臺灣雲林地方法院民事判決 107年度簡上字第48號
上 訴 人 林雅娟
訴訟代理人 莊國禧律師
被上訴人 鍾長棕
訴訟代理人 陳智全律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107 年5
月11日本院虎尾簡易庭107 年度虎簡字第8 號第一審判決提起上
訴，本院於民國108 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人即原審原告起訴主張：
坐落雲林縣○○鄉○○段000 ○00000 地號土地（下除分稱 外，合稱系爭二筆土地）均為上訴人所有，詎被上訴人未得 上訴人同意，亦無合法權源，而占有系爭二筆土地，爰依民 法第767 條規定提起本件訴訟，請求被上訴人將占用部分土 地返還上訴人等語，並聲明：被上訴人應將系爭二筆土地上 如雲林縣西螺地政事務所民國107 年1 月3 日複丈成果圖所 示編號B 部分面積29.13 平方公尺、編號C 部分面積13.64 平方公尺、編號E 部分面積1.49平方公尺地上物拆除，將該 部分土地返還上訴人。
貳、被上訴人則以：
系爭二筆土地分割前原同屬永定段864 地號（下稱原864 地 號），永定段863 地號土地（下稱系爭863 地號）與原864 地號相鄰。約於民國60至61年間，原864 地號土地所有權人 程李罔飼要建屋，因原864 地號之面南方向土地深度不足， 遂向被上訴人之父親即訴外人鍾水碧提出換地要求，兩家同 意換地迄今已逾40多年，被上訴人鍾家83年間興建新房子時 ，曾由程李罔飼之子即訴外人程水賓出具土地使用同意書給 鍾家使用交換之土地，至102 年間系爭二筆土地地上物遭法 院查封，被上訴人始知系爭二筆土地於83年8 月已被訴外人 柯蔡晟拍賣取得，但仍由訴外人程水賓居住使用，故被上訴 人對系爭二筆土地所有權人已更易一事毫不知情，103 年間 被上訴人向柯姓地主聯繫解決換地問題，但因故協調不成， 105 年間柯姓地主又將系爭二筆土地轉賣予上訴人，上訴人 曾要求被上訴人換回土地，也提出將整筆土地賣給被上訴人 之提議，但因價格太高而作罷。雙方換地20年後，由被上訴 人方面蓋屋，建物迄今經過20多年，且雙方交換之土地上均 各有建物存在，無法規劃再重蓋，也不應造成社會成本浪費
等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
叁、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除 援引原審之陳述外，於本院補充陳述略以：
一、依航空測量所提供62年、66年之空照圖，系爭864 地號土地 是空地，並無建物存在，可見無交換土地之情事，被上訴人 未使用系爭864 地號土地，租賃屬雙務契約，前提需有對價 關係，系爭864 地號既為空地，無人使用，自無對價關係存 在，不成立租賃關係。
二、又依航空測量所提供62年、70年、82年空照圖，顯示被上訴 人於70年間曾將其房屋拆除重建，重建後於系爭864 地號土 地上也無任何建物存在，因此並無交換土地之情事。三、退步言，縱認於62年間有交換土地，但62年所建房屋，依行 政院公布固定資產耐用年數表年限規定，顯已超出使用年限 甚多，且房屋現況老舊龜裂情形，已不堪使用，租賃關係亦 已不存在，關於房屋之可堪使用年限應再送鑑定。四、否認證人程秀足於原審之證詞為真實，蓋因證人程秀足並非 新建房屋者，也未參與房屋之興建，如何知道有交換土地使 用之事實？
五、觀之62年、70年、82年之空照圖，可看出70年間被上訴人就 已將其原有建物拆掉，另新蓋房屋，至80幾年才拆掉70年間 所建房屋，重蓋現在的房屋，若有交換土地之約定，在70年 間土地上就會顯示有房屋存在，但空照圖卻沒有，可見交換 土地一節並非事實。又縱認為有交換土地，但土地上建物如 已毀損，再重新蓋新建物，該契約則已經無效。六、若有換地約定，被上訴人應早就利用土地，不會等到20多年 後才利用土地，又為何不直接要求第三人程水賓為土地登記 ，卻只由第三人程水賓出具土地使用同意書。
七、並聲明：原判決第三項廢棄；被上訴應將坐落雲林縣○○鄉 ○○段000 ○00000 地號土地如附圖編號B 部分面積29.13 平方公尺車棚、編號E 部分面積1.49平方公尺車棚均拆除， 並連同編號C 部分面積13.64 平方公尺空地，返還上訴人。肆、被上訴人除援引原審所為陳述及舉證外，於本院補充陳述略 以：
一、證人程秀足於原審已證述系爭二筆土地與系爭863 地號土地 有換地使用之事實，且換地鄰界處有立圍牆，更可證換地約 定之事實。
二、交換土地之約定是在60、61年間成立，先由當時原864 地號 土地所有權人程李罔飼建屋，至80年左右始由被上訴人建屋 ，依此時程，62、66年之航照圖畫面當然不會有被上訴人之 建物顯示其上。
三、系爭863 地號上之建物於70年無重建，頂多是修建。四、依民法第952 條規定善意占有人於推定其為適法所有之權利 範圍內，得為占有物之使用、收益。被上訴人於102 年系爭 土地地上物遭查封後，始知系爭864 地號於83年8 月間為訴 外人柯蔡晟拍賣取得，而仍由訴外人程水濱居住使用，被上 訴人並不知地主已更易，103 年間被上訴人聯繫柯姓地主解 決換地問題，但未協調成功，105 年間柯姓地主又將土地轉 賣給上訴人，上訴人要求將土地換回，或整筆土地賣給被上 訴人，然因價格過高而作罷，在此之前，被上訴人占用系爭 864地號，乃屬善意占有，而有合法使用權源。五、系爭864 地號之建物現況結構完整，並無老舊龜裂、不堪使 用之情形。
六、原864 地號土地所有權人程李罔飼先有蓋屋需求，被上訴人 則是數年後才建屋，當然從早年之空照圖不會顯示被上訴人 之建物，也是因為有換地約定存在，至83年被上訴人要建屋 時，訴外人程水賓才會出具土地使用同意書，只是訴外人程 水賓不識字又長期不住在當地，由程水賓去辦過戶登記有困 難，不能因為未辦理土地所有權交換登記就否認有換地約定 之事實。
七、從62年空照圖已可看出土地中間有圍牆、水溝區隔，可見換 地約定屬實。
八、並聲明：上訴駁回。
理 由
甲、程序方面：
按當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法。但有其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者或如不 許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項但書第5 款、第6 款定有明文，依同法第436 條之1 第3 項規定，此於對簡易程序之第一審裁判提起上訴者準用之。 本件上訴人於上訴後始主張訴外人程李罔飼於原864 地號（ 現因分割，為864-1 地號）上所建磚造平房（下稱系爭建物 ）現狀不堪使用，租賃關係已不存在，此固屬在第二審訴訟 程序提出新攻擊防禦方法，惟上訴人所提出之新攻擊防禦方 法，對於租賃關係得否繼續存在具有重要性，而上訴人並非 從事法律專業之人，且於原審並未委任律師為訴訟代理人， 堪信其係因不知法律而未於第一審提出上開攻擊防禦方法， 當非有意違反訴訟促進義務而故意不提出，參照最高法院99 年度台上字第729 號裁判意旨，如不許上訴人提出新攻擊或 防禦方法，恐顯失公平，爰予准許，合先敘明。乙、實體方面：
壹、兩造不爭執之事實：
一、坐落雲林縣○○鄉○○段000 地號土地為被上訴人於83年1 月25日以共有物分割原因取得。
二、原永定段864 地號土地於105 年12月22日分割為永定段864 、864-1 地號二筆土地，上訴人於105 年12月24日向前手購 買系爭二筆土地，於106 年1 月6 日以買賣為原因辦畢所有 權移轉登記。
三、如附圖所示編號B 部分面積29.13 平方公尺車棚、編號C 部 分面積13.64 平方公尺空地、編號E 部分面積1.49平方公尺 車棚為被上訴人占有使用。
貳、本院之判斷：
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。又判決書內 應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律 上之意見，與第一審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第 454 條第1 項前段、第2 項前段分別定有明文。此一規定， 依同法第436 條之1 第3 項，於簡易程序之第二審亦有準用 。原審判決理由欄之記載，除上訴人所提出新攻擊防禦方法 部分（即不定期限租賃關係之終止）及與本院後述之意見相 牴觸者外，均為本院所認同，並予引用，不再重複敘述。二、被上訴人主張其係本於土地交換使用契約之關係而占有系爭 二筆土地如附圖所示編號B 、C 、E 部分，惟為上訴人所否 認，經查：
㈠上訴人雖主張證人程秀足於原審所為證言不實在云云，惟系 爭864-1 號土地內由訴外人程李罔飼生前興建之一層磚造平 房，該屋確實是面向南邊，且東北方位有部分是建於鄰地即 被上訴人所有系爭863 號土地內，並在系爭863 號土地內有 修築圍牆往西延伸，該圍牆以南至系爭864-1 號土地地籍線 為止，所占用系爭863 號土地之三角形範圍，面積約40.38 平方公尺，有勘驗筆錄、現場照片及雲林縣西螺地政事務所 107 年3 月16日複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第81頁至第 90頁、第97頁），而與被上訴人占用系爭二筆土地三角形範 圍之面積大致相當，且上開建物、圍牆仍存在現地，亦有現 場照片在卷可憑（見本院卷第105 頁、第119 頁至第121 頁 ），堪認證人程秀足之證言與事實相符，當屬可信。準此， 訴外人程李罔飼與被上訴人之父親間有就面積相當之土地約 定交換使用之事實，為可認定。
㈡上訴人固稱被上訴人在數年後才建屋，與租賃之雙務對價關 係有違，據此否認有換地約定云云，並提出空照圖為證（見 本院卷第17、19頁、第51頁至第55頁），但本件乃訴外人程 李罔飼以欲建屋為由，先向被上訴人之父親提出土地交換使
用之要約，經雙方合意而成立，程李罔飼果然不久即在交換 之土地上建屋，被上訴人之父親並非提出土地交換使用之主 動方，其雖取得交換部分土地之使用權，並不等同必需於取 得使用權後即刻加以使用（權利不是義務，權利人有權決定 行使或不行使其權利，或於何時行使），縱然被上訴人之父 親未同時興建房屋，仍不礙各自管理使用交換範圍土地之約 定事實及對價關係存在。且既是由訴外人程李罔飼先建屋， 則上訴人提出之上開大約同時期之空照圖，自然不會顯示系 爭864 地號土地上有地上物存在，上訴人此部分主張，尚屬 無據。
㈢上訴人又以被上訴人僅要求訴外人程水賓出具土地使用權同 意書，卻未辦理所有權移轉登記，與常情不符云云，然土地 交換使用協議為債權契約，並不以辦理移轉登記為必要，縱 未辦理交換使用土地部分之所有權移轉登記，仍無礙債權契 約之成立，上訴人此部分主張，亦非可採。
㈣上訴人再主張被上訴人長期占用系爭二筆土地，嚴重損及上 訴人之權益云云，然上訴人於原審自陳：原864 地號土地係 賣我土地的人去分割的，當時還沒有分割，是要過戶給我時 才分割的，賣我土地的人說因為被告鍾長棕有占用他的地， 如果我不買，分割後的864 地號土地他要自己跟被告鍾長棕 處理，但如果我不買分割後的864 地號土地，我的面積太小 ，所以我不得不買等語（見原審卷第65頁至第66頁），故上 訴人既已知悉被上訴人占用系爭土地之事實，仍願甘冒爭執 糾紛之風險，買入土地，進而產生本件訴訟，尚難據此認為 對上訴人權益保護不週（應優先保護已經存在之權利）。 ㈤至上訴人主張系爭建物現況老舊，已逾房屋耐用年數，租賃 關係已不存在云云，並提出固定資產耐用年數表、房屋照片 為證（見本院卷第57頁、第151 頁至第159 頁）。惟交換土 地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用 為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關 係，本件交換使用土地之約定，無證據可認定有交換使用期 間，屬不定期限之租賃關係，與當事人有「租（交換使用） 至房屋不堪使用時為止」之約定，尚有不同。上訴人亦未證 明程李罔飼與被上訴人之父親間，有「交換使用至房屋不堪 使用時為止」之約定，自不能為對上訴人有利之認定。從而 無再將系爭建物囑託鑑定堪用程度之必要，況系爭建物內部 縱有些許損壞，但房屋主體仍足可遮蔽風雨，此有房屋照片 在卷可稽（見原審卷第90頁），縱超過耐用年數，但建物主 體並未達到不堪使用之程度，上訴人以系爭建物年代久遠， 房屋不堪使用，而認為租賃關係終止，並以最高法院105 年
度台上字第1200號判決意見為佐，但若認為任何一方欲改建 或房屋破損時即可終止契約，無異陷他方於隨時被拆除房屋 之危險，亦非事理之平，故此部分主張為不可採。三、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權占用系爭二筆土地如附 圖所示編號B 、C 、E 部分，依民法第767 條規定請求被上 訴人將占用系爭二筆土地如附圖所示編號B 部分面積29.13 平方公尺、編號E 部分面積1.49平方公尺地上物拆除，將該 部分土地連同編號C 部分空地面積13.64 平方公尺返還上訴 人，於法無據，應予駁回。原審斟酌兩造主張及舉證情形， 綜據全辯論意旨，為上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴意 旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。
叁、本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉之證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 冷明珍
法 官 王萬金
法 官 邱瑞裕
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 1 月 29 日
書記官 李松坤