臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2469號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳香如
選任辯護人 李怡卿律師（法扶律師）
上列上訴人因被告涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不
服臺灣新北地方法院107年度易字第292號，中華民國107年9月27
日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第
25575號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳香如為招攬不特定男客為性交易，竟 基於以網際網路刊登足以引誘、媒介、暗示使兒童或少年有 遭受性剝削訊息之犯意，於民國106年7月23日下午5時7分許 ，在不詳地點，利用電腦設備連線網際網路後，在不特定人 均可瀏覽之「貓都論壇」網站，以帳號「evest 」刊登內容 包含：「魚名：G蓮，身高/體重/年齡/罩杯/基本資料：163 /52/35（應該上增）/34H（最大賣點），出沒地點：桃園中 壢，價格/時間/次數：3K/2H/2S，注意事項：性感熟女，中 等外貿〈入房先收費，打槍請付＄500〉，LINE：XXXXXXXXX ，電話：0000000XXX」，另張貼4 張女子穿著清涼之照片， 並在網頁上留有通訊軟體LINE「000000000」及電話「00000 00000 」之聯絡方式等足以引誘、暗示促使人為性交易，且 使不特定之兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息。後有員警 於106年7月27日執行網路巡邏業務，發現上開訊息後，以LI NE訊息喬裝男客，與被告約在新北市○○區○○路00號即輔 大捷運站2 號出口見面，嗣被告依約前往上址後，為警當場 表明身份並查獲。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例 第40 條第1項之以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受 性剝削之虞之訊息罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第
86號、76年台上字第4986號判例可資參照。三、起訴意旨認被告涉犯上揭犯行，係以其於警詢及偵訊時之供 述、貓都論壇文章翻拍照片3 張、LINE主頁、對話記錄翻拍 相片16張、現場側錄對話內容、被告庭呈之答辯狀等為其論 據。訊據被告固不否認其於106 年7月27日，在輔大捷運站2 號出口與喬裝為男客之警員見面，並遭警員查獲，且其確有 在LINE刊登要援交之訊息，然否認有起訴意旨所指之犯行， 辯稱：其未聲請「貓都論壇」的帳號，亦不曾以「evest 」 名稱刊登照片及資料供不特定人瀏覽，門號「0000000XXX」 之電話非其使用，況「貓都論壇」有顯示只適合18歲以上之 人觀看等語。經查：
㈠、「兒童及少年性交易防制條例」於104 年2月4日（本件案發 前）修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」，全文 共55 條，並經行政院發布自106年1月1日（本件案發後）施 行。修正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣 告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒 體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人 為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百 萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布任何 以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息，或向兒 童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般人為性交 易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少年性交易或 促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕措施，使其訊 息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬該條規定規範之 範圍（司法院釋字第623 號解釋意旨參照）。又修正後即現 行兒童及少年性剝削防制條例第1 條明定：「為防制兒童及 少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定 本條例」，已明揭該條例之立法目的係為保護兒童及少年免 於遭致性剝削之普世價值；第2條第1項則就該條例所稱兒童 或少年性剝削，明定為下列行為之一：①使兒童或少年為有 對價之性交或猥褻行為；②利用兒童或少年為性交、猥褻之 行為，以供人觀覽；③拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻 行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物 品；④利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴 唱、伴舞等侍應工作。且將原兒童及少年性交易防制條例第 29條修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網 際網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒 介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3 款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬 元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處5 年以下有
期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，並移列至兒童 及少年性剝削防制條例第40條第1項、第2項。修法理由則為 ：「基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞，爰於第1 項明 定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至第3款之虞之訊 息』之文字；考量個人因好奇、試探或初犯誤觸法網而散布 、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、暗示或其他使兒童少 年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯者改過遷善機會，刑度 由5年以下修正為3年以下，俾得視個案情形予以裁量」、「 另為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣 應有所區隔，爰增列第2 項，對於營利意圖者，其刑度仍維 持5 年以下有期徒刑」。由此可知立法者係為防制、消弭兒 童及少年遭受性剝削事件而修法，且進一步回應上揭司法院 解釋，將兒童及少年性剝削防制條例第40條之保護對象限縮 為「兒童及少年」。從而，行為人刊登之成年人間性交易廣 告，如已採取必要之隔絕措施，使兒童或少年不易接觸，自 非屬兒童及少年性剝削防制條例第40條規定之處罰對象。㈡、100 年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法（ 下稱兒少福利法）已刪除「電腦網路應予分級」之規定，「 電腦網路內容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國 家通訊傳播委員會於101年6月13日命令廢止。為防止兒童及 少年接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通訊傳 播主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少福利法第46條第 1項之規定，委託民間團體於102年8月1日成立「iWIN網路內 容防護機構」(Institute of Watch Internet Network）， 辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推動「網際網路平 臺提供者」（指提供連線上網後各項網際網路平臺服務，包 含在網際網路上提供儲存空間，或利用網際網路建置網站提 供資訊、加值服務及網頁連結服務等功能者）建立自律機制 以及其他防護機制之建立及推動等事項。又兒少福利法第46 條第2 項明定：網際網路平臺提供者應依前項防護機制，訂 定自律規範採取明確可行防護措施；未訂定自律規範者，應 依相關公（協）會所定自律規範採取必要措施。臺灣電信產 業發展協會（TTIDA）乃於102年12月27日經所有會員通過「 網際網路平臺提供者網路內容自律公約」（下稱自律公約） 為自律規範，並自103年1月1日施行（最新版本為105年7月7 日修正、同年9 月29日發布，以下所指均為被告行為時之修 正前自律公約）。該自律公約第3 條規定：「網際網路平臺 提供者得提供兒少上網安全相關資訊、防護資訊及服務；第 4 條規定：「網際網路平臺提供者為維護兒少上網安全，得 以下列任一方式管理限制級內容之瀏覽：①設置專區。②設
置過橋頁面。③採行會員制。④設管理人員。⑤設置檢舉通 報管道」；第5 條規定：「網路內容有下列情形之一，屬限 制級，不適合兒童及少年瀏覽：①過當描述賭博、吸毒、販 毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。②過當描 述自殺過程者。③有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現 方式強烈。④以動作、影像、語言、文字、對白、聲音、圖 畫、攝影或其他形式描繪性行為、淫穢情節或裸露人體性器 官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭惡感者」；第6 條規定 ：「網際網路平臺提供者得自行分級；其對於自行分級有疑 義時，得諮詢iWIN網路內容防護機構等兒少上網安全之團體 意見」。而網際網路平臺提供者經目的事業主管機關告知網 際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取 明確可行防護措施者，應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措 施，或先行移除；網際網路平臺提供者違反上揭規定，未為 限制兒童及少年接取、瀏覽之措施或先行移除者，由各目的 事業主管機關處新臺幣（下同）6 萬元以上30萬元以下罰鍰 ，並命其限期改善，屆期未改善者，得按次處罰。任何人不 得於網際網路散布或傳送有害兒童及少年身心健康之內容， 未採取明確可行之防護措施，或未配合網際網路平臺提供者 之防護機制，使兒童及少年得以接取或瀏覽；違反者處10萬 元以上50萬元以下罰鍰，並公布其姓名或名稱及命其限期改 善；屆期未改善者，得按次處罰；情節嚴重者，並得勒令停 業1個月以上1年以下，兒少福利法第46條第3項、第46條之1 、第94條亦有明文。綜上可知，我國目前並無法令強制規範 網際網路內容應如何分級處理，關於網際網路平臺提供者應 如何進行內容分級、設置明確可行之防護措施，係由業者自 行參照上揭自律公約規定辦理，違反者則處以行政罰。準此 ，經由網際網路平臺而傳布促使成人間性交易之訊息者，是 否已採取有關司法院釋字第623 號解釋所稱「必要之隔絕措 施」，應可參酌上揭兒少福利法及業者自律公約，依個案認 定之。
㈢、網際網路平臺提供者要求以會員身分始得登入瀏覽特定內容 ，並於申請會員資格時，要求詳細填妥真實姓名、身分證統 一編號、出生年月日、住址及聯絡電話等詳細資料；或於瀏 覽特定內容之前，瀏覽器上會以「彈出式視窗」（ Pop-up window）出現未滿18歲者謝絕進入瀏覽等警語之過橋頁面等 防護措施，形式上或可過濾該瀏覽特定內容之人已年滿18歲 。惟網際網路平臺提供者並非公權力機關或受託行使公權力 之個人或團體，無從查證會員提供之身分資料真偽，對於兒 童及少年刻意冒用或虛構已年滿18歲而登記成為會員，或無
視彈出式視窗顯示之警語，執意點選已年滿18歲而繼續瀏覽 特定內容等情，現實上難以稽核防免。但相較於設置專區、 管理人員、檢舉通報管道等相對消極、被動之管理方式，因 無法事前篩選或勸阻未滿18歲之人瀏覽特定內容，網際網路 平臺提供者如採行會員制或設置過橋頁面等管理方式，應屬 較為積極且主動回應網際網路匿名性之防護措施。倘行為人 於網際網路平臺所傳布之訊息非以兒童及少年性交易或促使 其為性交易為內容，且該網際網路平臺提供者已至少採取會 員制或過橋頁面等較為積極主動之防護措施，儘量使其訊息 之接收人限於18歲以上之人者，應視為該利用網際網路平臺 之行為人已採取必要之隔絕措施，而無繩以兒童及少年性剝 削防制條例第40條之餘地。
㈣、有關於106年7月23日下午5時7分許，在「貓都論壇」網站上 ，帳號「evest」者刊登內容為：「魚名：G蓮，身高/體重/ 年齡/罩杯/基本資料：163/52/35（應該上增）/3 4H（最大 賣點），出沒地點：桃園中壢，價格/時間/次數：3K/2H/2S ，注意事項：性感熟女，中等外貿〈入房先收費，打槍請付 ＄500〉，LINE：XXXXXXXXX，電話：0000000XXX」之訊息， 另張貼4 張女子穿著清涼之照片，並在網頁上留有通訊軟體 LINE「000000000」及電話「0000000000」之聯絡方式。而 該LINE帳號確為被告所使用，且被告有與喬裝成男客之員警 相約為性交易，而在上開地點見面之情，業據被告於原審準 備程序中供述明確（原審易字卷第30頁），並經證人即員警 葉憲龍於原審審理中證述明確（原審易字卷第57-58 頁）； 且有「貓都論壇」文章翻拍照片3 張、LINE主頁、對話記錄 翻拍照片16張及現場側錄對話內容等資料在卷可參（偵卷第 9、11-29頁），此部分事實首堪認定無誤。而觀諸上開在「 貓都論壇」所刊登之文字訊息與照片，內容並未提及使兒童 或少年進行性交易，或促使其為性交易等訊息，應係以成人 間之性交易為廣告，則刊登之行為是否構成犯罪，應進一步 視其訊息刊登之方式，是否有採取必要之隔絕措施，使兒童 或少年不易接觸為斷。
㈤、證人葉憲龍於原審審理時雖先證稱：上「貓都論壇」時，並 沒有特別要求18歲才能瀏覽，點閱上開文章也不用滿18歲等 語（原審易字卷第58-59 頁）；然其後又證稱：截圖上面顯 示LINE：XXXXXXXXX 及電話：0000000XXX，這是要進入魚訊 交流區才能看到的資料，又詳細的資料、電話號碼或LINE都 被隱匿，和我查獲本案時的截圖內容一樣，資訊都被隱匿， 因我有註冊為會員，所以我有登入進入，沒有印象右上角是 否有註冊（未滿18歲請勿註冊）登錄的位置，但貓都論壇的
魚訊交流區只適合18歲以上之人士觀看，且該頁面中間有詢 問是否年滿18歲，接下來有答覆點，且登入後，要花金幣去 買魚訊才可以看到完整內容，金幣的取得方式可以用發文賺 取，也可以用錢去買金幣等語詳盡（見原審易字卷第62-63 頁）；則由證人葉憲龍上開證詞，足見要從「貓都論壇」得 知性交易之相關資訊，須登入會員進入魚訊交流區，且有過 橋頁面詢問是否已滿十八歲之事實。佐以「貓都論壇」首頁 之右上角有「註冊（未滿18歲請勿註冊）登錄」等字樣，此 有「貓都論壇」擷取畫面1紙附卷足憑（原審審易字卷第75 頁），且點擊進入「魚訊交流區」，會進入一過橋頁面顯示 ：「警告：此區只適合十八歲或以上人士觀看。此區內容可 能令人反感；不可將此區的內容派發、傳閱、出售、出租、 交給或借予年齡未滿18歲的人士或將本網站內容向該人士出 示、播放或放映。... 本網站只適合十八歲或以上人士觀看 。你是否年滿十八歲並同意要進入本網站，若否請按離開.. . 本網站以依臺灣網站內容分級處理，孩童的家長可以下載 網路分級認證」等字樣，亦有「貓都論壇」之「魚訊交流區 」畫面1紙在卷可參（原審審易字卷第85 頁）；堪認刊登上 開文字訊息及照片之「貓都論壇」，已於網頁明確標示成人 區禁止未滿18歲之人進入瀏覽，且「魚訊交流區」須滿18歲 註冊為會員且取得金幣者才得進入；該討論區為限制級分級 ，並設置有過橋頁面，「貓都論壇」的使用者，均可明確知 悉須為年滿18歲之人始得進入該討論區。則進入該討論區而 刊登訊息之人，當可合理信賴瀏覽其所刊登文字之人俱為年 滿18歲之人。揆諸前揭網路分級、業者自律公約之說明，應 認「貓都論壇」已採取明確且相對可行之防護措施。故於「 貓都論壇」網站內，張貼上揭文字訊息與照片，已符合司法 院釋字第623 號解釋所稱「必要之隔絕措施」，自無從以兒 童及少年性剝削防制條例第40條予以處罰。
㈥、另證人葉憲龍於原審審理中證稱：我是依「貓都論壇」訊息 中的LINE，與被告取得聯繫，印象中被告沒有詢問我如何得 知她有在從事性交易，我也沒有跟被告提到我是經由「貓都 論壇」得知被告有在從事性交易的狀況，也沒有跟被告確認 「貓都論壇」的文章、照片是誰刊登；此外，本案查獲後， 我沒有去查本件交易訊息內容的IP位置，沒有辦法確認本案 刊登的內容就是被告所刊登等語（原審易字卷第58 、60-61 、67-68 頁）。證人即警員沈秉涵於原審審理中則證稱：當 初有要查IP，但網站沒有提供，所以沒有查到本件訊息內容 的IP位置等語（原審易字卷第108 頁），則由其等上開證詞 ，自無法證明前述「貓都論壇」中之訊息及照片內容為被告
所刊登。
㈦、況證人葉憲龍於原審審理中亦證稱：本件「中壢G 蓮暑假優 惠」是由帳號「evest」者所發表，而原審審易字卷第76至7 8頁這些發帖全部都是由帳號「evest」者所發表等語明確（ 原審易字卷第63-64頁）；觀之上開列印資料中，帳號「eve st」者在「貓都論壇」所發表的「帖子」共計55篇（原審審 易字卷第75 頁）；除本案上開訊息外，帳號「evest」尚有 發表「桃園343湘林養生館」、「新竹918你今天貝果了嗎」 、「新竹433 很甜的糖、糖糖」等其他影射性交易之資料及 聯絡方式訊息，有「貓都論壇」網站之擷取畫面在卷足憑（ 原審審易字卷第77-81頁），足見帳號「evest」者所發表之 資訊不僅只為被告之性交易訊息無誤。此外，本案並未查獲 刊登上開訊息之IP位置乙節，已於前述，自難僅以帳號「ev est 」者有刊登被告性交易之訊息，逕認該訊息即為被告所 刊登。
㈧、至公訴人另提出被告庭呈之答辯狀，認被告自承有在網路上 尋找金主包養援交之情，然此僅能證明被告有欲從事性交易 之事實，仍無法證明「貓都論壇」上之上開訊息照片為被告 所刊登。
㈨、綜上所述，檢察官所舉之上開證據，尚無法使本院形成被告 有罪之確信；此外，復無其他積極證據足以證明被告有為上 開犯行，既無法證明被告犯罪，依前述法條意旨，自應為被 告無罪之諭知。
四、原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告有公訴意旨 所指以網際網路刊登足以引誘使兒童或少年遭受性剝削之虞 之訊息犯行，而對被告為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察 官上訴意旨，猶依證人葉憲龍於原審審理時之證述，認其係 由「貓都論壇」文章所刊登之LINE帳號與被告聯繫，被告亦 未否認該LINE帳號係由其使用，復未詢問員警如何取得其聯 繫方式；再依卷附之現場側錄對話內容，被告向員警表示其 係自己一人經營；衡諸常情，他人不會自行上網幫被告刊登 性交易文章；又「貓都論壇」網站僅在網頁上加註標示，無 從實質判斷查核該網站上使用者之真實身分及年齡，難認「 貓都論壇」網站已建立分級管理制度而採取有效隔絕之措施 ，是被告於「貓都論壇」網站上刊登性交易訊息，係未限定 服務對象年齡之性交易訊息，仍使兒童或少年有遭受兒童及 少年性剝削防制條例第2條第1項行為之虞，而為同條例第40 條處罰之範圍，此觀諸臺灣高等法院臺南高分院105 年度上 訴字第966號判決、臺灣新北地方法院106年度簡上字第1233 號、107年度簡上字第6號等判決，均認定刊登性交易訊息於
「貓都論壇」網站之行為，係違反兒童及少年性剝削防制條 例第40條規定等語，指摘原判決不當。惟本案尚無足夠證據 得認上開「貓都論壇」上之相關性交易訊息，係由被告所刊 登；又「貓都論壇」網站既已採網路分級制，並於彈出式視 窗出現分級與年齡警示，供所有參與者依循，尚不得逕將網 際網路平臺提供者之管理責任，轉嫁在一般接觸、利用該網 站之社會大眾身上。從而，被告所辯尚非無據，檢察官所指 何以不足以認定被告犯罪，業經本院一一說明理由如前。檢 察官仍執前詞上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官朱玓提起公訴，檢察官宋有容提起上訴，檢察官周士榆到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日