臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2031號
上 訴 人
即 被 告 謝在壽
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方
法院106 年度審訴字第1831號，中華民國107 年5 月7 日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5250號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
謝在壽無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝在壽前於民國87年間因施用毒品案件 ，經觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經令入 戒治處所施以強制戒治，於88年7 月8 日執行完畢釋放，並 由臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度戒偵字第15號為不起 訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90 年間再犯施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90 年度毒偵字第1085號聲請強制戒治及簡易判決處刑，前者於 91年4 月29日執行完畢；後者經臺灣桃園地方法院90年度壢 簡字第639 號判決判處有期徒刑5 月確定。又因：（一）施 用毒品案件，經臺灣桃園地方法院94年度訴字第1274號判決 判處有期徒刑1 年、10月，應執行有期徒刑1 年8 月確定； （二）施用毒品案件，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第 280 號判決判處有期徒刑8 月、1 年，應執行有期徒刑1 年 6 月確定；（三）施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 0 年度易字第11號判決判處有期徒刑8 月確定；（四）施用 毒品案件，經同法院以100 年度審訴緝字第106 號判決判處 有期徒刑9 月、1 年1 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定， 上開（二）至（四）罪刑，復經同法院以100 年度聲字第47 90號裁定定應執行有期徒刑3 年8 月確定，再與（一）之罪 刑接續執行，於103 年10月7 日縮短刑期假釋出監，所餘刑 期交付保護管束，迄104 年2 月14日保護管束期滿，未經撤 銷假釋，其未執行之刑以已執行論，視為執行完畢。詎仍不 知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於106 年8 月21日下 午2 時許，在桃園市○○區○○路000 號臺灣桃園地方檢察 署前之友人車內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸 食之方式，施用第一級毒品1 次。嗣於同日下午2 時40分許
，在前址為警盤查，經同意扣得其自承所有之海洛因香菸1 支（經鑑驗無海洛因成分）。因認被告上開行為涉犯毒品危 害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦有所規定，上開規定之立法目的乃欲以補強證據擔保自 白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據 上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足 資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證 據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當 之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。況刑事訴 訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128 號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認上訴人即被告謝在壽涉有上開施用第一級毒品犯 行，無非係以：前揭犯罪事實，業據被告於警詢及偵查中坦 承不諱，且有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓 名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106 年9 月7 日濫用藥物檢驗報告在卷可稽為其主要論證。訊據被告固不 否認於查獲前一日在桃園市新屋區成功路住處內施用第一級 毒品海因之行為，然辯稱：當時員警查驗身分時，其僅告知 員警有毒品前科，並未主動坦承有施用毒品，亦未將扣案之 香菸主動交付員警，且扣案之香菸非其所施用，複驗後亦未 含有毒品成分，員警之搜索程序及採尿均屬違法，本案尿液 檢驗報告應不具證據能力等語。而被告於106 年8 月20日在 桃園市新屋區成功路住處內施用第一級毒品海洛因之事實， 業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第161 、215 頁 ），且其於106 年8 月21日15時20分為警所採集之尿液，經 送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA （酵素免疫分析法）初 步檢驗，再以GC/MS （氣相層析質譜儀法）確認分析結果， 分別呈鴉片類之嗎啡陽性反應，亦有桃園市政府警察局被採
尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份 有限公司106 年9 月7 日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽 （見臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5250號卷【以下 稱毒偵卷】第20、52頁），是此部分之事實，應堪認定。四、然查：
㈠按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人 查證其身分：合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。 有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。 有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害， 有查證其身分之必要者。滯留於有事實足認有陰謀、預備 、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。滯留於應有 停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。行經指 定公共場所、路段及管制站者，警察職權行使法第6 條第1 項定有明文；又警察依前條規定，為查證人民身分，得採取 下列之必要措施：攔停人、車、船及其他交通工具。詢 問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一 編號等。令出示身分證明文件。若有明顯事實足認其有 攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查 其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第7 條第1 項亦有明 文。查本案之查獲過程，業經證人即查獲員警徐哲明於本院 審理時證稱：「因為被告當時車輛熄火停在地檢署的停車場 ，屬於開放空間，一般民眾都可以停，當時我跟其他兩位員 警開車執行巡邏勤務，我們會去地檢署前盤查，因為常在那 邊查到現行犯，被告當時人在車上，因為車已經熄火，人還 在車上，我們會覺得有可疑之處，我們就對他實施盤查，查 證他的身分。」、「（問：依照警察職權行使法第6 條規定 ，要查證身分必須符合第6 條各款之情形，有何事由讓你們 懷疑被告有犯罪嫌疑或犯罪之虞，所以要對他查證身分？） 因為他人坐在車上，車子熄火，這是一個很特殊的狀況，我 們去地檢署常常會發現到有這樣的狀況，吸食毒品的人有一 個慣性，他們會到地檢署可能接受採尿，甚至也會在地檢署 那邊交易毒品。」、「（問：當天駕車行經地檢署的停車場 ，是偶然遇到被告，不是事先有接到線報？）是偶然遇到， 不是接到線報。」、「（問：當時看到被告時，被告的神情 或言行舉止，有無讓你們覺得被告可能有犯罪的嫌疑？）我 們下車去盤查被告時，他當下是有緊張的神情，沒有發覺他 有毒癮發作、意識不清的情形，當時只是因為他車子停在路 邊熄火，人沒有下車，我們習慣性的會過去盤查。」等語（ 見本院卷第208 至210 頁），而依上開證述內容以觀，證人 徐哲明僅係發覺被告於車輛熄火狀態下仍坐於車內即對之進
行盤查，然本案查獲地點為臺灣桃園地方檢察署之停車場內 ，且查獲時間為上班時間，則以上開查獲現場情狀，顯難認 已達合理懷疑被告有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，是本案查獲 員警徐哲明所為盤查並進而查證被告身分等程序，尚難認屬 合法，自亦不得為警察職權行使法第7 條第1 項所規定之相 關必要措施。
㈡本案所查扣之香菸1 支，依卷附之自願受搜索同意書及搜索 扣押筆錄所載，並非依法院所核發之搜索票執行搜索，而係 主張依刑事訴訟法第131 條之1 規定經受搜索人即被告同意 執行搜索（見毒偵卷第16至19頁），而被告雖曾於自願受搜 索同意書及搜索扣押筆錄之同意搜索欄位簽名（見毒偵卷第 16、17頁），然證人徐哲明就此簽署過程於本院審理中證稱 ：「（問：當天既然沒有對被告執行搜索或扣押的程序，為 何會讓被告簽自願受搜索同意書？）這是回去隊部補寫的， 不是在現場寫的，我們返回隊部以後，我們要對他的人實施 搜索，所以讓他簽同意書。」等語（見本院卷第209 頁）， 可見該自願受搜索同意書，顯非員警於現場進行搜索之前或 當時由被告所簽署；觀諸證人徐哲明於本院審理中證稱：「 （問：當時有對被告的身體或車輛實施搜索嗎？）沒有，因 為當時他是直接告訴我們，所以我們就沒有再盤查他的必要 ，只有帶回勤務處所的時候，依照我們勤務的規定，必須要 對他做人的搜身。」、「（問：扣案的那一截香菸如何查獲 ？）在駕駛座旁邊置物的地方，類似放香煙之罐子裡查獲， 當時問被告還有沒有用毒品，被告坦白剛才有抽摻有海洛因 之香菸，並主動將菸頭拿給我們。」等語（見本院卷第208 至209 頁），核與上開自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄所 載意旨不符，自不得以被告事後於上開文件上簽名，而認被 告於搜索前或搜索當時曾為自願性同意之表示（最高法院10 0 年度台上字第7112號判決意旨可資參照）；況證人徐哲明 關於前開物品查扣過程證言之真實性，業經被告否認在卷， 且證人徐哲明於本院審理時亦證稱：當天查獲被告之情形， 雖有使用密錄器，但因有多人使用，現已經不在，而無法提 供等語（見本院卷第211 頁），更無從依查獲現場錄影檔案 來判斷上開物品之查扣情形，而依證人徐哲明有關上開物品 查扣過程之證言以觀，扣案之香菸原係置於車內駕駛座旁置 物罐內，且本案亦未發現或查扣其他有關持有或施用毒品之 物證，客觀上顯難據此即認持有該等物品即有犯罪嫌疑，另 依證人徐哲明前開有關本案盤查被告過程之證言，亦無從認 定被告於為警查獲之際正實施或甫完成施用或持有毒品犯行 ，而難認其為現行犯或準現行犯，當無刑事訴訟法第130 條
規定之適用餘地，是依卷內現存事證，本案所查扣之上開香 菸，顯難認係依法定程序而取得之證據。又員警取得上開證 據，雖無證據證明係明知違法而故意為之，然其所為既已違 反法定程序，侵害被告之自由及隱私，情節並非輕微，且被 告此處可能涉犯之持有第一級毒品罪，最重本刑為3 年以下 有期徒刑，罪刑非重，因此所可能涉及之施用第一級毒品罪 ，本質上亦屬自戕行為，對他人法益尚無直接具體危害，本 案亦無急迫至不能向法院聲請搜索票之情形，本院經依法益 權衡原則及比例原則審酌後，認不宜援引刑事訴訟法第158 條之4 規定，而應排除警方因違法所取得之扣案香菸及基此 衍生之成分鑑定報告之證據能力。
㈢又依刑事訴訟法第205 條之2 規定：「檢察事務官、司法警 察官或司法警察，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於 經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人 或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量 身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液 、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」，是司 法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危 害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無 正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可 外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調 查犯罪情形及蒐集證據之必要，於有相當理由認為得作為犯 罪之證據時，亦得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿 。查觀察、勒戒執行完畢，經檢察官為不起訴處分後2 年內 ，或犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分 完畢後2 年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒 品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條 例第25條第2 項、第1 項定有明文；被告前因施用毒品案件 ，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第355 號裁定送觀察 勒戒，因認有繼續施用之傾向，經臺灣桃園地方法院以87年 度毒聲字第796 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒 治成效經評定為合格，復經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲 字第2534號裁定停止戒治，於87年11月23日停止戒治出所， 並付保護管束，於88年7 月8 日保護管束期滿未經撤銷，視 為強制戒治期滿執行完畢，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢 察官以88年度戒偵字第15號為不起訴處分確定，嗣於99年至 100 年間因施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以100 年 度聲字第4790號裁定定其應執行有期徒刑3 年8 月確定，於 103 年10月7 日縮短刑期假釋出監，迄於104 年2 月14日保 護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有本院被告前
案紀錄表在卷可參，足見被告於106 年8 月21日為警逮捕之 際，並非在受觀察勒戒執行完畢經檢察官為不起訴處分後2 年內，亦非於犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或 保護處分完畢後2 年內，自非毒品危害防制條例第25條第2 項所列之應受尿液採驗人。又刑事訴訟法第205 條之2 之立 法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案時即為該條所 規定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，有礙於國家刑 罰權之實現，故賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害 被告身體之特例，是適用上開規定之前提應係經合法拘提或 逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據 之必要始得為之；查警方所取得經初步檢驗結果含有第一級 毒品海洛因成分之香菸，既屬違反法定程序所取得之物，而 不具證據能力，自難認被告為持有第一級毒品之現行犯，況 依本案查獲被告之情狀，尚難認其於查獲之際為現行犯或準 現行犯，且本案所為之盤查並進而查證被告身分等程序，亦 難認屬合法，而不得為警察職權行使法第7 條第1 項所規定 之相關必要措施，業經本院詳述如前，是警方對被告所為之 逮捕程序，於法尚有未合，則被告既非經合法拘提、逮捕， 揆諸前揭之說明，自無法適用刑事訴訟法第205 條之2 規定 強制採集其尿液。
㈣又本案卷內查無被告同意採尿之勘查採證同意書或自願採尿 同意書等文件，而被告之警詢筆錄中雖記載警方沒有脅迫被 告排放尿液（見毒偵卷第7 頁），然經本院勘驗警詢錄音錄 影光碟之結果，員警僅詢問警方採集尿液是否為被告所排放 及是否知悉尿液檢驗結果，並未詢問警方有無脅迫排放尿液 ，此有本院勘驗筆錄可憑（見本院第123 至124 頁），足見 上開警詢筆錄中有關被告未受警方脅迫採尿之記載顯與錄音 錄影內容不符，是前開警詢筆錄記載之真實性，即有疑問， 自應以上開勘驗筆錄為準，而難認被告確有同意採尿檢驗之 表示；而被告雖於桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例 「尿液」初步鑑驗報告單之涉嫌人簽章欄簽名（見毒偵卷第 21頁），僅能證明上開尿液檢體係被告所排放，亦無從依此 證明被告同意採尿之事實，是依本案卷存事證，顯難認被告 於當時確有同意接受警方採驗尿液，亦堪認定，而本案既未 經被告合法同意採尿，亦無適用刑事訴訟法第205 條之2 規 定強制採集其尿液之情形，則員警所為之採驗尿液，自難認 係依法定程序而為。又本案採驗尿液之程序，雖亦無證據證 明員警係明知違法而故意為之，然其所為盤查、逮捕及採尿 程序既已違反法律規定，侵害被告之人身自由及身體自主， 情節非輕，且被告此處所涉犯施用第一級毒品罪，本質上亦
屬自戕行為，對他人法益尚無直接具體危害，又被告施用毒 品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，並無保 全證據之急迫性，本院審酌法益權衡原則及比例原則，認不 宜援引刑事訴訟法第158 條之4 規定，應排除員警因違反法 定程序所取得被告尿液及基此衍生之尿液檢驗報告之證據能 力。
綜上所述，本案被告雖坦承於上開時、地有施用第一級毒品 海洛因之行為，然證人即員警徐哲明所為之前開證述並非無 瑕疵可指，而所查扣之香菸、被告至警局所採取之尿液及因 此衍生之尿液檢驗報告均無證據能力，已如前述，是本件除 被告上開自白外，別無其他證據可資佐證，依刑事訴訟法第 156 條第2 項之規定，即難認有足夠之積極證據可資證明被 告確有公訴意旨所指施用第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前 揭之說明，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之 判決。原審未予詳查，遽認被告涉犯毒品危害防制條例第10 條第1 項之施用第一級毒品罪，而予以論罪科刑，容有未洽 ；則被告提起上訴，否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由 ，自應由本院將原判決撤銷，改諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 18 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 108 年 1 月 18 日