臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2492號
上 訴 人
即 被 告 林政揚（原名林家毅）
選任辯護人 林庭暘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107 年度審易字第1598號，中華民國107年9月26日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第3186號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林政揚前於民國104 年間，因持有第三級毒品純質淨重20公 克以上案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度審簡字第1067 號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年11月24日徒刑易科 罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎其明知MDMA、愷他命 （即Ketamine，俗稱K 他命）、硝甲西泮、氯甲基卡西酮、 氯乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮及N-Ethy1- 4` -methylnorpentedrone分別為毒品危害防制條例第2條第 2項第2、3款所列之第二、三級毒品，不得非法持有，竟基 於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上 之犯意，於107年1月9日晚間10時許，在桃園市○○區○○ 路000號之「世紀帝國KTV」，以新臺幣5萬4,000元之價格， 向某真實姓名年籍不詳綽號『阿雄』之成年男子，購得如附 表所示之第二、三級毒品（各類毒品之粒或包數及原毛重、 淨重、驗餘淨重、純度、純質淨重，皆詳如附表所示），並 經交付而持有之。嗣翌（10）日凌晨1時20分許，在桃園市 ○○區○○路0段000號之『水立方汽車旅館』為警查獲，當 場並扣得如附表所示之各類毒品。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按本案被告所犯之罪，其法定刑非死刑、無期徒刑、最輕本 刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，亦非本院管轄第一審案件 ，被告於原審審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告 簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，依刑事 訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定以簡式審判程序進行
本案審理，於法並無不合。
二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告 以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳 聞證據，檢察官、上訴人即被告林政揚（下稱被告）及其辯 護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第53-5 4 頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據 作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間 復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。 ㈡本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程 序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開事實，業據被告林政揚於偵訊、原審、本院準備程序及 審理中均坦承不諱，核與證人即同案被告楊漢誠（另為不起 訴處分）於警詢及偵訊中之證述情節大致相符，復有桃園市 政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品收據、南崁（派出）所實施臨檢紀錄表、被採尿人尿液 暨毒品真實姓名與編號對照表（毒品編號：DR00 0-000-0、 DR17-011-2、DR000-000-0 、DR000-000-0 、DR000-000-0 號）、交通部民用航空局航空醫務中心107 年3 月23日航藥 鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書、刑案現場照片10 張、扣押物品收據、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室－台北濫用藥物檢驗報告，復有查獲之前揭毒品扣案可 憑，足認被告任意性之自白，核與事實相符。本案事證明確 ，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第 二級毒品罪及同條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公 克以上罪。
二、被告具體持有之第三級毒品雖有「愷他命」、「氯甲基卡西 酮」、「氯乙基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁 酮」、「N-Ethy1-4` -methylnorpentedrone 」及「硝甲西 泮」之別，然抽象上都屬第三級毒品，而毒品危害防制條第 11條各項所定持有各級毒品之罰則，旨在遏止毒品之氾濫蔓 延，係為保護國民身心健康此一社會法益，性質上核屬單一 ，是以在同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形 ，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象， 自僅構成單純一罪。
三、被告於同時、地向「阿雄」購入第二級、第三級毒品並經交 付而同時持有之，以一行為觸犯各該罪名，應依刑法第55條 想像競合犯之規定，從一重以持有第三級毒品純質淨重二十 公克以上罪處斷。
四、被告曾有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告 前案紀錄表1 份在卷可按，是以其受有期徒刑執行完畢後， 於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加 重其刑。
五、又持有第三級毒品僅於純質淨重二十公克以上方構成犯罪， 揆其旨，無非推認持有大量之是類毒品，所可能衍生之危害 非僅止於殘己之施用而已，更有擴及轉讓甚或販賣之虞，是 為「杜漸防微」起見，乃將之刑罰化，期藉刑罰之嚴厲性冀 收「先期遏阻」之效，因之，就同批「大量」毒品而言，此 之「持有」與爾後之利用諸如「轉讓」、「販賣」等行為間 ，顯胥具層昇性之階段關係，再於此侵及者並祇為恆屬單一 性之「國民健康」若此社會法益，不具複數法益受害性，是 如同「危險犯」相對於「實害犯」般，本質上當然為嗣之「 轉讓」、「販賣」等利用行為所包括吸收，自僅有一罪之價 值而祇應受刑罰之一次評價，復本罪之法定刑度且同於同條 例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，顯見立法者係認此二 舉之不法內涵及可責程度咸屬無分軒輊遂應為等同之評價， 準此，既僅有一罪之價值，當具「同罪性」，抑且，更存等 同之「不法及可責性」，稽此足見「持有」大量毒品與「轉 讓」相互間係具「事物之同質性」，既如是，則各罪之行為 人可蒙獲之法律地位及處遇，不論利、弊與否，輒應等同方 符「平等原則」，然造成擴散、蔓流致已具體實現社會法益 侵害性，屬情節較重之後階「轉讓」第三級毒品罪有該條例
第17條第2 項「偵、審自白」減刑規定之適用，惟對同一法 益之侵害但止於潛藏可能之危險性，核屬情節較輕之前階「 持有」大量該類毒品罪卻未納入而無適用該條項規定之餘地 ，顯深陷輕重不分及本末倒置之境，不僅有流於不當差別對 待之失，或尤有演成「鼓勵」更為「轉讓」行徑以求得自白 減刑，反造成毒品流竄之弊，此絕非立法者之本意，佐此可 徵應純屬立法疏漏，非係刻意排除，職是，經考量規範意旨 俾維「同質事物之平等性」，既被告於偵、審中均自白本罪 ，爰類推適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其 刑，先加後減。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用毒品危 害防制條例第11條第2 項、第5 項、第17條第2 項、第18條 第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條 第1 項，並審酌被告持有毒品之目的雖意在供己施用，然持 有之種類及數量頗多，因此所潛生對社會危害之程度非可小 覷，危害之面向亦具甚多可能，抑且，前已曾二度因持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上之犯行悉經判處罪刑確定且 均已執行完畢，此同有前引之前案紀錄表為據，詎尚不知省 惕，未能記取教訓，卻依然屢罰屢犯，竟更一仍舊貫而復萌 故態，再犯本件同質之罪，惡性極重，自應秉其未能自省致 屢為同非之情從嚴懲處，期能使之時時銘記在心，莫敢須臾 擅忘前愆俾杜覆蹈兼儆效尤，末念其事後始終坦白認罪，態 度尚可等情狀，量處有期徒刑9 月。並就沒收部分說明：扣 案如附表所示之驗餘物，各為第二級、第三級毒品，且屬違 禁物，有外包裝者，復皆與所附著之包裝袋難以剝離殆盡， 其中編號1 所示之驗餘第二級毒品應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬之，至編號2 、3 、4 、5 所示之驗餘第三級毒品（有外包裝者，含包裝袋），則 均應依刑第38條第1 項規定，宣告沒收。另扣案之手機1 支 ，尚無證據可憑認與被告之本件犯行有關，於本案自不得諭 知沒收。經核其採證認事用法，尚無違誤，量刑亦屬允當， 應予維持。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且其前案持 有第三級毒品純質淨重二十公克以上者判處有期徒刑6 月確 定，希本案從輕量刑給予易科罰金機會云云。然查，法院對 各刑事案件之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量 行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則 縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引 為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判 之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同
事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥 然有別。又本件被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條 第2 項、第5 項之罪，其法定刑分別為2 年以下有期徒刑、 拘役或新臺幣3 萬元以下罰金；持有第三級毒品純質淨重二 十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元 以下罰金。且原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及 理由，均如前述，其已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀 ，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，被告雖執桃園地院 另案104 年度審簡字第1067號案件，經判決判處有期徒刑3 月確定，其結果為本案量刑過重之依據，然被告所為持有第 三級毒品純質淨重二十公克以上犯行，既分別經檢察官起訴 並經法院判決，當屬各自獨立之犯罪，個案犯罪情節未必全 然一致，其原因、動機亦不一，法官本應考量個案之情節予 以量刑，是他案判決之量刑結果，自難過度比附援引而為本 案量刑輕重比較之基準，且被告另有持有第三級毒品純質淨 重二十公克以上罪，經桃園地院以107 年度原訴字第19號判 決判處有期徒刑6 月確定等情，原審量刑並無違反比例原則 及平等原則，被告上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告上 訴，即無理由，應予駁回。
伍、法律之適用：
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 謝梨敏
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐
│編號│ 扣押物品名稱 │ 扣押物品內容 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 1 │第二級毒品錠劑21粒及碎塊 │①深藍色圓形錠劑1 粒，淨重0.26公克│
│ │ │ ，取樣0.0366公克，餘重0.2234公克│
│ │ │ ，檢出第二級毒品MDMA及Caffeine。│
│ │ │②黃色圓形錠劑1 粒，淨重0.2550公克│
│ │ │ ，取樣0.0281公克，餘重0.2269公克│
│ │ │ ，檢出第二級毒品MDMA及Caffeine。│
│ │ │③藍色圓形錠劑19粒及碎塊，淨重5.41│
│ │ │ 90公克，取樣0.0590公克，餘重5.36│
│ │ │ 00公克，檢出第二級毒品MDMA及Caff│
│ │ │ eine 。 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 2 │第三級毒品錠劑11粒 │①淡橘色圓形錠劑2 粒，淨重2.4820公│
│ │ │ 克，取樣0.2430公克，餘重2.2390公│
│ │ │ 克，檢出第三級毒品硝甲西泮，純度│
│ │ │ 低於1%，不計算毒品之純質淨重。 │
│ │ │②咖啡色圓形錠劑9 粒，淨重9.6170公│
│ │ │ 克，取樣0.4304公克，餘重9.1866公│
│ │ │ 克，純度1.4%，純質淨重0.1346公克│
│ │ │ ，檢出第三級毒品硝甲西泮。 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 3 │第三級毒品藥丸10粒 │黑色圓形藥丸10粒，淨重4.6490公克，│
│ │ │取樣0.4611公克，餘重4.1879公克，檢│
│ │ │出第三級毒品愷他命。 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 4 │第三級毒品愷他命16包（含包裝│①白色結晶13袋，實稱毛重35.6810 公│
│ │袋16個） │ 克（含13袋13標籤），淨重31.8320 │
│ │ │ 公克，取樣0.0728公克，餘重31.759│
│ │ │ 2 公克，純度99.9% ，純質淨重31.8│
│ │ │ 002公克。 │
│ │ │②黃色細結晶3 袋，實稱毛重5.1160公│
│ │ │ 克（含3 袋3 標籤），淨重4.3220公│
│ │ │ 克，取樣0.0534 公克，餘重4.2686 │
│ │ │ 公克，純度99.4% ，純質淨重4.2961│
│ │ │ 公克。 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 5 │摻有第三級毒品之「咖啡包」45│①內含黃色粉末之咖啡包5 袋。實稱毛│
│ │袋（含包裝袋45個） │ 重58 .2570公克（含5 袋），淨重51│
│ │ │ .4080 公克，取樣0.3193公克，餘重│
│ │ │ 51.0887 公克，檢出第三級毒品氯甲│
│ │ │ 基卡西酮。 │
│ │ │②內含咖啡色粉末之咖啡包10袋。實稱│
│ │ │ 毛重115.6910公克（含10袋），淨重│
│ │ │ 104.0610公克，取樣0.2896公克，餘│
│ │ │ 重103.7714公克，檢出第三級毒品氯│
│ │ │ 乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二│
│ │ │ 甲胺丁酮及N-Ethy1-4`-methylnorpe│
│ │ │ ntedrone 。 │
│ │ │③內含咖啡色粉末之咖啡包30袋。實稱│
│ │ │ 毛重354.7470公克（含30袋），淨重│
│ │ │ 301.4070公克，取樣0.2914公克，餘│
│ │ │ 重301.1156公克，檢出第三級毒品氯│
│ │ │ 乙基卡西酮及N-Ethy1-4`-methylnor│
│ │ │ pentedrone。 │
├──┼──────────────┴─────────────────┤
│合計│上開編號2 之②及編號4 之①②所示第三級毒品之總純質淨重為36.2309 │
│ │公克。 │
└──┴────────────────────────────────┘