臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1682號
上 訴 人
即 被 告 鄭聖龍
選任辯護人 黃柏承律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度訴字第678 號，中華民國107 年4 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19817 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭聖龍犯妨害公務執行罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。被訴殺人未遂部分，公訴不受理。
事 實
一、鄭聖龍與張淳雅為男女朋友關係，鄭聖龍於民國106 年7 月 2 日上午7 、8 時許，在其位於新北市○○區○○○街00巷 0 弄0 號6 樓之住處，因發現張淳雅之手機內有與其他男子 之親密影片而發生爭執，鄭聖龍於盛怒之下，為了穩定情緒 以入眠，即服用7 、8 顆安眠藥及飲用每瓶大約750cc 的啤 酒2 瓶，並於中午12時30分許，委請張淳雅前往便利商店為 其購買遊戲點數，嗣因張淳雅誤買而致鄭聖龍不悅，而鄭聖 龍亦因受前開安眠藥與啤酒之影響，致其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力，顯著降低，遂基於傷害人身體之犯意 ，徒手毆打張淳雅之頭部、胸部、腹部及背部等處，致其受 有頭部創傷併左臉挫傷、鼻骨骨折、左肩挫傷、前胸挫傷、 右手挫傷等傷勢（此部分所涉傷害犯行，業經本院諭知公訴 不受理，詳如後述），爾後張淳雅趁隙逃離至上開住處1 樓 所停放之自小客車旁躲藏，並由鄰居報警處理，迨於同日下 午1 時28分許，員警吳柏諺及吳哲豪據報到達現場，並發現 躲在車旁之張淳雅，適鄭聖龍亦至該處並走向張淳雅所在方 向之際，在場2 名員警因見鄭聖龍自其所著褲子之後口袋內 取出鐵鎚，遂趨前制止而將其壓制在地並欲對之上手銬，鄭 聖龍明知員警吳柏諺及吳哲豪為依法執行警察職務之公務員 ，竟基於侮辱公務員及妨害公務執行之犯意，當場接續以「 幹你娘雞八（台語）」、「幹你娘（台語）」等穢語辱罵員 警吳柏諺及吳哲豪（公然侮辱部分未據告訴），足以貶損公 務員執法之公信與尊嚴，並持續掙扎致未上銬成功，經員警 再度以強制力進行壓制，鄭聖龍竟出手搶奪員警吳柏諺之配 槍，而以此強暴方式妨害員警執行勤務，幸員警及時發覺而
加以阻止，並將鄭聖龍上銬逮捕，鄭聖龍始未取得員警之配 槍。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為 審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人 及其選任辯護人於本院準備程序中均表示同意引用為證據， 且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷一第158 、159 、162 頁、本院卷二第60至63頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭 證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之 非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定 程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨 ，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告鄭聖龍於本院審理時坦承 不諱（見本院卷一第448 頁、本院卷二第29、60、67頁）， 復經證人即員警吳柏諺於原審審理時證稱：第一次逮捕時把 被告壓在地上沒有銬到，被告就爬起來，又看到我們兩人站 起來要壓他，但壓不住他，他就想要搶我們的槍，我們同事 抓住他一隻手，他用另一手要搶我的槍，有摸到我的槍，我 有閃開就沒有搶到，且有槍套，所以沒有拉出來等語（見原 審卷一第274 、275 、286 頁）、證人即員警吳哲豪於原審 審理時證稱：我跟吳柏諺學長一人抓一邊，當時我站在鄭聖 龍左邊，吳柏諺學長站在右邊，一人抓一隻手，鄭聖龍就掙 脫學長的手，企圖用右手去抓學長的槍，但沒成功等語（見 原審卷一第292 頁），並有員警於106 年7 月2 日所為之職 務報告、原審勘驗員警及救護員現場蒐證光碟之勘驗筆錄及
擷圖、新北市政府警察局板橋分局107 年8 月1 日新北警板 刑字第1073407822號函及所附：大觀派出所員警職務報告、 員警工作紀錄簿、受理民眾110 報案案件各1 紙、本院就救 護員現場蒐證光碟所為之擷圖在卷可稽（以上見臺灣新北地 方檢察署106 年度偵字第19817 號卷【以下稱偵卷】第43頁 ，原審卷二第64至79、85至126 頁，本院卷一第172 至176 、334 至342 頁），足徵被告之上開自白與事實相符，應堪 採信。至原審所認被告以從繫在吳柏諺腰際的槍套中將槍取 出約5-10公分左右，邊以台語說：「要讓全部的人死、你們 在場沒人能擋住我，我若要讓你們死，全部人都會死」等語 之強暴、脅迫方式妨害員警執行勤務云云，雖經證人吳柏諺 及吳哲豪於原審審理中證述在卷（見原審卷一第277 、291 、294 頁），然依上開勘驗筆錄及擷圖所示內容，被告為事 實欄所示行為之際，並未曾為上開言語，且無上開已自槍套 取出槍械之情節，足見證人吳柏諺及吳哲豪此部分之證言， 尚非可採，是原審所為此部分之事實認定，容有錯誤，應予 更正。本件事證明確，被告此部分犯行均堪認定，應予依法 論科。
三、論罪：
㈠按刑法第135 條所定之「強暴」，係指一切有形之物理力之 行使而言，不問其係對人或對物為之，均包括在內，並不限 於對公務員身體直接實施暴力，凡以公務員為目標，而對物 或他人實施暴力因而產生積極妨害公務員執行職務者均屬之 （最高法院82年度台上字第608 號、84年度台非字第333 號 判決意旨參照）。查被告於員警依法執行公務對其進行壓制 之際，持續掙扎抗拒，進而出手奪取員警配槍，且於員警發 覺制止後持續向員警稱「開下去」等語數次，此有前開勘驗 筆錄可參，足見其上開行為確以該執行職務之公務員為目標 ，並具體實行強暴行為，以妨害公務員依法執行職務甚明。 核被告上開所為，分別係犯刑法第135 條第1 項之妨害公務 執行罪及同法第140 條第1 項前段之侮辱公務員罪。又被告 雖以事實欄所載之穢語同時辱罵在場之二名員警，然刑法第 140 條第1 項之侮辱公務員罪所處罰者，係妨害國家公務之 執行，其被害法益為國家法益，並非公務員個人，故雖有數 名執行公務之公務員被當場侮辱，惟被害之國家法益仍屬單 一，並無侵害數個法益之情事，仍屬單純一罪。又被告於同 日先後以如事實欄所載之言詞辱罵在場執行職務之員警，均 係基於一個侮辱犯意之決定，以達成其同一犯罪之各個舉動 ，均屬當次侮辱行為之接續行為，而不另論罪。又被告在如 事實欄所示妨害員警執行職務之過程中，雖有不同之行為態
樣，然均出於妨害員警執行職務之目的所為，則其先後在同 一犯罪決意及預定計畫下所為侮辱公務員及妨害公務執行之 行為，時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依 社會一般通念，難以從中割裂評價，均應認屬法律上同一行 為，是被告以一行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯， 應依刑法第55條之規定從一重之刑法第135 條第1 項之妨害 公務罪處斷。公訴意旨雖未敘及事實欄所載之侮辱公務員犯 行，然此部分事實與起訴之妨害公務執行部分，有想像競合 犯之裁判上一罪關係，業如前述，基於審判不可分原則，應 為起訴效力所及，且該等事實及所犯罪名，業經本院審理時 當庭告知被告，以俾當事人行使辯論權，本院自得加以審究 。
㈡又被告前於103 年間因不能安全駕駛致交通危險罪案件，經 臺灣臺北地方法院以103 年度交簡字第383 號判決判處有期 徒刑3 月，緩刑2 年確定，嗣經臺灣新北地方法院以103 年 度撤緩字第330 號裁定撤銷上開緩刑宣告，而於104 年4 月 30日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考 ，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件 最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規 定論以累犯，並依法加重其刑。另原審將被告經送亞東紀念 醫院進行精神鑑定，鑑定理由與結果略以：「由鑑定過程所 見：鄭員認知與情緒調控及知覺思考等，其符合『鎮靜安眠 藥物濫用、酒精濫用』；鄭員對社會情境中的判斷力、情緒 自控力、衝動控制等方面，除⑴鄭員對感情挫折之壓力調適 ，致其案發當時情緒自控力不盡理想；另外，其⑵自招之鎮 靜安眠藥物濫用行為，引起生活型態改變（因為嚐試睡白天 ，故於早上服用5 至8 顆，顯然超過常規用量之FLUNITRAZE PAM 安眠藥），推估其認知與衝動控制方面，於案發當時， 受自招之過量安眠藥使用所影響，鄭員對外界覺知理會，與 理解自身行為，辨識行為違法之能力，較常人平均程度為差 。於鑑定中所見、並依鄭員對該案的陳述，推估鄭員關於本 案犯案當時精神狀態，目前依鑑定所見證據，鄭員先有自招 之過量使用FLUNITRAZEPAM 安眠藥之行為，隨後在衝突情境 ，與衝突當下似睡未睡之情形，發生本案殺人未遂案件，鑑 定意見認為：鄭員行為時，其辨識行為違法，或依其辨識而 行為之能力，較常人之平均程度顯著降低。貴院所詢，是否 有強制治療之必要：考量⑴依過去史，鄭員無明顯或經常性 的暴力攻擊，此次應雙方有所嫌隙在先，所產生之糾紛；⑵ 鄭員並未具有被害妄想、關係妄想、幻覺經驗，或因該等症 狀影響而犯案，由此推估鄭員並無立即再犯危害公共或人身
安全之虞，故推估鄭員無強制治療之必要。」等情，此有卷 附亞東紀念醫院107 年1 月25日精神鑑定報告書可稽（見原 審卷二第246 至250 頁），足見被告為本案行為時，符合刑 法第19條第2 項所規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺 陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低 者，得減輕其刑」之要件，爰依上開規定減輕其刑。至刑法 第19條第3 項雖規定：「前二項規定，於因故意或過失自行 招致者，不適用之。」，此即學說上之原因自由行為，然「 假使被告於飲酒之初，並無犯罪之意圖，只因偶然飲酒至醉 ，以致心神喪失，或精神耗弱而陷於犯罪，即難謂其心神喪 失之行為仍應予以處罰，或係精神耗弱亦不得減輕其刑」， 最高法院著有28上字第3816號判例意旨可資照；查證人張淳 雅於本院審理時證稱：被告於其出門購買遊戲點數前，即已 飲酒及服用安眠藥，以便入睡等語（見本院卷一第432 頁） ，且被告於原審審理時供稱：其吃安眠藥及喝啤酒之目的是 想讓自己情緒穩定下來，想讓其可以休息睡覺不去想張淳雅 與別的男人發生性關係之事情等語（見原審卷二第316 頁） ，足徵被告服用安眠藥及飲酒之目的顯非藉此犯罪，核與上 開刑法第19條第3 項所規定之原因自由行為不同，本院自仍 得依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之 。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
㈠原審認被告上開妨害公務執行之犯行罪證明確而予論罪科刑 ，固非無見，惟查：⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職 權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義 ，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使 罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程 度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實善 後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關 於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家 亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（ 告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平 ；查被告於本院審理期間業已坦承上開妨害公務犯行，堪認 被告犯後態度與原審已有不同，原審就此部分未及審酌，而 為刑罰量定理由，尚有未洽；⑵原審認定被告以從繫在吳柏 諺腰際的槍套中將槍取出約5-10公分左右，邊以台語說：「 要讓全部的人死、你們在場沒人能擋住我，我若要讓你們死 ，全部人都會死」等語之強暴、脅迫方式妨害員警執行勤務 乙節，核與卷內勘驗筆錄所載內容不符，業經本院說明如前 ，是就被告所涉前開妨害公務執行之事實認定，亦有違誤；
⑶又被告所涉前開侮辱公務員之犯行，與起訴部分具有裁判 上一罪關係，即為起訴效力所及，應為法院審理範圍，亦經 本院說明如前，原審漏未就此部分併予論罪科刑，亦有未洽 ；被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判 決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關 於妨害公務執行部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告鄭聖龍對告訴人張淳 雅因細故施以暴行，經警據報到場處理，此為國家所賦與權 力之正當行使，被告不僅拒絕配合，復對依法執行職務之員 警出言侮辱及施以搶奪配槍之強暴行為，危害公務之執行， 貶損公務員執法之公信與尊嚴，法治觀念不足，應予非難， 惟念及前述妨害公務之行為未致任何人員傷亡，且被告於本 院審理時尚能坦承犯行，且其為本案行為時，辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力顯較常人為低，兼衡被告之品行、 犯罪動機、目的、手段、教育程度、職業、生活狀況及所生 之危害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至扣案之 鐵鎚，雖為被告所有之物，然該物並非被告持以實施上開妨 害公務犯行所用，且非違禁物，爰不為宣告沒收之諭知，併 此敘明。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告鄭聖龍與告訴人張淳雅為男女朋友關係 ，被告於106 年7 月2 日下午1 時許，在新北市○○區○○ ○街00巷0 弄0 號6 樓，因細故與告訴人發生爭執，竟基於 殺人之犯意，以拳頭毆打告訴人之頭部、胸部、腹部、背部 ，並向告訴人恫稱：「我今天就是要打死你」，爾後告訴人 趁隙逃出上址處，被告遂持鐵槌自後追趕告訴人，嗣員警到 場後見被告欲拿鐵鎚攻擊告訴人即上前阻止而未遂，因認被 告上開行為涉有刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪 嫌。
二、按告訴乃論之罪，於偵查中撤回告訴者，應為不起訴之處分 ；又案件起訴之程序違背規定者，應為不受理之判決，刑事 訴訟法第252 條第5 款及第303 條第1 款分別定有明文。又 應為不起訴處分而起訴者，其起訴之程序即屬違背規定，法 院應諭知不受理之判決，最高法院82年度台非字第380 號著 有判決可資參照。次按，檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴 ，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論 終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決，此有最高法院47 年度臺非字第41號判例可資參照。又按，刑法上殺人未遂與 傷害罪之區別，本視加害人有無戕害他人生命之故意為斷， 而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器
之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察 行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量 之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合 研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡 即據為區別之絕對標準（最高法院19年上字第718 號判例可 資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未 遂犯行，無非係以：被告於偵查中所為之供述、證人即告訴 人張淳雅警詢中之證述、告訴人之受傷照片、警員職務報告 、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片等為其主要論 據。訊據被告固不否認曾於上開時地出手毆打告訴人之事實 ，然堅詞否認有何公訴意旨所稱之殺人未遂犯行，辯稱：其 並無殺害告訴人之意思，當時所為話語均屬情緒發洩等語。 經查：
㈠告訴人於前揭時地遭被告毆打而受有頭部創傷併左臉挫傷、 鼻骨骨折、左肩挫傷、前胸挫傷、右手挫傷等傷勢，業據證 人即告訴人張淳雅於本院審理時證述在卷（見本院卷一第43 1 至440 頁），且為被告所不爭執（見本院卷一第448 頁， 本院卷二第68頁），並有告訴人於106 年7 月2 日所拍攝之 傷勢照片及醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫 院106 年10月20日亞病歷字第1061020011號函所檢送之張雅 淳病歷影本在卷可稽（見偵卷第53至56頁，原審卷一第113 至191 頁）；又被告與告訴人於本案發生時，業已交往一、 二年，並為同居之關係，業經告訴人於本院審理時陳明在卷 （見本院卷一第430 至431 頁），足見渠等於本案發生時， 應無深仇大恨，觀諸告訴人於本院審理時證稱：其於案發前 一晚有至被告住處過夜等語（見本院卷一第431 頁），益見 其等關係尚屬良好，又告訴人於本院審理時亦證稱：案發當 日被告係因看到其與其他男性之親密影片而與其發生衝突等 語（見本院卷一第431 至432 頁），足見被告所為上開行為 ，乃係出於懷疑告訴人感情不忠之偶發事件，而渠等於案發 之際既無重大怨隙，被告衡情自無致告訴人於死之動機；另 依上開照片及病歷影本所示，告訴人所受傷勢雖遍及頭部、 臉部及手部等處，然均非利刃所致，且多在身體表淺部位， 並無深及內臟或致命處，且就醫後之醫療處置亦以追蹤、藥 物和非手術治療為主，並於當日即讓告訴人離院，客觀上並 未危及生命，足見告訴人所受上開傷勢，客觀上非足致生命 危險，自難僅憑上開傷勢逕認被告確係出於殺人犯意而為之 。
㈡又告訴人於警詢時固證稱：兩人係因手機內有與其他男子的
親密影片及遊戲點數而有爭執，被告憤而用拳頭揍伊左背部 ，繼用拳頭攻擊伊的頭部及腰部，被告並對伊說：「不准閃 躲，妳不是很想死嗎？」，此時伊因被告的攻擊行為而吐血 ，被告之友人蔡宗桓拉住並制止被告，跟被告說：「她有得 到教訓就好，不要再打了，再這樣打下去，會打死人。」， 被告對友人蔡宗桓回稱：「如果你阻止我，你也會有事，我 今天就是要打死她。」，被告並立刻接續對伊的臉部揮了好 幾拳，蔡宗桓又制止並拉住被告，伊趁此時機要逃跑時，被 告就用膝蓋攻擊伊的頭部，蔡宗桓拉住並制止被告，伊向蔡 宗桓說：「我先離開現場，比較好。」，被告回稱：「妳要 離開這裡，要先問過我。」，被告講完之後甩開蔡宗桓，繼 續用拳頭打伊，被告並稱：「妳想要試試看跟我一樣手殘廢 一隻，我殘廢的手就是之前為了妳殘廢的。」後，被告就要 去拿開山刀砍伊，蔡宗桓馬上阻止被告去拿開山刀，蔡宗桓 並開始收拾其東西要離開現場，被告仍然繼續用拳頭毆打伊 ，蔡宗桓開門離開上址時，伊趕緊拉住蔡宗桓求救，此時， 被告拿棍子毆打伊，伊趁隙跑下樓，到了1 樓，看到鄰居請 鄰居報警，並躲在汽車旁邊等語（見偵卷第16至17頁），然 其於本院審理時則證稱：被告僅以徒手及棍子毆打，並未持 開山刀等語（見本院卷一第430 至440 頁），且本案並未查 扣開山刀等物，告訴人所受前開傷勢亦非利刃所致，則原審 所認被告持開山刀攻擊告訴人之事實，除告訴人於警詢中所 為片面之指訴外，並無其他佐證，自難據為不利被告之認定 。
㈢又依前開勘驗筆錄及擷圖所示，員警據報到達現場後，先在 被告住處1 樓前自小客車旁發現告訴人，被告隨即出現在1 樓向告訴人方向走去，並自身後拿出鐵鎚，而遭員警發覺並 將其壓制，足認被告確有於警方到場後持鐵鎚走向告訴人之 情形，然被告所持用之鐵鎚原係置放於其所著褲子之後口袋 內，於行近告訴人之過程中始行自口袋取出，且於甫取出之 際即為員警加以奪取，並無高舉鐵鎚作勢攻擊告訴人之情形 ，而證人吳哲豪雖於原審審理時證稱：被告拿出鐵鎚時，有 說「要給她死（台語）等語（見原審卷一第293 頁），然依 上開勘驗筆錄及擷圖所示內容，被告於斯時並未曾為上開言 語，足見證人吳哲豪此部分證言之真實性，即有疑問，自難 認僅以被告前開攜帶鐵鎚走向告訴人並取出之行為，即認其 有殺害告訴人之犯意。又依本院勘驗被告警詢筆錄之錄影光 碟所示（見本院卷一第247 至261 頁），被告固於警詢中供 稱：有用拳頭打張淳雅，有用棍子打她，本來想拿開山刀， 想殺她，想殺在場所有的人，預藏鐵槌想殺她等語（見本院
卷一第247 至261 頁），並於同日檢察官訊問時供稱：有拿 鐵鎚想要致張淳雅於死等語（見偵卷第76頁），然證人蔡宗 桓於原審審理時證稱：被告有重度失眠，在案發當天早上有 服用約一排安眠藥，並飲酒等語（見原審卷一第237 、241 、270 、271 頁），且告訴人張淳雅於本院審理時亦證稱： 案發前被告有服用安眠藥並飲酒等語（見本院卷一第431 至 432 頁），而被告於案發時受自招之過量安眠藥使用所影響 ，對外界覺知理會，與理解自身行為，辨識行為違法之能力 ，較常人平均程度為差，亦有上開精神鑑定書可稽，佐以本 院前開警詢筆錄之勘驗結果所示，被告供述其本人受傷之情 節，亦與事實不符，且於員警詢問過程中，一再陳述：要求 判死刑，不想活了，現在看到人就想殺，還想殺張淳雅外面 的男人，這份筆錄不能把伊弄到死，那伊就自殺，認罪死刑 ，越快越好等語（見本院卷一第247 至261 頁），足見被告 於前開警詢及檢察官訊問時所為供述，應屬情緒失控而為誇 大之自白，參以卷內現存事證，亦無從認定被告確有出於殺 人犯意而為前開毆打告訴人之行為，自難僅以被告上開警詢 及檢察官訊問時所為之自白，作為認定其殺人未遂犯行之證 據。
綜上所述，公訴人所提各項證據，不足為被告涉犯殺人未遂 罪嫌之積極證明，被告係基於傷害之犯意而為上開行為，核 其所為，應係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，公訴意旨認 被告上開行為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪，尚有未洽。
四、又被告所犯上開傷害罪，依刑法第287 條之規定，須告訴乃 論，而告訴人於警詢時雖曾提出告訴，然於偵查中即已具狀 撤回告訴，此有其於106 年7 月13日所出具之聲請撤回告訴 狀附卷可稽（見偵卷第117 頁），揆諸前揭之說明，檢察官 本應依法為不起訴之處分，而誤向原審提起公訴，其起訴之 程序自屬違背規定，而應為不受理之諭知。原審未予詳查， 遽認被告上開行為涉犯殺人未遂罪而予以論罪科刑，容有未 洽，被告上訴意旨主張其無殺人犯意，指摘原判決不當，為 有理由，應由本院將原判決關於殺人未遂部分撤銷，改諭知 不受理之判決。至刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官 起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，而本案 應為不受理判決，業如前述，自無變更起訴法條之問題（最 高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照），附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第1 款，刑法第135 條第1 項、第140 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第19條第2 項，刑法施
行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官方心瑜提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐
法 官 黃雅君
以上正本證明與原本無異。
妨害公務罪部分不得上訴
殺人未遂罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第135條
（妨害公務執行及職務強制罪）
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第140條
（侮辱公務員公署罪）
於公務員依法執行職務時，當場侮辱，或對於其依法執行之職務公然侮辱者，處6 月以下有期徒刑、拘役或1 百元以下罰金。對於公署公然侮辱者亦同。