臺灣高等法院刑事判決 107年度上易字第2266號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 鄭名堯
選任辯護人 黃福裕律師(法扶律師)
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度易
字第673號，中華民國107年7月31日第一審判決(起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署106年度偵字第21788號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告鄭名堯（下稱被告） 為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書 記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：
(甲)就犯罪事實二、四、五部分：
⒈卷附各娃娃機台店內之監視器畫面均為彩色，能夠連續撥放 不間斷，復有多個鏡頭從不同角度近距離拍攝，尚具備一定 之影像清晰度，已能清楚辨識影中人之面貌、衣著及行為舉 止，且各該監視器畫面所拍攝之行為人並未頭戴全罩式安全 帽，若為與行為人相識之人，勢必能從影中人之神情、神韻 辨識出其真實身分，而證人陳培榮自承與被告認識，於警詢 中經承辦員警提示上開各次監視器畫面供其指認，亦明確表 示：是鄭名堯，我要有看過戴那頂帽，走路姿勢一看就知道 是他，因為他走路都外八，很明顯是他；照片一看就知道是 他，臉型、髮線，走路方式也是外八，就是鄭名堯本人；一 轉身鼻子一看就知道是他，臉型也是他，走路方式是他，很 明顯的外八走路方式；百分之百就知道是被告做的，根據臉 型、臉部特徵、穿著及走路方式一看就知道是他了等語，且 證人陳培榮於偵查中經具結仍不改上開證述，故可知證人陳 培榮並非空泛指述，不但能明確表示影中人有何特徵與被告 相吻合，也可從筆錄之記載方式可知證人陳培榮當時之語氣 甚為堅定，不致有誤認、誣指之餘地，雖證人陳培榮於原審 審理中翻異前詞，推稱是為了保護自己云云，然證人即本案 承辦警員徐彰慎於偵查中證稱：伊發現被告曾遭鑑識比對查
獲涉犯相類似案件，所以才鎖定被告並把被告的照片和監視 器影像作比對，發現多處角度符合，但借詢被告時，被告對 案發經過交代不清，所以才又找到曾經與被告共犯之陳培榮 ，陳培榮一眼就認出該嫌犯為被告等語，是證人徐彰慎一開 始即是針對被告進行偵辦，並無懷疑證人陳培榮涉犯本案， 況證人陳培榮於偵查中也對怒指被告等情隻字未提，則其餘 於原審審理中突然變異其詞，所述也與偵查中筆錄記載之內 容不相符，自應以證人陳培榮偵查中所述較為可採，足認犯 罪事實二、四、五部分均為被告所為。
⒉按被告之品格證據，倘與其犯罪事實有關聯性，參諸外國立 法例，則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會 、意圖、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之非習 性用法；例如其先前作案之手法有其特殊性，與本案雷同， 檢察官雖不可提出被告以前所犯事證以證明其品格不良而推 論犯罪，但可容許提出作為係同一人犯案之佐證，最高法院 102 年度台上字第5285號、99年度台上字第1091號判決意旨 可資參照。是依被告之前案紀錄，扣除證據不足而遭不起訴 處分確定之部分，尚有多次竊取娃娃機台內物品之紀錄，且 手法、行為模式均大致相同，亦足以作為推認被告有為本件 犯行之依據。
⒊現場之監視器畫面為最能忠實還原事發經過之工具，遑論現 場僅有行為人一人，自無可能有其他人同時在場共見共聞， 則本案由證人對於監視器畫面之影中人進行指認似無不妥， 退步言之，若認證人陳培榮於偵查中之證述有瑕疵，審酌被 告父母鄭東茂、張玉雪均尚生存（見附件）而有調查可能， 亦有傳喚渠等到庭進行指認之必要。又所謂「走路外八」， 所指即為走路時腳尖朝外，換言之就是走路的時候腳底會開 開的，而成V 字型的樣子走路，公訴檢察官於勘驗監視器畫 面時雖僅稱監視器內男子走路腳尖有朝身體外側，行走姿勢 明顯與一般人不同，但實際上就係「走路外八」之描述，當 時之所以未使用「走路外八」之字眼，乃是希望以中性不帶 價值判斷之言詞描述客觀事實，也避免因此激化被告之情緒 ，並非如原審判決所稱不堅持影中人確實有「走路外八」之 情形，附此敘明。
(乙)就犯罪事實一、三部分：
被告確實涉犯犯罪事實二、四、五之犯行已如前述，且被告 前往上開娃娃機店內之交通工具即為懸掛0000-00、00-0000 號車牌之車輛，且上開二車輛車牌之失竊時間與犯罪事實二 、四、五所示犯罪時間吻合，況證人陳培榮於審理中證稱： 伊跟被告去做的案子車子都是他開的，幾乎都是開WISH，但
是也有別的車等語，自不得僅以懸掛失竊00-0000 號車牌之 車輛，其外觀並非WISH車型為由否定該車為被告所駕駛。至 於桃園市政府警察局楊梅分局小隊長職務報告暨所附GIS 行 車記錄查詢及拍攝到行進中車輛之監視器畫面，縱使不能直 接證明被告涉犯此部分犯行，但仍能作為無法排除被告作案 之參考依據，不能逕自割裂適用而謂完全欠缺關聯性，是綜 合全部卷證資料尚足以認定被告此部分犯行云云，指摘原審 判決不當云云。
三、檢察官憑以起訴被告之證據如下：
(甲)就被告被訴之起訴事實㈡㈣㈤部分（以下省略），檢察官 所舉證據有告訴人王統勝證述事實㈡、㈣所載在桃園市○○ 區○○路000號經營夾娃娃機店遭竊情形，及告訴人陳東浩 證述事實㈤所載在同區○○○○街000號經營夾娃娃機店遭 竊情形，暨上開事實㈡、㈣、㈤店內遭竊時監視器錄下行為 人行竊之情形，並有監視器畫面光碟及翻拍照片為證，另有 證人陳培榮於警詢、偵訊指認其看過上開盜所監視器光碟內 行竊者之面貌為被告，且影中人走路之姿勢與被告相似，再 以證人即承辦偵查員徐彰慎之證詞為其論據。
(乙)就事實㈠、㈢所載之車輛車牌遭竊，則以失竊相近的時間， 行竊者駕駛懸掛上開失竊車牌之車輛至事實㈡或㈣、㈤之夾 娃娃機店並進入店內行竊，就此部分事實，檢察官提出車輛 車牌遭竊被害人黃鴻川、黃秉成之證述、失竊車牌車輛之基 本資料及協尋單、監視器翻拍及現場照片、被告父親之車輛 車籍資料，及承辦警員職務報告並附GPS 行車紀錄查詢單， 以及證人陳培榮所證述被告另案犯罪駕駛車輛之慣行為其論 據。
四、按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負 實質舉證責任。刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢 察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任 外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「 確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」 ，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明 力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪 之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決，最高法院 100年度第4次刑事庭會議決議足參。訊據被告堅決否認涉犯 上揭各次竊盜犯行，辯稱：這些案子都不是伊做的等語。五、經查：
(一)就起訴事實㈡㈣㈤夾娃娃機店內遭竊部分：
⒈檢察官雖舉上開店面遭竊時監視器光碟及監視器翻拍照片為 證，然本件行竊者是否為被告，檢察官係以證人陳培榮之證 詞證明行竊者為被告，所持理由為陳培榮曾與被告共同犯相 同之夾娃娃機店竊盜案，屬與被告相識之人，陳培榮從現場 監視器影像足以辨識行竊者為被告，至檢察官另舉被害人王 統勝、陳東浩之證述則僅能證明起訴事實㈡㈣㈤之夾娃娃機 店內遭竊而受有財物損失，但無從證明被告為行竊者。準此 ，就被告是否涉犯起訴事實㈡㈣㈤部分之竊盜犯行，關鍵在 檢察官所舉案發現場監視器光碟內影像是否為被告其人。 ⒉就現場監視器光碟內影像是否為被告乙節，本院函請內政部 警政署刑事警察局鑑定上開盜所監視器光碟內行竊者影像是 否為被告，經該局函覆稱「本案因影像中人臉部遭口罩遮蔽 且影像欠清晰，未便認定」等情，有該局107 年12月13日刑 鑑字第0000000000號函及輸出影像1頁在卷可查(見本院卷第 123至124頁），另本院當庭勘驗結果為「被告目前為平頭。 被告當庭戴口罩與本院卷第124頁照片(按：為刑事警察局就 案發監視器光碟輸出放大影像）、偵查卷第34頁背面上方照 片（蓄有頭髮，按：為案發當時監視器翻拍照片）比對難認 相似」等情，有本院審判筆錄記載可查(見本院卷第140頁正 反面），而本件上開監視器光碟影像中行竊者，是否即為被 告之同一性判斷，為被告有罪與否之判斷，法院為被告有罪 之心證須達通常一般人均不再有懷疑之確信心證程度，始得 為有罪論定，而檢察官就本院上開勘驗結果雖稱「因為有髮 型不同，再者以目視的方式來看的話，會摻雜主觀之判斷， 檢察官意見同前，未被口罩遮蔽的眼睛、眉毛、鼻樑部分， 特徵看起來極為相似」等語(見本院卷第140頁正反面），然 衡酌常情，通常之一般人，縱無血緣關係，面貌中有眼睛、 眉毛、鼻樑等部位相似者，偶有所聞，另人走路之姿勢腳尖 朝外，即呈外八狀，有此特徵者亦非少數，誠難據以作為判 斷同一人之標準，是縱被告有部分臉部五官，或與案發監視 器翻拍照片相似，或如上訴意旨所述被告走路腳尖朝外，與 監視器影像中行竊者走路姿態相似，然上開特點之特徵性均 不強，不足使通常一般人均不致有懷疑而確認真實之心證程 度。
⒊證人陳培榮因曾與被告共犯另案夾娃娃機店之竊盜案，經承 辦警員徐彰慎約談製作筆錄，而陳培榮於警詢及偵訊中均證 稱上開事實㈡㈣㈤所示夾娃娃機店竊盜案，現場監視器影像 中行竊者「走路姿勢一看就知道是被告」、「照片一看就知 道是被告本人」、「一轉身鼻子一看就知道是被告」；「此 人是被告」、「側面我可以確認是被告」「我看得出來是鄭
名堯」等情(見偵字第21788號卷第24頁反面、第25頁、第81 至82頁），但於原審作證時，證人陳培榮已翻供，改證稱： 上開㈡㈣㈤影像中行竊者「我不知是誰」、「一樣不知道是 誰」、「也不知道是誰」，並稱：警察來借訊是因為被告說 監視器畫面裡的人是我，所以警察才來找我，我出於保護自 己，警察一開始就說被告咬我，我當然很生氣，不管警察說 什麼，我就說是被告等情詞（見原審卷第167頁反面至169頁 ）。至於證人即承辦警員徐彰慎作證時並未提及詢問陳培榮 時是因被告咬他犯案等情（見同上偵卷第58頁反面），然證 人徐彰慎之證詞，至多僅佐證陳培榮在原審翻供之原因事實 不存在，屬無故翻供，不無迴護被告之虞。然因事實㈡㈣㈤ 所載店內監視器行竊者之影像，並非正面，或有戴口罩，承 辦警員徐彰慎證稱不敢冒然移送，故而借詢在監證人陳培榮 ，而陳培榮於警詢及偵查中竟毫無游移咬定是被告等情，衡 酌上述監視器中行竊者之影像，或戴有口罩，或非正面，證 人陳培榮卻以確切口吻指證係被告，衡情不無基於保護自己 之心理作用，以配合警方辦案之心態指認被告之可能，是證 人陳培榮於警詢及偵訊中堅決指認，尚難遽以採信。是檢察 官以證人陳培榮之警偵中指認作為辨認被告與事實㈡㈣㈤盜 所監視器錄得行竊者，具有同一性，即非無疑。又就證據方 法之證明力言，物證較之人證更具憑信性，而本件既經內政 部警政署刑事警察局認以影像放大輸出鑑定後回覆稱「本案 因影像中人臉部遭口罩遮蔽且影像欠清晰，未便認定」等情 ，能否退而求其次，援用憑信性較低且翻異其詞之人證供述 作判斷依據，即非無疑。
⒋又按「…共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟 法第156條第2項明文規定，證人陳培榮倘若與被告共同涉犯 本案起訴事實㈡㈣㈤所載之加重竊盜犯行，其所證述不利被 告之自白事實，尚須調查其他證據資為補強證據，基於同一 法理，能否僅因證人陳培榮曾與被告共同犯類似案件之互動 接觸經驗，在無其他補強證據足以佐證之情形下，遽採為被 告前開被訴犯罪之有罪唯一證據，即有可疑。本件起訴事實 ㈡㈣㈤之加重竊盜犯行，基於罪證不足，利歸被告之證據原 則，檢察官所舉之前開證據及法院調查所得事證均無法說服 法院形成有罪之判決，應認被告就上開部分之加重竊盜犯罪 ，應屬不能證明。
(二)就事實㈠㈢所載車輛車牌遭竊部分：
就此部分檢察官所舉證據中被害人黃鴻川、黃秉成之證述， 及車輛基本資料與協尋單等證據，僅證明被害人上開車輛之
車牌遭竊之事實，至於案發現場監視器翻拍照片及現場照片 （起訴事實㈡部分編號1、10照片，起訴事實㈣部分編號1、 7照片，起訴事實㈤部分無竊嫌駕駛車輛照片，見同上偵卷 第31至38頁）僅證明失竊0000-00、00-0000號車牌遭人駕駛 至上址作為交通工具，至承辦警員徐彰慎職務報告所載其查 詢內政部警政署刑事警察局所裝置GIS行車紀錄系統，發現 車號0000-00號（即被告父親所有車輛）於105年12月14日2 時43分19秒，行經桃園市○○區○○路000號（往中壢）外 ，另失竊車牌0000-00(即起訴事實㈠之車牌）於105年12月 14日5時48分33秒，行經桃園市○○區○○路0段000號(往中 壢）等情（見偵卷第65頁），可知起訴事實㈠、㈡所示時間 極為接近，因此推定被告有可能以其父親之車輛懸掛被害人 黃鴻川失竊之0000-00車牌犯案，此外，復無任何證據足證 被告父親所有車牌0000-00車輛，與起訴事實㈠失竊之0000- 00車牌間，彼此間有何事證之關連性存在。又原審當庭勘驗 起訴事實㈣店內監視器影像光碟，發現懸掛00-0000號失竊 車牌之車輛外觀並非WISH車型(見原審卷第162頁反面），而 與證人陳培榮所證「他都是開家裡的銀色WISH休旅車，他會 去偷車牌掛上自己的車前往行竊，我只知道前面車牌是0000 ，英文我不知道」（見偵卷第24頁反面）不侔，另證人陳培 榮於原審時證稱「（問：除了曾經駕駛鄭名堯的車前往現場 以外，有坐過其他的車輛前往現場過嗎？）沒有」等語（見 原審卷第167頁)，依證人陳培榮所證述，其過去與被告共犯 夾娃娃機店竊盜案，被告向來都是駕駛WISH車輛，再懸掛偷 來的車牌等犯案模式觀察，證人陳培榮之證詞，反而減弱檢 察官所舉證據之證明力，是檢察官就此部分犯行所舉證據無 從資為認定被告確有前開竊盜車牌之犯行，此外，復查無其 他積極證據足認被告有被訴此部分竊盜車牌之犯罪，應認被 告此部分之犯罪均不能證明。
六、末查，檢察官上訴意旨雖引述最高法院關於品格證據在犯罪 事實採證上之見解，然因檢察官所舉證據之證明力本即不充 足，縱有被告前案類似案情之犯罪情節，在證據取捨之關連 性上仍低，甚至減低檢察官所舉證據之證明力，是檢察官此 部分意見即無足取。另檢察官上訴書敘及「若認證人陳培榮 於偵查中之證述有瑕疵，審酌被告父母鄭東茂、張玉雪均尚 生存（見附件）而有調查可能，亦有傳喚渠等到庭進行指認 之必要」等語（見檢察官上訴書第3頁)，但本院準備程序時 詢以「是否聲請傳喚被告的父母」，檢察官稱「此部分目前 沒有」（見本院卷第114頁反面)。刑事訴訟法第163條第2項 規定意旨，在調查證據方面採當事人進行主義為原則，法院
職權進行為補充而未調查，附此敘明。
七、綜上檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官葉益發提起公訴，經檢察官黃冠中提起上訴，經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日