臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第1378號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李德二
指定辯護人 溫藝玲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院106年度訴字第449號，中華民國107年3月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第14342 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李德二被訴於民國一百零五年十月二十九日販賣第二級毒品無罪部分撤銷。
李德二販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、李德二明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款規定第二級之毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意，於民國105 年10月29日某時許，與 前往其位於臺北市○○區○○街000號10樓之3居處之林我偉 約定由被告以新臺幣（下同）6,000 元價格，販賣甲基安非 他命6公克予林我偉，經林我偉交付現金2,000元給李德二， 並要求其女友司鈺如將剩餘款項轉帳至李德二帳戶，而經司 鈺如使用其胞弟司淳任所申辦安泰商業銀行股份有限公司（ 下稱安泰銀行）信義分行帳號帳戶（帳號詳卷，下稱安泰銀 行帳戶）匯款4,000 元至李德二所申辦臺北市第五信用合作 社帳戶（帳號詳卷，下稱信用合作社帳戶）後，李德二即交 付甲基安非他命6 公克予林我偉（起訴書誤載為李德二，應 予更正）。嗣因林我偉、司鈺如供出毒品來源，並經警方調 取前開帳戶紀錄及提供與本案相關之通訊監察譯文，始悉上 情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現 之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言 詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟 程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具 證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之 明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒 有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱 卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵 查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知， 或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關 人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院 99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事 實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依 法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除 前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議， 本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之 4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案 具關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認 上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告李德二矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：因林我偉與伊為同鄉，林我偉有於105 年10月29日至伊居 處與伊聊天，並於當日因購買線上遊戲點數有現金需求而借 用伊所有之信用合作社帳戶，經司鈺茹匯款4,000 元至伊帳 戶後，由伊提領現金並交付給林我偉，伊並未販賣毒品給林 我偉云云。惟查：
（一）林我偉於105 年10月29日某時許前往被告居處，並在該處 以電話聯絡其女友司鈺如要求匯款4,000 元予被告，而由 司鈺如自安泰銀行帳戶匯款4,000 元至被告之信用合作社
帳戶等情，為被告所自陳，核與證人林我偉及司鈺如之證 述情節相符（見106年度偵字第14342號卷＜下稱偵卷＞第 9、13頁反面、第65至66頁反面，原審卷第185頁反面至第 186頁反面、188至189頁 ），並有上開安泰銀行存款往來 對帳單、106年4 月7日安泰銀作福存押字第1060001957號 函、臺北市第五信用合作社五信社吉字第043 號函暨檢附 顧客基本資料查詢單影本各1份在卷可稽，堪以認定。（二）證人林我偉於警詢、偵查及原審審理中均證稱：伊於105 年10月29日單獨前往被告居處，向被告表示要購買6 公克 甲基安非他命，惟身上僅有2,000元現金，被告告知購買6 公克甲基安非他命需6,000元，伊乃先交付被告現金2,000 元後，其餘4,000 元則請司鈺如匯款給被告，被告即交付 予伊6公克甲基安非他命等語（見偵卷第9、65頁，原審卷 第185頁反面至186頁反面），核與證人司鈺如於原審審理 中證稱：林我偉於105 年10月29日出門前有告知伊要去找 被告，嗣伊在家接到林我偉電話，告知與被告已談好毒品 交易價格，要伊匯款4,000 元到被告帳戶，他說身上毒品 的錢不夠，李德二要他一次付清，伊乃以安泰銀行帳戶匯 款4,000元至被告帳戶中，事後伊有看到林我偉攜帶1包毒 品返回家中等語（見原審卷第188頁反面至189頁）相符， 而被告於本院審理中亦坦承於105年9月16日劉國光帶林我 偉找伊聊天時，林我偉曾問伊有沒有賣安非他命，問伊1 克買多少，伊答稱1克1000元，林我偉曾要約要跟伊購買8 公克甲基安非他命等語（見本院卷第191 頁），衡情毒品 交易雙方當事人理應就交易價額、如何交付對價等重要交 易細節確認無誤後始能進行交易，苟非有特殊情誼關係， 或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而 走險替他人張羅毒品之理，而觀諸上開證述及上開安泰銀 行存款往來對帳單、106年4月7日安泰銀作福存押字第106 0001957號函、臺北市第五信用合作社五信社吉字第043號 函暨檢附顧客基本資料查詢單影本等件，證明司鈺如確係 聽聞林我偉告知向李德二購買毒品因身上錢不夠，李德二 要他一次付清，始於105 年10月29日自安泰銀行帳戶匯款 4,000 元至被告之信用合作社帳戶，當天亦看到林我偉攜 帶一包毒品返家，是林我偉確係以向李德二購買毒品現金 不足為由，乃要求其女友司鈺如匯款至上開李德二帳戶之 事實，應可認定。再參以證人林我偉及司鈺如上揭一致之 證述，及被告坦承斯時安非他命之交易價格為1 公克1000 元等情，足認證人林我偉所證被告販賣予其之甲基安非他 命數量為6 公克，價額為6,000 元等情，應可採信。故被
告所為販賣第二級毒品犯行，自堪以認定。至被告所辯證 人林我偉因另涉販賣毒品案件為求供出上游得以減刑而誣 指其販賣毒品云云，惟證人林我偉及司鈺如於所涉販賣毒 品案件均係在105 年10月29日之前，有其等違反毒品危害 防制條例案件即本院107 年度上訴字第145 號判決在卷可 參，自無因供出被告於105 年10月29日販賣甲基安非他命 予林我偉之事實而得以減刑之餘地，故被告所辯，並不足 採。
（三）按販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概 論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。因之， 販賣利得除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究 其精確之價差。惟按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、 取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸， 衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端於自身住處交易毒品，或購入大 量貯藏毒品。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另 基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其確 實販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意 思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院102 年度台 上字第2503號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差 中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一， 衡酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品交易為 檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰一節， 當知之甚稔，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之 風險，而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林我偉之理 ，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之行為，核 與前述常情並無悖離，且無反證足認被告確另基於某種非 圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，洵 堪認定。
（四）綜上，本件事證明確，被告所辯，洵無足採，其犯行堪以 認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：
按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯
毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告 販賣前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。被告前於102 年間，因施用第 二級毒品案件，先後經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第 1722號、102 年度簡字第2145號均判處有期徒刑6 月確定， 再經同院以102 年度聲字第2571號裁定應執行有期徒刑10月 確定；其於103 年間，因施用第二級毒品案件，經同院以10 3 年度審易字第792 號判處有期徒刑8 月確定，上開案件經 接續執行，於104年5 月5日縮短刑期執行完畢，有本院被告 前案紀錄表在卷可考，其於上開有期徒刑執行完畢後，5 年 內各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二 級毒品法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1 項之規定不 得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例 第2 條第2 項列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於與劉國 光（另由原審通緝中）共同販賣第二級毒品之犯意聯絡，於 105 年9 月16日某時許，因林我偉前來劉國光位於臺北市○ ○區○○路0 段000 巷0 號7 樓居處購買毒品，乃偕同林我 偉前往被告時位於臺北市○○區○○街000 號10樓之3 居處 ，使林我偉向被告購買甲基安非他命，被告即與林我偉約定 由被告以6,500 元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命6.5 公克予林我偉，並要求林我偉稍晚再來領取，林我偉交付款 項後遂先行離開，嗣於同日晚間10時、11時許，再度前往被 告上開居處，並自劉國光處取得所購得甲基安非他命6.5 公 克。因認被告與劉國光共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第 2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合 理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判 決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上 字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例 參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人
即共同被告劉國光於警詢、偵查中之證述、證人即購毒者林 我偉、證人司鈺如於警詢、偵查及原審審理中之證述等證據 ，為其主要論據。
肆、訊據被告堅決否認有何與劉國光共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予林我偉之犯行，辯稱：這是第一次劉國光帶林我偉 、李東樺到伊那裡聊天，不可能第一次聊天就說毒品的事情 ，且李東樺聊沒幾分鐘就先走了，而劉國光、林我偉他們兩 個就留在那邊聊天，打電動好幾個小時，後來他們回去以後 ，晚上就沒有再來，該天只來一次，並沒有毒品交易等語。 經查：
一、證人林我偉固證述：伊於105年9月16日下午某時許曾與李東 樺前往綽號「二伯」之被告住處，向在場之被告及綽號「兩 光」之劉國光約定以8,000元價格購買8公克甲基安非他命等 語，然細譯證人林我偉歷次證述內容，其於警詢中係指稱： 伊105年9月16日是與李東樺一起去被告居處找劉國光，劉國 光與被告在該處，伊向劉國光以8,000 元價格購買甲基安非 他命8 公克，劉國光要伊晚點再去該處購買毒品，伊先離開 後於同日22時許再次前往該處，劉國光已將毒品分成6.5 公 克、1.5公克2 包，伊交付劉國光8,000元後，便由被告交付 甲基安非他命給劉國光後，劉國光再交付給伊等語（見偵卷 第8至9頁），於偵查中則係證稱：伊於105年9月16日是與劉 國光聯繫後，先於下午2時、3時許與李東樺一起至劉國光位 於承德路3 段之居處，由劉國光帶伊及李東樺一同前往被告 居處，該處有約10至20人，但伊只有認識被告、劉國光及李 東樺，伊拿8,000元 要向被告購買甲基安非他命，被告告知 手上尚未有甲基安非他命，要伊與李東樺晚一點再去該處交 易，伊即與李東樺離開並於同日22時、23時許單獨再次前往 該處，並事先告知劉國光要將甲基安非他命分裝成6.5 公克 、1.5公克2包，伊前往該處即由被告交付毒品給劉國光，再 由劉國光交付給伊等語（見偵卷第64頁正反面），嗣於原審 審理中證稱：伊於105年9月16日係先與李東樺去找劉國光， 劉國光騎摩托車載伊去被告居處，李東樺則與郭坤益分別騎 摩托車緊接而至，該處有7、8人，當日劉國光先向伊及李東 樺、郭坤益表示沒有甲基安非他命可以賣，伊與李東樺、郭 坤益即先離開被告居處，伊於同日23時許單獨再次前往被告 居處，伊拿8,000 元給劉國光，劉國光與被告於客廳為處理 後，即由被告交付甲基安非他命給劉國光再交付給伊等語（ 見原審卷第184至185頁），則證人林我偉就該次毒品交易其 係支付現金8000元予劉國光或被告，已有不一。且證人林我 偉雖證稱當日晚間有再次前往被告居處後取得毒品，惟為被
告否認，而依林我偉所持使用行動電話門號0000000000號於 105年9月16日晚間20時17分與0000000000通聯紀錄之內容係 ：「Ａ（林我偉）要回來了沒？Ｂ：還沒我喔我先忙一下。 Ａ：好」，於翌日（17日)凌晨0時40分與0000000000通聯紀 錄之內容係：「Ａ（林我偉)喂?Ｂ：喂華兄我可能一早才會 回去。Ａ:你在哪？ Ｂ：你要來嗎帶些麥當勞到吉林路錦州 街這。Ａ：我到那打給你。」於凌晨1時5分與0000000000通 聯紀錄之內容係：「Ａ（林我偉)喂?Ｂ：喂你要過來嗎？Ａ ：要。Ｂ：有點下雨咧。Ａ：阿如是感冒。Ｂ：我自己去買 就好。」等語以觀，林我偉於105年9月16日晚間至凌晨，並 未有再至被告住處之聯繫對話，而證人司鈺如於原審亦證稱 ：105年9月16日其重感冒，在家睡覺，不知道林我偉有無帶 毒品回住處等語（見原審卷第 188頁），及證人即共同被告 劉國光於警詢、偵查中均證述：伊於105年9月16日帶林我偉 到被告居處面談茶壺跟玉的買賣事宜，並沒有涉及毒品買賣 等語（見偵卷第6頁反面至7頁、第79頁反面至80頁），均無 足以補強證人林我偉上開對被告不利之指證，尚無從據以認 定被告確有此部分公訴意旨所指之犯行。
二、至證人李東樺固於原審106 年度訴字第48號林我偉、司鈺如 販毒案件（下稱另案）偵訊時曾證稱：伊於105 年9 月17日 凌晨2 時0 分、2 時6 分通話係與林我偉通話，『全套』是 1 公克、『半套』是指半公克、『現在跟那天一樣』指要買 甲基安非他命，該次有買到，毒品是司鈺如交給伊的，交易 地點在伊家附近土地公廟，是林我偉騎機車載司鈺如，伊拿 1,500 元給林我偉，坐在機車後面的司鈺如拿毒品給伊，且 當天有下雨等語明確（見105 年度偵字第24858 號影印卷〈 下稱偵24858 卷〉，卷一第130 至132 頁），且該次通訊譯 文中確有『全套』、『現在跟那天一樣』、『現下雨』等語 （偵24858 卷一第175 頁），足以佐證證人李東樺上開證述 之真實性，而認定105 年9 月17日凌晨2 時6 分後某時許， 林我偉將甲基安非他命交付予證人李東樺之事實。惟證人李 東樺於另案原審審理中證稱：0000000000是林我偉當時使用 之行動電話號碼，105 年9 月17日譯文第一通凌晨2 時0 分 電話內容，是其要拿錢給林我偉一起去買毒品。對方其不認 識，只知道他叫「兩光」。其是在打這通電話之後去的。其 與林我偉係在打完第二通電話之後陪同他去給他載的。當天 司鈺如有一起來，其給林我偉載。其陪同去兩光那邊。（復 改稱）其自己騎一台摩托車，林我偉、司鈺如他們自己騎。 其有將錢交付予林我偉，是合資購買毒品等語（見另案原審 影印卷第74頁背面至第76頁），而依該通訊監察譯文，李東
樺與林我偉當日第二通電話係凌晨2 時6 分（偵24858 卷一 第154 頁105 年9 月17日通訊監察譯文），而林我偉於凌晨 1 時5 分與0000000000通聯紀錄之內容係：「Ａ（林我偉) 喂? Ｂ：喂你要過來嗎？Ａ：要。Ｂ：有點下雨咧。Ａ：阿 如是感冒。Ｂ：我自己去買就好。」等語以觀，林我偉於10 5 年9 月16日晚間至凌晨，並未有再至被告住處之聯繫對話 ，而證人司鈺如於原審亦證稱：105 年9 月16日其重感冒， 在家睡覺等語（見原審卷第188 頁），業如前述，則證人李 東樺所為之證述，是否與事實相符，已屬有疑，且查，證人 李東樺於另案偵訊中證稱：其是拿1500元給林我偉，司鈺如 拿安非他命1 公克給其，這次其並非與林我偉及司鈺如一起 合資向其他人購買安非他命，其沒有誣陷他們2 人等語（見 偵24858 卷一第131 、132 頁），則證人李東樺前後證詞已 有前後不一之矛盾之情形，尚難僅依林我偉於105 年9 月17 日凌晨2 時6 分後某時許，將甲基安非他命交付予證人李東 樺之事實，遽以認定該包毒品係林我偉於該日凌晨前往被告 住處受領購得，故公訴人所舉證人李東樺所為之證詞，亦難 作為不利被告之佐證。
伍、綜上，依檢察官所舉之證據，固可認被告確曾於105 年9 月 16日在其居處與林我偉碰面，然尚無從進一步證明被告確有 公訴意旨所指其與劉國光於該日共同販賣第二級毒品甲基安 非他命予林我偉之犯行。
丙、撤銷即改判有罪部分
（一）原審未詳予審究，遽為被告被訴於105 年10月29日販賣第 二級毒品部分無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨執 以指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將上開 無罪部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告有施用毒品等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，素行非佳，其無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知甲基 安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣以牟利，不僅擴 大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，兼衡 其販賣毒品數量非大，獲取價金僅為6,000 元、販賣之對 象僅1人、販賣次數僅1次之情節，兼衡其犯罪動機、目的 、手段、情節、家庭生活狀況、智識程度暨其犯後則心存 僥倖，飾詞圖以卸責，並無悔過之具體表現等一切情狀， 量處如主文第2項所示之刑。
（二）沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告
交易毒品對象林我偉已交付2,000 元予被告，並由司鈺如 使用安泰銀行帳戶匯款4,000 元至被告之信用合作社帳戶 ，業如前述，則被告就本案販賣第二級毒品甲基安非他命 之價額為6,000 元，雖未扣案，惟核係被告直接因實現販 賣毒品犯罪構成要件而增加之財物，屬於被告之犯罪所得 ，如宣告沒收，亦無過苛之情形，應依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定規定諭知沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁、上訴駁回即無罪部分
原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨 所指於105 年9 月16日某時許，與劉國光共同販賣第二級毒 品予林我偉之犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察 官上訴意旨略以：依證人林我偉於警詢、偵查及原審審理中 之證述、卷附之通訊監察譯文內容，暨其於另案原審準備程 序中之供述、證人證人李東樺於偵查中之證述等，益見證人 林我偉於105 年9 月17日凌晨1 時5 分54秒後，確有前往被 告居處受領上開購得之第二級毒品甲基安非他命，原審並未 就上開證據綜合評價，遽認證人林我偉之證詞前後不一而不 足採信，且未經調取證人林我偉另案遭查扣之行動電話當庭 提示辯認及未對上開通訊監察譯文內容、另案證人李東樺之 證述予以斟酌，容與經驗法則、論理法則有違等語。按刑事 訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據 ，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從 說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自 應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號 判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯 罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪 原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官 無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是 否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告 無罪。次按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院 得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎 通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內 論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違 法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。本院 衡酌公訴意旨認被告所涉上揭犯行，尚無其他積極之證據佐 證，而原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證 據及認定之理由，認被告關於此部分並無販賣第二級毒品甲
基安非他命犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴 書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌 ，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不 利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無 合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職 權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭 辯，且並未提出補強證據，可資證明被告確有此部分之犯行 ，是其此部分之上訴尚難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭
法 官 沈君玲
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），並應符合刑事妥速審判法第9 條之規定。
刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。