臺灣苗栗地方法院民事判決 107年度簡上字第75號
上 訴 人 謝瓊慧（謝長連之繼承人）
訴訟代理人 葉美君
上 訴 人 謝日英（謝長連之繼承人）
謝發沐（謝長送之繼承人）
謝發清（謝長送之繼承人）
謝政光（謝長送之繼承人）
謝發雙（謝長連之繼承人）
謝發相（謝長連之繼承人）
古桂妹（謝長連之繼承人）
謝其錦（謝長連之繼承人）
謝其春（謝長連之繼承人）
謝其泉（謝長連之繼承人）
謝碧枝（謝長連之繼承人）
吳坤基（謝長連之繼承人、吳慶合之承受訴訟人）
吳金輻（謝長連之繼承人）
吳坤源（謝長連之繼承人）
吳月紅（謝長連之繼承人）
吳月英（謝長連之繼承人）
被 上訴人 謝炳榮（謝長送之繼承人）
謝其軒
共 同
訴訟代理人 劉正穆律師
李秋峰律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於民國107 年
7 月31日本院苗栗簡易庭107 年度苗簡字第235 號第一審判決提
起上訴，本院於107 年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體， 民事訴訟法第56條第1 款前段定有明文。本件被上訴人訴請 塗銷地上權登記，該訴訟標的法律關係對於本件共同訴訟人 必須合一確定。是本件經原審判決後，雖僅上訴人謝日英、 謝瓊慧提起上訴，依前揭規定，其上訴效力自應及於未上訴 之公同共有人謝發沐、謝發清、謝政光、謝發雙、謝發相、 古桂妹、謝其錦、謝其春、謝其泉、謝碧枝、吳坤基、吳金 輻、吳坤源、吳月紅、吳月英（下稱謝發沐等15人），爰予 以併列為上訴人。
二、上訴人謝發沐等15人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之 聲請，由被上訴人一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段000000地號 土地（下稱系爭土地）為被上訴人所共有，其上存有原系爭 土地所有人謝長送於民國40年8 月7 日設定登記予謝長連、 謝長送公同共有之地上權（下稱系爭地上權）。而謝長連、 謝長送迭於91、99年過世，分別由上訴人各繼承系爭地上權 。系爭土地上曾有謝長送搭建之一間房舍，惟自68年賀璞颱 風侵臺後，該房舍早已遭土石流掩埋，現已不復存在，而上 訴人均因繼承關係方取得系爭地上權，並未實際利用系爭土 地，該地上權設定目的已不存在，為此，爰依民法第833 條 之1 及第767 條規定，請求本院終止系爭地上權，上訴人應 將系爭地上權登記予以塗銷等語。並聲明：㈠如原判決附表 一、二所示之地上權應予終止。㈡上訴人謝發沐、謝發清、 謝政光應協同被上訴人將如原判決附表一所示之地上權登記 予以塗銷。㈢上訴人吳金輻、吳月紅、吳月英、吳坤基、吳 坤源應就吳慶合如原判決附表二編號8 所示之地上權部分辦 理繼承登記。㈣上訴人謝發雙、謝發相、古桂妹、謝其錦、 謝其春、謝其泉、謝碧枝、吳坤基、吳金輻、吳坤源、吳月 紅、吳月英、謝日英、謝瓊慧應將如原判決附表二所示之地 上權登記予以塗銷。
二、上訴人方面：
㈠上訴人謝發沐、謝發清、謝政光則以：同意被上訴人塗銷等 語。
㈡上訴人謝日英、謝瓊慧（下稱上訴人謝日英等2 人）則抗辯 ：系爭土地是其等父親謝長連所購，先登記予訴外人即叔叔 謝長壽，後來分家時叔叔不肯分予謝長連。房舍是由謝長連 所建，其等持有地上權狀均可使用地上權，因被上訴人無理 圍住而無法使用，故不同意塗銷系爭地上權等語。 ㈢被上訴人謝發沐等15人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出 書狀作任何聲明或陳述。
三、原審判決命：
㈠如原判決附表一、二所示之地上權應予終止。 ㈡上訴人謝發沐、謝發清、謝政光應協同被上訴人將如原判決 附表一所示之地上權登記予以塗銷。
㈢上訴人吳金輻、吳月紅、吳月英、吳坤基、吳坤源應就吳慶 合如原判決附表二編號8 所示之地上權部分辦理繼承登記。 ㈣上訴人謝發雙、謝發相、古桂妹、謝其錦、謝其春、謝其泉 、謝碧枝、吳坤基、吳金輻、吳坤源、吳月紅、吳月英、謝 日英、謝瓊慧應將如原判決附表二所示之地上權登記予以塗 銷。
四、上訴人謝日英等2 人不服原審判決，提起上訴，於本院另補
陳：系爭地上權之存續期間為無限期，被上訴人無權訴請塗 銷系爭地上權。系爭土地係由謝長連出資購買，其與謝長送 約定將系爭土地借名登記於謝長送名下，再由謝長送設定登 記系爭地上權，被上訴人應支付其等轉讓系爭地上權之轉讓 金新臺幣81萬元。上訴人謝日英等2 人非長期不使用系爭土 地，而是被上訴人使用鐵皮圍住系爭土地，其等無法進入系 爭土地，上訴人謝日英雖於37年隨家人搬到銅鑼居住，惟系 爭土地上原有建物仍出租予訴外人張阿清多年，系爭土地上 之竹木亦由其等與親兄姊共同種植，並曾出售竹子獲利，且 現仍評估及規劃利用土地，並籌措資金開發系爭土地等語。 並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被 上訴人則聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷
㈠按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他 工作物為目的而使用其土地之權；地上權未定有期限者，存 續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當 事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種 類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權 ，民法第832 條、第833 條之1 分別定有明文。次按修正之 民法第833 條之1 規定，於民法物權編99年1 月5 日修正之 條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施 行法第13條之1 亦有明定。又按地上權雖未定有期限，但非 有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上 權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限 有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上 權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後 ，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種 狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在 時，法院得終止其地上權（民法第833 條之1 立法理由參照 ）。
㈡經查，被上訴人之被繼承人謝長送於36年11月7 日因分割為 登記原因，取得系爭土地之所有權，嗣於40年8 月7 日將系 爭土地設定登記無限期之系爭地上權予謝長連、謝長送公同 共有，嗣由謝長連、謝長送之繼承人即上訴人分別繼承等節 ，有土地登記舊簿、新簿、登記謄本、繼承登記資料、苗栗 縣銅鑼地政事務所107 年12月3 日銅地一字第1070005884號 函（見簡上卷第115- 211頁、第303 頁）在卷可稽，堪以認 定。
㈢上訴人雖主張：土地原為謝長連所有，其後分割出系爭土地 移轉登記予謝長送，謝長連與謝長送為借名登記關係云云。
惟按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財 產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允 就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者 間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違 反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律 上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約 究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方 將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處 分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示， 其契約始克成立；主張借名登記者，自應就該借名登記之事 實負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1972號、101 年 度台上字第1775號判決意旨參照）。上訴人主張謝長連將系 爭土地借名登記於謝長送名下，為被上訴人所否認，自應由 上訴人就謝長連、謝長送間存有系爭土地借名登記關係之事 實，負舉證責任。惟上訴人僅提出系爭土地登記舊簿為證（ 見簡上卷第369 頁），該記載內容僅能證明土地原為謝長連 所有，嗣謝長送因分割原因登記取得系爭土地所有權，並不 能證明其等意思表示合致將系爭土地借名登記於謝長送名下 。是上訴人前開借名登記之主張不足憑採，應認謝長送之繼 承人即上訴人為系爭土地之所有權人。
㈣經查，系爭土地有被上訴人謝炳榮於105 年所建之人工池， 其餘為竹林及雜草，並無任何房屋及可供人使用、居住之建 築物等情，業經本院會同苗栗縣銅鑼地政事務所勘驗屬實， 有勘驗筆錄、照片（見原審卷第443 頁）附卷可查，足堪認 定，故謝長連及其繼承人久未利用系爭地上權及系爭土地。 上訴人謝日英等2 人雖主張：上訴人謝日英於37年隨家人搬 到銅鑼居住，惟系爭土地上原建物仍出租予張阿清多年云云 ，惟上訴人並未提出曾將系爭土地或其上建物出租予張阿清 之證明；何況，系爭土地上現無任何房屋建物，業如前述， 故不能證明謝長連或上訴人謝日英等2 人有利用土地建屋使 用。
㈤綜上，本院審酌系爭地上權設定迄今已逾67年，系爭土地上 現無建物，即使竹木依上訴人謝日英等2 人所述，由其等長 輩種植，惟其等自陳：於37年間即已搬離系爭土地，不知系 爭土地所以未利用土地等語（見簡上卷第377 頁），可知謝 長連及其繼承人均已長久未管理使用土地。雖系爭土地上有 被上訴人所設之鐵皮，惟該鐵皮係於106 年所設置，為兩造 所不爭執（見簡上卷第293 頁），並有照片（見簡上卷第39 3-403 頁）在卷可按，在此之前，被上訴人並無阻礙上訴人 謝日英等2 人利用土地之行為，仍應認上訴人謝日英等2 人
長期怠於利用地上權，可知設定之目的早已不存在。即使上 訴人謝日英等2 人主張：欲投資開發系爭土地云云，並提出 謝瓊慧之保單（見簡上卷第349-359 頁）為證，惟上訴人謝 日英等2 人臨訟提出上開資料，為購買保險之資料，無足證 明本件訴訟前，其等已有投資、開發土地之規劃。相衡所有 權人與地上權人之利益，及地上權人謝炳榮身兼系爭土地共 有人之身分，為使土地發揮更大之經濟效益，揆諸前開規定 及立法意旨，本院認為系爭地上權應予終止為宜。準此，被 上訴人依民法第833 條之1 規定請求本院終止系爭地上權， 核屬有據，應予准許。
六、末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7 條第1 項中段定有明文。本件系爭地上權因本院准予終止 而消滅，惟在未塗銷前形式上仍登記存在，自屬妨害被上訴 人所有權圓滿之行使，是被上訴人依前開規定，請求上訴人 辦理系爭地上權之繼承登記後，並將系爭地上權登記予以塗 銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審 酌後，於判決結果不生影響，爰不另一一論駁，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 宋國鎮
法 官 劉奕榔
法 官 張新楣
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 劉立晨
中 華 民 國 108 年 1 月 9 日