臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1787號
上 訴 人
即 被 告 蔡榮進
選任辯護人 金鑫律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院106年度訴字第392號，中華民國107年4月18日所為之第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第23172號、第
27031 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於轉讓第一級毒品（即附表編號５）及定應執行刑部分，均撤銷。
蔡榮進犯如附表編號５所示之罪，處如附表編號５所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、蔡榮進明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 所列管之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有及轉讓，竟 分別為下列行為：
（一）基於販賣毒品海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，分別 於附表編號１至４所示之時間、地點，以如附表編號１至 ４所示之價格，販賣如附表編號２所示數量之海洛因予劉 建興，及販賣如附表編號１、３、４所示數量之甲基安非 他命予劉建興及邱春美。
（二）基於轉讓海洛因之犯意，於附表編號５所示時間、地點， 無償轉讓微量（約以針筒注射方式之一次所需份量）海洛 因予李英豪一次。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢 察官指揮偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：
上訴人即被告蔡榮進不服原判決提起上訴，嗣於本院行準備 程序時，被告當庭表示僅對販賣及轉讓毒品部分（即原判決 附表一編號１至５所示部分）提起上訴，並撤回其對原判決 關於施用第一級、第二級毒品罪部分之上訴，有其親立之撤 回上訴聲請書一紙在卷可憑（見本院卷第112 頁），是關於 被告涉犯施用第一級、第二級毒品罪等部分業已確定，本院 僅就被告被訴販賣及轉讓毒品等罪上訴部分為審理，合先敘
明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項及第159條 之5 分別定有明文。本件檢察官、被告及其選任辯護人， 於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之 陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第 107 頁至第109 頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無 違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依 刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。（二）又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述）， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第 158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）就事實一（二）即附表編號５部分─
訊據被告就轉讓海洛因予李英豪施用部分，業已於偵查、 原審及本院審理時均坦承不諱（見105年度偵字第23172號 卷【下稱偵字卷㈠】第126頁至第127頁，原審訴字卷㈠第 31頁反面，原審訴字卷㈡第15頁，本院卷第129頁、第134 頁），核與證人李英豪於警詢及偵訊時證述之情節相符（ 見偵字卷㈠第18頁至第19頁、第28頁至第29頁、第82頁至 第83頁），並有被告所持用之門號0000000000號行動電話 與李英豪所持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監 察譯文及現場蒐證照片在卷可稽（見偵字卷㈠第18頁至第 19頁、第25頁至第26頁），足認被告此部分之自白確與事 實相符，堪以採信。被告於附表編號５所載時地轉讓海洛 因予李英豪施用之犯行，洵堪認定。
（二）就事實一（一）即附表編號１至３部分─
訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命或海洛因予劉建 興之犯行，辯稱：劉建興欠我新臺幣（下同）1 萬元，他 陸陸續續還我6000元，那陣子我經常與劉建興聯繫還錢事 宜；我在租屋處桌上會放甲基安非他命及吸食器，劉建興 如果到我租屋處，有時會主動拿來吸食，有時我們會一起
施用，我沒有販賣等語。惟查：
１．劉建興於偵訊時具結證稱：我於105 年間曾向被告購買毒 品五、六次，通常是購買1000元至2000元之甲基安非他命 ，僅購買過一次2500元的海洛因供自己施用，交易地點均 在被告位於觀音區的住處，我過去之前會先以電話聯絡被 告；105年7月12日7時35分至8時10分之通訊監察內容是我 與被告的對話，我是要找被告購買甲基安非他命2000元； 我交易時間就是我在電話中說「到了」之後，交易地點就 是被告在觀音的租屋處，此次有交易成功；105年7月13日 7時17分至8時53分之通訊監察內容是我與被告的對話，也 是要找被告購買毒品，該次是欲購買海洛因2500元約0.45 公克，交易時間在講完最後一通電話後沒多久，地點也是 在被告的觀音租屋處，是被告本人與我交易，此次有交易 成功；105年7月15日凌晨3時9分至3 時28分之通訊監察內 容是我要還錢給被告，該次也有向被告購買甲基安非他命 1000元，交易時間在我說「到了」之後，地點在被告的觀 音租屋處，是被告本人與我交易，此次有交易成功等語（ 見偵字卷㈠第186頁至第188頁）。
２．細核被告與劉建興間於下列時間之通訊監察譯文內容： ⑴於105年7月12日7時35分至8時10分之通訊監察內容（即 附表編號１所示之通訊監察譯文）：
「劉建興：現金給你啊」、
「蔡榮進：來啊」、
「劉建興：到了」；
⑵於105年7月13日7時17分至8時53分之通訊監察內容載有 （即附表編號２所示之通訊監察譯文）：
「劉建興：找你，順便拿相片給你看，順便拿錢給你， 處理」、
「劉建興：女生啊」、
「劉建興：要幾點過去找你？八點半？」
「蔡榮進：恩」、
「蔡榮進：帶XX跟袋子？帶小的袋子，002的」、 「蔡榮進：我現在要出去，你快點」、
「劉建興：好啦」；
⑶於105年7月15日凌晨3時9分至3 時28分之通訊監察內容 載有（即附表編號３所示之通訊監察譯文）：
「劉建興：你在睡覺喔？」、
「劉建興：我就是要拿錢給你啊」、
「蔡榮進：假鬼假怪的，現在在家，你過來啊」、 「劉建興：到了」等語。
確與劉建興前揭證述內容相符（見偵字卷㈠第179頁至第1 80頁）。
３．劉建興嗣於原審審理中，經檢察官分別提示上開通訊監察 譯文後，證稱：附表編號１的譯文是我要向被告進購買毒 品，其餘內容同偵查中所述；附表編號２的譯文內容，我 在偵查中所述均屬實，其中「女生」是指海洛因，我本身 有在施用海洛因，該次係為自行施用而向被告購買；附表 編號３的譯文內容，我於偵查中所述屬實，且該次同時有 還欠被告的錢及另以1000元向被告購買甲基安非他命；我 知道被告同時有販賣海洛因及甲基安非他命，這三次交易 我都有當場交付價金與被告，並無賒欠；我向被告通常都 是購買1000、2000元之甲基安非他命，購買甲基安非他命 並無使用暗語，我直接與被告約見面，到的時候再跟被告 確認數量等語（見原審訴字卷㈡第49頁反面至第54頁）。 劉建興於偵訊時證述之內容與其在原審審理時所證述內容 並無不同，雖其於原審審理時就附表編號１部分曾證稱忘 記該次交易有無成功，惟經提示相關之通訊監察譯文後， 其即表示偵查中所述該次交易有成功為正確等情，顯示其 證言之可信性甚高。且劉建興與被告雖未於通話內容中明 確提及毒品之暗語、交易價格、數量及種類，然因販賣毒 品行為為法所不許，販毒者為避免遭檢警監聽查緝，以電 話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面， 而未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未 明白陳述實情，並不違背常情，且依附表編號２譯文內容 中，劉建興欲購海洛因時，明確提及「女生」（按海洛因 慣用之暗語），亦據其於原審時就女生係指海洛因乙事證 述如上，益見其等間就交易甲基安非他命時無須使用暗語 一節，已有默契，是縱其二人未於電話中談及交易細節， 亦可完成毒品交易之約定。況被告於偵查中亦自承： 105 年7 月12日、同年月13日、同年月15日劉建興均有到我住 處，12日劉建興係利用還錢名義到我住處施用甲基安非他 命，13日劉建興有拿木頭照片給我，我有請劉建興帶小袋 子給我，要使用小袋子裝葡萄糖稀釋海洛因，劉建興至我 家有施用海洛因及甲基安非他命，15日劉建興至我家施用 甲基安非他命等語（見偵字卷㈠第129頁至第130頁），益 見劉建興上開所述非虛。綜上所述，被告應確實犯有附表 編號１至３所示販賣海洛因、甲基安非他命犯行無誤。 ４．至被告雖辯稱係劉建興係積欠其 1萬元，利用還錢名義至 其住處施用毒品，被告均係無償提供海洛因及甲基安非他 命予劉建興施用云云。惟按販賣毒品乃違法行為，非可公
然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格 ，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可 能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資 力、對行情之認知、風險之評估、查緝是否嚴謹，及購買 者被查獲時供出賣家之可能性等風險評估諸般事由，而異 其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，無論 販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，意圖營利之非法 販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳 冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均 普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府 查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情， 倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極 大風險，無端於住處交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販 賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所 為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉 其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞 僥倖，反失情理之平（最高法院104年度台上字第356號判 決意旨參照）。查被告案發時為智識正常之成年人，且有 施用毒品前科，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之 重罪，當知之甚詳，一般人當避毒品而遠之才是，倘若無 利可圖，被告自無可能無端提供劉建興毒品施用之可能， 且被告一再堅稱劉建興積欠其款項，其催款甚急，顯見被 告與劉建興並無特殊情誼或至親關係，況依被告所述，倘 證人劉建興積欠其款項，衡諸常情，被告又豈有可能再平 白贈送毒品予劉建興施用之理？且若劉建興於附表編號１ 所示時地果真係要還錢予被告，又何需於電講話中表示「 現金」給你？被告所辯，難以採信。是被告有販賣第一級 、第二級毒品予劉建興並藉此牟利之意圖及事實洵堪認定 。
５．綜上所述，此部分之事證明確，被告確有販賣如附表編號 ２所示之第一級毒品，及如附表編號１、３所示之第二級 毒品予劉建興之犯行，堪以認定，應依法論科。（三）就事實一（二）即附表編號４部分─
訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命予邱春美之犯行 ，辯稱：邱春美之妹邱美花是我當時的女友，與我同住， 邱春美會至我租屋處施用毒品，我是無償提供邱春美施用 ；105 年7月7日邱春美是來找我一起合資向小薇購買甲基 安非他命，邱春美僅出資3500元，非5000元等語（見偵字 卷㈠第124頁至第125頁，原審訴字卷㈠第31頁）。惟：
１．證人邱春美於偵訊時具結證稱：我由妹妹邱美花處得知被 告有在賣毒品，我曾向被告購買過一次甲基安非他命，另 一次被告放我鴿子；購買當日我有先傳訊息「我要還你」 給被告，我是故意寫的，是想跟被告拿毒品但不想寫得太 明顯，並有以電話聯繫被告，我說「一樣，跟上次一樣」 ，是表示想要的東西跟上次一樣，但前次被告真的沒有來 ，當日在被告租屋處我有拿5000元給被告，被告則當場將 甲基安非他命一大包交給我，我男友謝清亮在樓下等我等 語（見偵字卷㈠第167頁至第170頁）；嗣於原審審理時具 結證稱：我去過被告家兩次，只有一次有看到他，6 月那 次交易沒有成功，105 年7月7日該次有交易成功，該次是 謝清亮載我於下午2 點多至被告租屋處，被告約傍晚時才 返家，被告交付甲基安非他命一大包予我，我則當場交付 5000元給被告；我與被告購買毒品之暗語為「還錢」，因 為被告要我在電話中不要亂講話等語（見原審訴字卷㈡第 91頁至第96頁）。互核邱春美於檢察官偵訊時證述之內容 與於原審審理時所證述內容前後大致相符。
２．而邱春美曾使用謝清亮所有之門號0000000000號行動電話 於105 年7月7日上午10時24分傳送予被告載有：「我要還 你錢」之簡訊內容（見偵字卷㈠第57頁反面）；邱春美復 使用相同行動電話與被告於105 年7月7日上午10時26分至 同日下午2時24分間有下列通訊監察內容：
「邱春美：我二姐聽到沒有」、
「邱春美：就一樣咩」、
「蔡榮進：什麼東西一樣啊啦」、
「邱春美：就上次一樣咩」、
「蔡榮進：跟上次一次，那要的話，要下午喔，等下要忙 …」、
「蔡榮進：你要拿五千塊來還我，來…找我」、 「蔡榮進：不然你來觀音，來觀音啊，我住的地方」 （見偵字卷㈠第154 頁正反面）。證人謝清亮（起訴書誤 載為謝春亮）於偵查中就此部分亦具結證稱：我曾於 105 年7月7日載邱春美去被告在觀音的住處，警詢時，警察有 把我使用的0000000000號行動電話於105年7月7日上午9時 4分至同日下午2時42分的通訊監察簡訊與譯文給我看，也 有播給我聽，其中大部分都是邱春美和被告的對話，我跟 被告的對話是他報他家的地址給我等語（見偵字卷㈠第11 7頁至第118頁）。謝清亮所述與邱春美之證述內容相符， 且有上開通訊監察簡訊及譯文在卷可佐，足徵被告確有如 附表編號４所示販賣甲基安非他命5000元與邱春美之犯行
無訛。
３．被告雖固辯稱：我只是無償提供毒品給邱春美施用，或稱 該次是我與邱春美合資向「小薇」購買毒品云云。惟邱春 美於偵查及原審審理時均證稱：「我是向被告購買毒品」 ，業如前述，且依被告與邱春美之上開通訊監察譯文顯示 ，被告確有主動向邱春美提及「你要拿五千塊來還我」等 語，顯見該次毒品交付行為顯然涉及金錢交易，並非如被 告所辯僅係無償提供毒品予邱春美施用。又邱春美於偵查 及原審審理時亦均明確係以5000元向被告購買甲基安非他 命一大包，且由上開通訊監察譯文內容可知，邱春美僅直 接與被告聯繫並言及購買5000元之毒品，彼此間並未言及 要如何出資、如何分配毒品各節，核與一般合資購買毒品 者，多會約明各人之出資金額與分配數量，以求公平並杜 糾紛之常情，迥不相符，被告所辯，已難採信。況被告先 於偵查中稱：105 年7月7日與邱春美見面後，我與邱美花 一同開車至中壢區首華飯店對面向小薇購買甲基安非他命 及海洛因等語（見偵字卷㈠第124頁至第125頁），嗣於原 審準備程序時則改稱：我將邱春美交付之款項轉交予邱美 花，由邱美花向我朋友購買海洛因等語（見原審訴字卷㈠ 第31頁），其前後所述已有齟齬，難以輕信。且邱美花於 原審審理時亦具結證稱並未幫被告找被告的朋友購買毒品 ，也未曾收受被告所轉交之5000元等語（見原審訴字卷㈡ 第121頁至第122頁），益徵被告辯稱該次係與邱春美合資 購買毒品云云，並不可採。
４．按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方 上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而 足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有 ，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付 買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽 購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代 為購買毒品之情形等同視之（最高法院102 年度台上字第 3273號判決意旨參照）。查邱春美當日既係直接向被告購 買毒品，且在被告租屋處將購毒價金5000元交付予被告， 並向被告取得甲基安非他命一大包，業經邱春美證述甚詳 ，則被告當日之毒品來源為何、或係另向小薇取得等，均 對於被告與邱春美之間係屬販賣毒品之交易一節，不生影 響。是被告前揭所辯，不足採信。
５．至被告之辯護人另為被告辯稱：本案監聽譯文內容是邱春 美欲還5000元予被告，該5000元並非購毒價金云云。惟按 販賣毒品屬違法行為，為治安機關所嚴查，因此毒品交易
均於隱密下進行，其以通信聯絡時，亦鮮有明白直接以「 毒品」、「海洛因」或等名稱或相近之用語稱之，而均以 暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為眾所周知 之事，因此通訊監察譯文雖未見雙方明言購買毒品之說詞 ，仍非不得參酌購毒者之證詞及通訊之內容而認定販賣毒 品之事實（最高法院95年度台上字第7319號判決意旨參照 ）。邱春美於原審審理時業已明確證稱：因被告要求不要 在電話中亂講話，故與被告間購買毒品之暗語為「還錢」 等語（見原審訴字卷㈡第94頁反面），佐以被告與邱春美 前於105年6月17日下午4時47分至同日下午6時44分之通訊 監察譯文中，邱春美在通話中向被告稱「我要漂亮的女生 2000，然後那個帥哥3000」，被告則斥責邱春美稱「什麼 東西啊，打電話亂講，你真的有病」等語（見偵字卷㈠第 154 頁），而邱春美對此部分亦於偵訊時證稱：女生、帥 哥就是毒品，是甲基安非他命，是我妹叫我這樣講等語（ 見偵字卷㈠第168 頁），益見邱春美前開證稱因曾遭被告 斥責後，遂使用「還錢」為其等間購買毒品交易之暗語， 以避免被查緝等情，堪信屬實。是以於附表編號４之交易 前之雙方在電話中，邱春美已經提及兩造間約定購買毒品 之暗語（見偵字卷㈠第154頁第1則通訊監察譯文），而被 告亦於電話中向邱春美表示「你要拿5000塊還我」（見偵 字卷㈠第154頁反面第2則通訊監察譯文），足證邱春美與 被告間就該次購買毒品之價格、數量及種類已經達成合意 ，可認邱春美上開證述並非虛妄。
６．次按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客 觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以 從中牟取利益之意圖。且我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑 ，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利 潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑 之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非 圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高 法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決 意旨參照），而毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源 是否充裕、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，惟 販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非 法販賣行為則同一。查被告雖否認有販賣甲基安非他命予 邱春美之犯行，然本院認定被告確有如附表編號４所示交
付甲基安非他命一大包予邱春美，並向其收取價金之事實 ，已如前述，衡以販賣毒品為重罪，苟無利得，豈會甘冒 重刑之風險，平白為其取得毒品之理，堪認被告確有販賣 第二級毒品藉此牟利之意圖無訛。
７．綜上所述，被告有如附表編號４所示販賣甲基安非他命予 邱春美之事證已臻明確，被告之犯行，堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪：
（一）核被告，
１．就附表編號２部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告販賣第一級毒品海洛因前後 持有該毒品之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另 論罪。
２．就附表編號１、３、４部分所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣第二級毒品 甲基安非他命前後持有甲基安非他命之低度行為，均為高 度之販賣行為所吸收，不另論罪。
３．就事實一（二）即附表編號５部分所為，係犯毒品危害防 制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告轉讓海洛因 前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不 另論罪。
（二）被告所犯販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪及販賣第 二級毒品罪（三罪），均犯意個別，行為互殊，應予分論 併罰。
（三）被告於100年間，因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度易字第892號判決判處有期徒刑一年確定，並於103年 7月1日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可 稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本案有期 徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定 ，除就所犯販賣毒品之本刑為死刑、無期徒刑部分依法不 得加重者外，其餘所犯罪刑均應加重其刑。
（四）被告所犯之轉讓第一級毒品罪，於警詢、偵查、原審及本 院審理時均自白犯罪，業見前述，應依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑，又因其就此部分同時有加重 暨減輕事由，爰先加而後減之。
（五）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有
無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販 賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之 法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情 形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可 達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第 59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌 至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品予劉建興部分 ，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱， 惟審酌被告僅販賣一次，對象單一，毒品之數量不多，被 告所為上開犯行應係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量 走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所 差異，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較 輕，況被告有前揭刑的加重事由，別無其他減輕事由下， 與本件所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品 罪，法定刑為死刑、無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以 下罰金，比例衡量後，縱量處法定最低刑度，以一般人之 觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起 一般之同情，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就附表 編號２所示犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，並與前揭 加重部分，依法先加重後減輕之。
三、維持部分原判決及撤銷部分原判決之理由：（一）維持部分原判決之理由
原審以被告所犯上開如附表編號１至４所示之販賣第一級 、第二級毒品之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條 第1項、第2項、第19條第1 項、刑法第11條前段、第38條 之1第1項、第3 項、第59條之規定，並以行為人責任為基 礎，審酌被告明知海洛因或甲基安非他命對人體之危害性 ，仍為圖私利而販賣，其行為均足以助長施用毒品之氾濫 ，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，參酌 被告於犯後避重就輕，犯後態度難謂良好，兼衡被告販賣 毒品之數量、次數、所得不法利益及所生危害、犯罪動機 、目的、手段、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，分 別量處如附表編號１至４所示之刑；復說明：㈠被告所犯
如附表編號１至４所載之各次販賣毒品所得，雖未據扣案 ，仍應依刑法第38條之1第1項、第3 項規定，分別於被告 各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈡未扣案之行動電話 （含門號0000000000號SIM 卡一張），係被告供聯絡本案 販賣毒品所用之物，有劉建興、邱春美之證述在卷可參， 並有卷附之通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例第 19條第1 項前段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收，則依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額 ；㈢其餘扣案之samsung廠牌金色行動電話（含門號00000 00000號SIM卡一張）及samsung 廠牌白色平板（內含門號 0000000000號SIM 卡一張），雖為被告所有，然依卷內證 據，並無積極證據證明與本案犯罪有關，爰不宣告沒收等 語。核此部分之認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告 上訴否認此部分犯罪，並無理由，此部分之上訴均應予以 駁回。
（二）撤銷部分原判決之理由
原判決認被告就附表編號５所示轉讓毒品海洛因之犯罪事 實事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於警 詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承此部分之犯行，認其 就此部分事實於偵、審中均已自白，應依毒品危害防制條 例第17條第2 項規定予以減刑，原審未予審酌，尚有未恰 。被告此部分上訴意旨，請求依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定減刑，為有理由，原判決就此部分既有前揭可 議之處，自應由本院將原判決附表編號５暨定應執行刑部 分，均予以撤銷改判。
四、科刑（撤銷改判部分）：
爰審酌被告有施用毒品前科，明知毒品足以殘害人之身心健 康，竟仍將海洛因無償轉讓予李英豪施用，助長社會施用毒 品惡習，可能令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕 害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式 犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深 且鉅，應予以相當程度之非難。惟考量其自始就此部分坦承 犯行，兼衡其轉讓毒品之犯罪動機、目的、手段、前揭智識 程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，就此部分量處有期 徒刑十月。
五、沒收：
未扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡一張），係 被告供聯絡本案轉讓毒品所用之物，業據李英豪證述在卷， 並有卷附之通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例第19
條第1 項前段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。六、原判決就不得易科罰金部分所定之應執行刑雖因關於前開轉 讓第一級毒品部分之撤銷而一併撤銷，惟由於被告撤回上訴 之施用第一級毒品部分亦被判處不得易科罰金之有期徒刑七 月，為免日後重覆定刑，本件爰不定其應執行刑，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭巧青
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
Ⅰ 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
Ⅱ 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬───┬──────────┬────────────────┐
│編號│時 間 │地 點 │對 象│ 交易經過 │ 宣告罪刑及沒收 │
├──┼────┼────┼───┼──────────┼────────────────┤
│１ │105年7月│桃園市觀│劉建興│劉建興於105 年7 月12│上訴駁回。 │
│ │12日上午│音區建國│ │日上午7 時35分至8 時│（原判決： │
│ │8 時10分│路326 號│ │10分間，以其持用門號│蔡榮進販賣第二級毒品，累犯，處有│
│ │許 │2 樓居所│ │0000000000號（起訴書│期徒刑柒年肆月。未扣案搭配門號○│
│ │ │ │ │誤載為0000000000號）│九七六六七二七二五之行動電話壹支│
│ │ │ │ │行動電話撥打蔡榮進持│（含該門號SIM 卡壹張）沒收，於全│
│ │ │ │ │用之門號0000000000號│部或一部不能沒收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │聯繫購買甲基安非他命│，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │事宜，嗣於左列時、地│臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │，蔡榮進交付甲基安非│沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │他命一小包（約2 公克│。） │
│ │ │ │ │）予劉建興，並收取20│ │
│ │ │ │ │00元之價金。 │ │
├──┼────┼────┼───┼──────────┼────────────────┤
│２ │105年7月│同上 │劉建興│劉建興於105 年7 月13│上訴駁回。 │
│ │13日上午│ │ │日上午7 時17分至8 時│（原判決： │
│ │8 時53分│ │ │53分間，以其持用門號│蔡榮進販賣第一級毒品，累犯，處有│
│ │許 │ │ │0000000000號（起訴書│期徒刑拾伍年肆月。未扣案搭配門號│
│ │ │ │ │誤載為0000000000號）│○○○○○○○○○○之行動電話壹│
│ │ │ │ │行動電話撥打蔡榮進持│支（含該門號SIM 卡壹張）沒收，於│
│ │ │ │ │用之門號0000000000號│全部或一部不能沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │聯繫購買海洛因事宜，│時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得│
│ │ │ │ │嗣於左列時、地，蔡榮│新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一│