，溫飽無虞，在客觀上並無迫於貧 病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，竟無視國 內濫用毒品人口不斷增長，刑事偵查機關查緝困難，毒品係 其他重大犯罪增長之溫床，敗壞社會治安之惡源，而為本案 犯行，其所購買種植之大麻種子30顆，為警查獲如附表編號 1所示大麻活株及如附表一編號2、3所示大麻成品及煙捲， 數量非寡，核非一時失慮偶罹刑章罪等節，要難認被告之犯 罪情狀，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，而有適 用刑法第59條規定予以酌減之餘地。況被告上開製造第二級
毒品犯行，因於警偵詢、原審及本院審理中均自白犯行，依 毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕後，亦無縱予 以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，法重情輕之處。至選任辯 護人以被告坦承犯行，製造大麻主要係供己施用，並未販售 或轉讓他人，實害性不高，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，素行尚佳，有固定工作，父親已歿，與姊姊共同扶養在 桃園仁愛之家之重度殘障母親，被告需負擔每月2萬3000元 之半數，一時失慮鋌而走險為由，請求依刑法第59條規定酌 減其刑云云（本院卷第115、118頁），所陳關於被告是否坦 承犯行、素行是否良好、家庭、生活、經濟狀況等，不僅均 屬刑法第57條規定之科刑事由，與有無刑法第59條適用之情 狀有別。且就被告之犯罪動機部分，更與前述被告於本院準 備程序供稱係因一時好奇種植大麻云云不符（本院卷第79頁 ）。是以，選任辯護人以此為由，請求依刑法第59條規定酌 減其刑，委無可採，併予敘明。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例 第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1項前段、第19條 第1項，刑法第11條、第38條第2項，對被告論罪科刑，審酌 被告不思正途，竟為供己施用，栽種、製造第二級毒品大麻 ，扣得如附表一編號1大麻活株達42株，數量非寡，所為亦 非可取，兼衡被告為警查獲後，坦承犯行，詳敘製造大麻之 過程等犯後態度，種植大麻期間非長，且無證據證明其製成 之大麻流入市面及其素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪情 節、自述高中畢業、從事建築工作等智識程度、家庭經濟及 生活狀況等一切情狀（原審卷二第94頁正反面），量處有期 徒刑3年10月，復說明扣案附表一編號1至3所示之物，因均 含有第二級毒品大麻成分，均應依毒品危害防制條例第18條 第1項前段規定，諭知沒收銷燬；扣案如附表一編號4至21所 示之物，均係被告所有供本案犯罪所用之物，均應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收；扣案如附表一編 號22所示之物，係被告所有，因其本案犯罪所生之物，應依 刑法第38條第2項規定，諭知沒收；以及就扣案如附表二所 示之物，因無證據證明與被告本案犯行有關，依法自無從併 予宣告沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權， 即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決 意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌 上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，
復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構 成應撤銷之事由可言。且被告本案犯罪情狀並無顯可憫恕之 處，無依刑法第59條規定酌減餘地，已如前述。從而，被告 以其有刑法第59條規定顯堪憫恕之事由存在，指摘原審未審 酌適用刑法第59條予以減輕，量刑過重云云（本院卷第44、 115、118、120頁），提起本件上訴，指摘原審判決不當， 為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡正傑提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 汪梅芬
法 官 黃雅君
法 官 吳麗英
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林盈伸
中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表一】
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│編號│扣押物品名稱│數量│鑑 驗 結 果 ／ 鑑 定 報 告│扣押物品目錄表編號 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│1 │大麻活株 │42株│⒈鑑驗結果：檢視葉片外觀均具大麻特│1、18、13、15、19、28 │
│ │ │ │ 徵，隨機抽驗7株，均含第二級毒品 │、29（即法務部調查局鑑│
│ │ │ │ 大麻成分。 │定編號：1-1至1-9、18-1│
│ │ │ │⒉鑑定報告：法務部調查局105年12月 │、28-3-1至28-3-3、13-1│
│ │ │ │ 30日調科壹字第10523028010號濫用 │至13-6、15-1至15-15、 │
│ │ │ │ 藥物實驗室鑑定書（偵1088號卷第 │19-1至19-5、29-1至29-3│
│ │ │ │ 53頁）。 │） │
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│2 │煙草成品 │7包 │⒈鑑驗結果：經檢驗均含第二級毒品大│8、18、22、24（即法務 │
│ │（含包裝袋7 │ │ 麻成分，驗前合計淨重169.97公克，│部調查局鑑定編號：8-3-│
│ │個） │ │ 驗餘合計淨重169.50公克（含空包裝│1、18-2、22-1至22-4、 │
│ │ │ │ 總重40.2公克）。 │24） │
│ │ │ │⒉鑑定報告：同上法務部調查局鑑定書│ │
│ │ │ │ （偵1088號卷第53頁）。 │ │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│3 │捲菸 │3支 │⒈鑑驗結果：經檢驗均含第二級毒品大│8（即法務部調查局鑑定 │
│ │ │ │ 麻成分，驗前合計淨重合計1.74公克│編號：8-3-2至8 -3-4） │
│ │ │ │ ，驗餘合計淨重1.67公克。 │ │
│ │ │ │⒉鑑定報告：同上法務部調查局鑑定書│ │
│ │ │ │ （偵1088號卷第53頁）。 │ │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│4 │光照設備 │3台 │ │2 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│5 │植物開根粉 │1包 │ │3 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│6 │植物活力素 │1罐 │ │4 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│7 │定時器 │1個 │ │5 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│8 │殘渣袋 │3個 │ │6、35 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│9 │栽種筆記本 │1本 │紀錄大麻種子栽種過程 │7 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│10 │捲菸工具（捲│1組 │ │8 │
│ │菸器、剪刀）│ │ │ │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│11 │培育盆 │1盒 │ │11 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│12 │煉石 │1袋 │ │14 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│13 │濕溫度計 │1個 │ │17 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│14 │電風扇 │1台 │ │20 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│15 │電子秤 │1台 │ │21 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│16 │PH檢測儀 │2台 │ │25 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│17 │肥料 │13罐│ │26 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│18 │抽水循環設備│1組 │ │31 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│19 │剪刀 │1支 │ │36 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│20 │澆水器 │1瓶 │ │37 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│21 │打水器 │1個 │ │38 │
├──┼──────┼──┼─────────────────┼───────────┤
│22 │大麻枯枝 │11枝│⒈鑑驗結果：經檢視為植物乾燥莖或根│12、16、27、30、39（即│
│ │ │ │ ，係大麻成熟莖，非屬第二級毒品大│法務部調查局鑑定編號27│
│ │ │ │ 麻。 │-1至27-3、30-1至30-2）│
│ │ │ │⒉鑑定報告：同上法務部調查局鑑定書│ │
│ │ │ │ （偵1088號卷第53頁） │ │
└──┴──────┴──┴─────────────────┴───────────┘
【附表二】
┌──┬────────┬───┬─────────┐
│編號│扣案物品名稱 │數量 │扣押物品目錄表編號│
├──┼────────┼───┼─────────┤
│1 │手機及充電線 │1 組 │9 │
├──┼────────┼───┼─────────┤
│2 │房屋租賃契約 │1 本 │10 │
├──┼────────┼───┼─────────┤
│3 │瓶口轉移棉棒 │1 支 │32 │
├──┼────────┼───┼─────────┤
│4 │菸蒂 │2 根 │33、34 │
├──┼────────┼───┼─────────┤
│5 │電暖器 │1 台 │23 │
└──┴────────┴───┴─────────┘