臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2642號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖世彬
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院107年度易字第1129號，中華民國107年11月26日第一審判
決(起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第21420號)，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告廖世彬知悉4-甲氧基安非 他命(4-Methoxyamphetamine、PMA，下稱PMA)及甲基安非他 命均為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可， 不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品 PMA、甲基安非他 命之犯意，於民國106年9月底某日，在新北市新莊區某處取 得含有第二級毒品PMA及甲基安非他命成分之綠色圓形錠劑1 顆，繼而持有之。嗣被告於107年5月 4日上午11時35分許， 行經臺北市○○區○○○路 000巷00號前，為警自其身上查 獲上開綠色圓形錠劑，而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防 制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌云云。二、按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟 法第302條第1款定有明文，此即訴訟法上所謂一事不再理之 原則。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適 用。又按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件， 為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖 供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為， 當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；除施 用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒 品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，始不生 吸收犯之問題。
三、經查，被告於107 年5月4日上午11時35分許，為警同時查獲 其持有第二級毒品甲基安非他命1包及含有第二級毒品PMA之 綠色圓形錠劑1 顆之事實，業經被告於警詢、偵查中坦承屬 實，並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000 000號毒品鑑定書在卷可稽 (毒偵卷第10-12、55-56頁)，此 部分事實，首堪認定。又被告於107年5月3日上午0時30分許
，在臺北市○○區○○○路0段00號6樓之 1住處，以將毒品 置於玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命之犯 行，前經原審法院107年度簡字第2117號判決判處有期徒刑2 月確定，有上開判決及本院被告前案紀錄表在卷可參。而被 告於警詢時供稱：扣案的安非他命和綠色圓形錠劑係自己要 吸食用的；上開毒品係於106年9月底某日，在新北市新莊區 丹鳳捷運站附近某處，同時因友人「宋志緯」贈送而取得等 語 (毒偵卷第7頁)；復於偵訊時陳稱：上開毒品係「宋志緯 」於106年9月底，在丹鳳捷運站那邊給我的，謝謝我幫他代 墊租房押金等語(毒偵卷第38頁反面)，而卷內亦無其他證據 顯示被告持有扣案之甲基安非他命1包、綠色圓形錠劑1顆係 基於各別不同之方式、原因取得而持有，則被告既係基於同 一犯意，於同時、同地、自同一人取得而持有上開不同種類 之第二級毒品，係單純一罪(按該綠色圓形錠劑1顆固另有含 第三級毒品N-Ethylpentylone【即3,4-亞甲基雙氧本基乙基 胺戊酮】、Methylpentedrone 【即甲苯基甲胺戊酮、MPD】 成分，惟尚無從認定被告對此知情) ；其持有該等毒品後， 進而施用甲基安非他命，持有之低度行為 (包括持有甲基安 非他命及PMA)應為施用之高度行為所吸收，故上開持有第二 級毒品與施用第二級毒品間具有吸收犯之實質上一罪關係。 前案確定判決之效力，應及於本件持有第二級毒品PMA 部分 。原審因認被告所涉持有第二級毒品犯行，與前揭經原審法 院判決確定之施用第二級毒品犯行，具有實質一罪關係，既 受前案確定判決效力所及，不經言詞辯論，逕為免訴判決之 諭知；另就扣案綠色圓形錠劑 1顆，宣告沒收銷燬之。其認 事用法，核無不合。
四、檢察官上訴意旨略以：原判決認定被告持有不同種類第二級 毒品之時間為106年9月底某日，而被告係於107 年5月3日凌 晨0 時30分許，方施用其持有之第二級毒品甲基安非他命乙 節，業經被告於警詢及偵查中坦承不諱，顯見被告另基於施 用第二級毒品之犯意，而為施用第二級毒品甲基安非他命之 行為，且此際其持有甲基安非他命已為施用之高度行為吸收 ，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之行為與其繼續持有 第二級毒品PMA 之行為，自屬犯意各別、行為互殊之數罪， 應予分論併罰，而不為前案確定判決效力所及，方能充分評 價被告持有PMA 及施用甲基安非他命之不法罪責，原判決遽 為免訴諭知，自有違誤云云。惟查：原判決認被告係同時持 有上開不同種類之第二級毒品，復進而施用其中甲基安非他 命，具有實質上一罪，已敘明所認定之依據，並無不當，已 如前述，且被告於警詢時已供承上開毒品均為自己吸食之用
，卷內亦無其他證據證明被告另基於其他原因而單純持有第 二級毒品 PMA，尚難認被告係基於不同犯意而持有上開不同 種類之第二級毒品。茲檢察官提起上訴，並未有其他積極證 據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，應認其上訴為 無理由，予以駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川
法 官 宋松璟
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭秀玉
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日